PGN - MEMORANDO CONTRATACION ESTATAL - Como ejercer el control, en aras de optimizar la ge

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PROCURADURIA GENERll DEU N1CIDN O í r'i MEMORANDO \l .

DE: PROCURADOR GENERAL DE LA NACiÓN

PARA: PROCURADORES DELEGADOS, REGIONALES, PROVINCIALES Y DISTRITALES ASUNTO: ACTUALIZACiÓN GUíA CONTROL A LA CONTRATACiÓN ESTATALCÓMO EJERCER CONTROL A LA CONTRATACiÓN ESTATAL o FECHA: 3MAY 2013

La actuación preventiva integral en materia de contratación estatal resulta trascendental para velar por el cumplimiento de la Constitución y la ley, proteger los derechos humanos, defender los intereses de la sociedad, velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas y defender el patrimonio público, así como para impedir la comisión de faltas disciplinarias, funciones que corresponde ejercer a la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con los mandatos del artículo 277 de la Constitución Política. Con fundamento en lo anterior y en aras de optimizar la gestión preventiva que desarrolla la entídad en temas de contratación estatal, atendiendo los postulados del Sistema Integral de Prevención adoptado por la entidad, se actualizó la GUíA DE CONTROL A LA CONTRATACiÓN ESTATAL, .la cual los invito a consultar en el link http://www.procuraduria.gov.co/portal/Funcionpub1ica-contratacion. page Para el ejercicio de las funciones preventivas en materia de contratación estatal, les recuerdo que se deben acoger las políticas establecídas en la Resolución 456 de 2010, "Por la cual se fijan políticas ysedefinen aspectos relevantes de la actuación preventiva integral que las dependencias

competentes de la Procuraduria General de la Nación realizan sobre la gestión contractual de las entidades públicas y de los particulares que ejercen funciones públicas o administran recursos del Estado", y de manera especial, las siguientes pautas:

1. ACTUACiÓN SELECTIVA .De acuerdo con lo definido por el numeral 3 del artículo 24, el numeral 8 del articulo 75 y el numeral 6 del artículo 76 del Decreto Ley 262 de 2000, la actuación preventiva que desarrolla la Procuraduría General de la Nación frente a la gestión contractual del Estado es selectiva. Lo anterior, deviene de la excepcionalidad misma de la intervención de este organismo ante autoridades administrativas en relación con actuaciones que aún no han finalizado, con miras a la defensa efectiva de derechos fundamentales en peligro o por un inminente riesgo del patrimonio público'.

1Así lo ha referido laCorte Constitucional en su sentencia C~113 de 1999, Magistrado Ponente José Gregario Hemández Gallndo, al revisar laconstitucionalidad del numeral 11del articulo 25 de laLey 80 de 1993. <+> PROCURADURlA GENERALDELAIllCIDN Atendiendo la naturaleza selectiva de la actuación preventiva, frente a cada solicitud que se eleve, el Procurador Delegado, Regional, Provincial o Distrital deberá examinar los criterios definidos para el trámite de los asuntos, de acuerdo con lo establecido en el articulo 4.1 de la Resolución 456 de 2010. En todo caso, se deberá siempre verificar la oportunidad de la actuación, frente al estado del proceso que será objeto de acompañamiento preventivo, recordando las políticas adoptadas sobre el particular en el artículo 4 de la Resolución citada.

Respecto de actuaciones administrativas en materia contractual, la acción preventiva se restringe a la advertencia de las responsabilidades y exigencias constitucionales, legales o reglamentarias correspondientes, sin desconocer las facultades, discrecionalidad y responsabilidad de los servidores encargados del tema en la respectiva entidad.

2. INVOLUCRA VIGILANCIA, CONTROL DE GESTiÓN Y CONTROL PREVENTIVO De acuerdo con la oblígación de vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos, establecida en el artículo 277 de la Constitución Política, dentro de la función preventiva se contemplan dos actividades claves, el control de gestión y el control preventivo, tal y como lo establece el artículo 24 del Decreto 262 de 2000.

El control de gestión se concentra en la exigencia de cumplimiento normativo a la entidad sujeto de vigilancia, cuando ya ha acaecido un hecho que puede afectar la gestión pública. Es el caso de las actuaciones contractuales que adelantan las entidades como las sancionatorias, para garantizar el cumplimiento del contratista y salvaguardar el interés general. El control preventivo se desarrolla frente a la posibilidad de EVITAR la ocurrencia de un hecho que pueda vulnerar derechos, desconocer el ordenamiento jurídico o menoscabar el patrimonio público. Es decir, busca anticiparse a la afectación de la gestión pública; en este contexto se desarrollan los acompañamientos preventivos al trámite de convocatorias públicas. El articulo 63 de la Ley 80 de 1993 prevé la potestad y el deber de realizar vigilancia preventiva a la gestión contractual de las entidades públicas, a través de visitas administrativas, que, en

condiciones que permitan la protección de los recursos públicos y el imperio de la moralidad, legalidad y honestidad en la administración pública, favorezcan el control social y la participación ciudadana. En la actualidad, esta vigilancia puede ser ejercida con base en la información registrada en el SECOP, Sistema Electrónico para ia Contratación Públíca, que facilita la tarea respectiva, brindando información en tiempo real sobre las contrataciones que gestionan las entidades públicas. Así mismo, en el caso de las entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, la vigilancia puede ser realizada a través del examen de las páginas web creadas en el marco de las obligaciones legales derivadas de la Estrategia Gobierno en Linea y del cumplimiento de las directrices contempladas en el Sistema de Desarrollo Administrativo, Ley 489 de 1998, en el Modelo Estándar de Control Interno, Ley 87 de 1995 y Decreto 1599 de 2005, Yen el Sistema de Gestión de Calidad, Ley 872 de 2003, de acuerdo con la normatividad que se aplique en cada caso. 2 ••

PROCURADURlA

GENEIlAL DElA ItACIDN

3. VINCULA A LA COMUNIDAD En el ejercicio de las actividades preventivas y de gestión de control, la Procuraduria también está llamada a coordinar espacios de participación comunitaria, para que sean los ciudadanos los primeros en ejercer vigilancia y control a la gestión contractual del Estado, en cumplimiento de lo ordenado por el articulo 66 de la Ley 80 de 1993.

