PGN - MEDIOS DIGITALES Y USO DE LAS TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION - Para garantizar los derechos

Bogotá, D. C., 30/01/2024 C-76 – 2023

SALIDA 30/01/2024

Doctora MATILDE CAROLINA MEJÍA VALLEJO Directora de control disciplinario interno Universidad de Nariño Calle 18 50-02, Ciudad Universitaria Torobajo San Juan de Pasto (Nariño) disciplinario@udenar.edu.co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2022-685209 del 25/11/2022 (C-2023-2708415) Respetada doctora: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico en torno a la posibilidad legal o jurisprudencial de practicar las pruebas testimoniales, sin la presencia del investigado, en los procesos disciplinarios adelantados contra docentes y funcionarios (los estudiantes sienten temor por sus calificaciones; y los trabajadores, por su continuidad en la institución); y la viabilidad de aplicar en este escenario la prohibición de confrontar a la víctima con el victimario en los casos de violencia sexual, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 20001, modificado por el artículo 4.° del Decreto Ley 1851 de 20212, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Pues bien, se parte por resaltar que el artículo 164 del CGD prevé que «[t]oda

persona está en la obligación de rendir bajo juramento el testimonio que se le solicita en la actuación procesal, salvo las excepciones constitucionales y legales»; y el elemento intimidatorio que pudiere llegar a causar en el testigo la participación del investigado o su apoderado en la diligencia, no está contemplado como uno de los eventos que lo eximan de su deber de declarar. Sin embargo, hay escenarios que tendrán que ser verificados con el fin de llevar a cabo la práctica de esta prueba: por ejemplo, el artículo 8.° de la Ley 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 «Por el cual se modifican los decretos ley 262 y 265 de 2000 con el fin de reconfigurar la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, modificar el régimen de competencias internas, crear, fusionar cargos y determinar los funcionarios que los ocupaban a donde pasarán a ocupar los nuevos cargos que se creen, así como la reasignación o cambio de la estructura de funcionamiento y asignación de las diferentes funciones y cargos de los empleados y se dictan otras disposiciones». Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15-80, piso 23, PBX 6015878750, ext. 12335

www.procuraduria.gov.co 1257 de 20083 prevé que «[t]oda víctima de alguna de las formas de violencia previstas en la presente ley, además de los contemplados en el artículo 11 de la Ley 906 de 2004 y el artículo 15 de la Ley 360 de 1997, tiene derecho a: // […] // k) A decidir voluntariamente si puede ser confrontada con el agresor en cualquiera de los espacios de atención y en los procedimientos administrativos, judiciales o de otro tipo». Específicamente, respecto al testimonio de los menores que tienen la calidad de posible víctima de un delito sexual, la jurisprudencia ha precisado que si bien no existe prohibición alguna para decretar esta prueba, su práctica debe llevarse a cabo bajo ciertos requisitos: «el ordenamiento jurídico no prohíbe que ellos rindan su testimonio en la audiencia de juicio oral, ni determina que dicha prueba constituya, en sí misma, una revictimización. Lo que se contempla es que su práctica se encuentra sometida a condiciones estrictas y medidas específicas de protección»4. Ahora, frente la práctica del interrogatorio, el artículo 175 del CGD establece que la recepción del testimonio se sujetará a las siguientes reglas:

1. Presente e identificado el testigo, el funcionario lo amonestará y le tomará el juramento, lo interrogará sobre sus condiciones civiles, personales y sobre la existencia de parentesco o relación con el disciplinable, cumplido lo cual le advertirá sobre las excepciones al deber de declarar.

2. El funcionario le informará sucintamente al testigo acerca de los hechos objeto de la declaración y le solicitará que haga un relato de cuanto le conste sobre los mismos [sic]. Terminado este, se

formularán las preguntas complementarias o aclaratorias necesarias. Cumplido lo anterior, se les permitirá a los sujetos procesales interrogar. Las respuestas se registrarán textualmente. El funcionario deberá requerir al testigo para que sus respuestas se limiten a los hechos que tengan relación con el objeto de la investigación. Así las cosas, en aras de salvaguardar los derechos del investigado —de intervenir en la práctica de las pruebas e interrogar al testigo—5, pero también garantizar los derechos de los declarantes en los que confluyan las precitadas calidades, le corresponde a la autoridad disciplinaria sopesar la viabilidad de llevar a cabo la diligencia de manera no presencial, a través del uso de los medios técnicos. En el concepto C-191 – 2022, se indicó al respecto: 3 «Por la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres, se reforman los Códigos Penal, de Procedimiento Penal, la Ley 294 de 1996 y se dictan otras disposiciones». 4 Cfr. sentencia T-008/20. También se sugiere revisar la sentencia T-116/17. 5 «ARTÍCULO 110. FACULTADES DE LOS SUJETOS PROCESALES. Los sujetos procesales podrán: // 1. Solicitar, aportar y controvertir pruebas e intervenir en la práctica de las mismas […]». «ARTÍCULO 112. DERECHOS DEL DISCIPLINADO. Como sujeto procesal, el disciplinado tiene los siguientes derechos: // […] // 4. Solicitar o aportar pruebas y controvertirlas e intervenir en su práctica, para lo cual se le remitirá la respectiva comunicación».

2 [F]rente al uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones6 en la actuación disciplinaria, y sus formalidades, el

CGD prevé lo siguiente: ARTÍCULO 118. UTILIZACIÓN DE MEDIOS TÉCNICOS. Para la práctica de las pruebas y para el desarrollo de la actuación se podrán utilizar medios técnicos, siempre y cuando su uso no atente contra los derechos y garantías constitucionales. Las pruebas y diligencias pueden ser recogidas y conservadas en medios técnicos y su contenido se consignará por escrito solo cuando sea estrictamente necesario. // Asimismo, la evacuación de audiencias, diligencias en general y la práctica de pruebas pueden llevarse a cabo en lugares diferentes al del conductor del proceso, a través de medios como la audiencia o comunicación virtual, siempre que otro servidor público controle materialmente su desarrollo en el lugar de su evacuación. De ello se dejará constancia expresa en el acta de la diligencia7.

Sobre el particular, resulta ilustrativo recordar el querer del legislador en este asunto: «El desarrollo del proceso debe estar acorde con los tiempos modernos y deben admitirse normas que permitan actualizar las actividades procesales al compás de los avances tecnológicos. // Así mismo, por razones de economía y seguridad de los funcionarios, la tecnología virtual puede y debe ser utilizada para el desarrollo del proceso»8. Del rol determinante que juegan las tecnologías de la información y las comunicaciones en el proceso de modernización del Estado, el Consejo de Estado indicó que «la utilización de los medios electrónicos por parte de la administración, tiene como objeto garantizar la efectividad de los principios de la función administrativa como son, la eficacia, la economía y la celeridad; de igual forma los

referidos medios constituyen un instrumento razonable y justificado para el cumplimiento de los fines estatales y su uso por parte de la administración pública obedece a la necesidad de estar acorde con las exigencias actuales en torno a la inmersión del Estado en la “sociedad de la información y el conocimiento” […]»9. Entonces, sin perjuicio de que se continúe haciendo uso de los mecanismos tradicionales para el recaudo probatorio, el legislador prevé la opción TIC, y en aras de cumplir con su cometido —responder a las exigencias propias de las innovaciones sociales y privilegiar así la aplicación de los principios de eficacia, economía y celeridad que gobiernan la función pública—, la autoridad disciplinaria se encuentra habilitada para hacer uso de los recursos tecnológicos, pero con la condición de que se garanticen los derechos de defensa, contradicción, accesibilidad al proceso, obtención de copias, etc.10 6 El artículo 6.° de la Ley 1341/09, modificado por el artículo 5.° de la Ley 1978 de 2019, prevé que «[l]as Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (en adelante TIC) son el conjunto de recursos, herramientas, equipos, programas informáticos, aplicaciones, redes y medios que permiten la compilación, procesamiento, almacenamiento, transmisión de información como voz, datos, texto, video e imágenes. […]». 7 Cabe resaltar que este es el mismo contenido normativo del entonces artículo 98 del CDU. 8 Cfr. Gaceta del Congreso 263, del 04/06/01.

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, providencia del 03/11/11, rads. 11001-03-25-000-2006-00018-00(0300-06) y 11001-03-25-000-2006-00036-00(0763-06); c. p.: GERARDO ARENAS MONSALVE. 10 Cfr. respuesta suministrada a la consulta C-257/12. 3 Resta agregar que la contestación que antecede, expedida a instancia de la consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 201111 y 39 de la Resolución 330 de 202112. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR VALENTINA MAHECHA VARÓN Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó XPGH C-76 – 2023

E-2022-685209 (C-2023-2708415) 11 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 12 «ARTÍCULO 39. DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las peticiones realizadas en el

ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 4