En tal sentido, se debe apoyar la gestión de las personas, veedurías y asociaciones que

emprendan campañas de control y vigilancia en el trámite de procesos contractuales.

4. NO PUEDE IMPLICAR COADMINISTRACIÓN Como bien lo señala la Resolución 456 de 2010, el desarrollo de la actuación preventiva integral en materia de contratación estatal no puede implicar, en modo alguno, la.coadministración o injerencia indebida en las decisiones administrativas, financieras, técnicas o juridicas de las entidades 1\" públicas o de los particulares que ejercen funciones públicas. En tal medida, la entidad no expide . , conceptos, avales o aprobaciones frente a documentos producidos o actuaciones desplegadas por los sujetos de la vigilancia.

Tampoco puede constituirse en una herramienta de presión a los servidores o particulares que cumplen funciones públicas, para que obren, gestionen, decidan o administren los asuntos propios de sus competencias de determinada manera. En este orden de ideas, los funcionarios encargados de hacer acompañamiento preventivo y de control de gestión pueden plantear debates, someter a discusión temas jurídicos, intervenir como voceros de la comunidad o de un sector que desee defender sus derechos, con base en el ordenamiento jurídico, pero no puede coadministrar con los responsables de la gestión contractual, ni adoptar soluciones, emitir conceptos o resolver asuntos que son del resorte exclusivo de la entidad contratante Por lo expuesto, resulta fundamental que en el marco de los acompañamientos preventivos se emplee un lenguaje preciso y adecuado.

5. NO PUEDE CONSTITUIR PREJUZGAMIENTO La actuación preventiva integral en materia de contratación estatal tampoco puede constituir prejuzgamiento, dentro de las funciones disciplinarias asignadas a esta entidad; en tal sentido, las

observaciones que se presenten en desarrollo de ésta deben fundamentarse en argumentos legales, jurisprudenciales o doctrinales, sin valoraciones subjetivas, ni incriminaciones respecto de la conducta de los servidores públicos o particulares involucrados2 .

6. METODOLOGíA INSTITUCIONAL PARA SU REALIZACiÓN La actuación preventiva en materia de contratación estatal tiene una metodología específica de control denominada "Hacer preguntas inteligentes', que significa ilustrarse en el tema objeto de vigilancia, analizándolo frente a las exigencias normativas, a los antecedentes jurlsprudenciales, a la doctrina de los organismos de control y plantear inquietudes a la entidad contratante con el fin de que sea ésta, en el marco de su autonomía institucional, la que reflexione para adoptar mejores y adecuadas decisiones, cumpliendo así los principios constitucionales y legales que rigen la función administrativa, la gestión fiscal y la contratación estatal. 2 En losprocesos disciplinarios se deben observar, entre otros, los principios del debido proceso, presunción de inocencia, culpabilidad y derecho aladefensa.

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PROCURADURIA

GENERALDElA NleID!

En tal sentido, cuando así se requiera, el operador preventivo deberá plantearle cuestionamientos a la entidad vigilada, poniendo de presente las disposiciones aplicables, los precedentes judiciales y demás conceptos aplicables al caso. Debo recordar que, como lo señala el artículo 6 de la Resolución 456 de 2010, la Procuradurla Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función pública opera como INSTANCIA COORDINADORA DE LA FUNCiÓN PREVENTIVA INTEGRAL EN MATERIA DE CONTRATACiÓN, por lo cual, los operadores preventivos, del nivel central o territorial, podrán

solicitar su orientación y apoyo para el trámite de actuaciones preventivas que deban iniciar o que estén desarrollando. Sea la oportunidad para exhórtalos a la consulta, en el marco de las funciones preventivas que cumplen, de los documentos que publica dicha procuraduría Delegada en el link http://www.procuraduria.gov.co/portal/F uncion-publica -contratacion .page. Igualmente destaco que, como lo ordena el artículo 8 del aludido acto administrativo, las dependencias con competencias preventivas en materia de contratación estatal, deben realizar anualmente un ejercicio de autoevaluación de la gestión preventiva ejecutada en el año inmediatamente anterior, en el periodo allí establecido, verificando por lo menos los siguientes aspectos: • Fortalezas de la actuación • Riesgos de la actuación • Estrategias de optimización de ia actuación • Eficacia, coherencia y demás aspectos relevantes de las políticas adoptadas en el presente acto administrativo. De dicha evaluación se debe dejar constancia en un acta que suscribirán los servidores participantes. Finaimente, les extiendo mi sentido agradecimiento por el trabajo que realizan, reiterando el compromiso. de esta administración en la lucha contra la corrupción y las malas prácticas en la gestión contractual del Estado. Cordialmente, ",to O~DÓÑ'":ALD:~DO rrocurador General de ia Nación

Proyectó: MLCC

Revisó: TLC

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