PGN - MERCADO DE ENERGIA ELECTRICA - Las generadoras de energía pueden vender o comerciali

Concepto 190 – 2019 - 316557 Bogotá D.C., 21 de junio de 2019 APELACION FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Se anuló la sanción tributaria impuesta por el municipio de Guachené (Cauca) a Empresas Públicas de Medellín E.S.P. por venta de energía eléctrica IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Causación y base para calcularlo IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Generación de energía eléctrica/GENERACION DE ENERGIA ELECTRICA-Alcance de la actividad industrial de las empresas generadoras/ACTIVIDAD GENERADORA DE ENERGIA ELECTRICA-La comercialización de lo producido está gravado conforme al artículo 7° de la Ley 56 de 1981/COMERCIALIZACION DE ENERGIA ELECTRICA-Hace parte de la actividad industrial MERCADO DE ENERGIA ELECTRICA-Las generadoras de energía pueden vender o comercializar según jurisprudencia IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Tarifa de la actividad de generación de energía IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-No aplica en comercialización de energía eléctrica no producida por empresas generadoras según sentencia de la corte constitucional COMERCIALIZACION DE ENERGIA ELECTRICA-No se configura para el caso sub lite/COMERCIALIZACION DE ENERGIA ELECTRICA-Finalidad de su regulación normativa La propia definición de comercialización indica la posibilidad de efectuar la compra y venta, no solo al mercado mayorista, sino la venta con destino a otras operaciones dentro de este mismo o a los usuarios finales. (art. 1° Resolución 054 de 1994 de la CREG)

Por lo tanto, no es procedente afirmar, como lo hace el municipio apelante, que la actora deba tributar por la energía que genera en donde tiene su planta respectiva por la actividad industrial y sobre la venta o comercialización de la misma en su jurisdicción por estar dirigida a un usuario final no regulado, porque tal interpretación no se desprende del artículo 51 citado que invoca como respaldo legal de su inconformidad con el fallo, acorde con lo expuesto Lo anterior, porque es evidente que la venta efectuada por la actora en el municipio de Guachené no pierde su condición, es decir, provenir de la energía que generó bajo la actividad industrial que desarrolla en otro municipio La finalidad de las regulaciones normativas en la producción y comercio de la energía eléctrica, es precisar las obligaciones tributarias con los respectivos municipios, según la condición que tengan las operaciones comprobadas que realicen las empresas de energía Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 eléctrica. Por consiguiente, carece de sustento legal la inconformidad que plantea el municipio en la apelación en este aspecto. CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-Para su liquidación y ejecución se remite al código general del proceso/CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-La imposición de ésta a la parte vencida no es obligatoria/CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-En casos de interés público que discuten aspectos tributarios REVOCATORIA DE LA SENTENCIA-Debe ser parcial

La sentencia se debe revocar parcialmente en lo concerniente a la condena en costas a cargo del municipio, las cuales no proceden conforme a lo expuesto, así como en relación con la orden de devolver el valor de la garantía bancaria. Se debe mantener la nulidad de la actuación por las razones expuestas Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala revocar parcialmente la sentencia apelada, en cuanto se debe mantener la nulidad de los actos demandados, pero negar las demás pretensiones y la orden de devolución ordenada a cargo del municipio 3 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Referencia: 19001233300020130030201

Radicado: 24326

Asunto: Impuesto de Industria y Comercio – Generadora de energía - Comercialización

Actor: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P.

Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; el Decreto 1408 de 2019 y las Resoluciones 371 de 2005, 425 y 465 de 2019 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La Secretaría de Hacienda del municipio de Guachené (Cauca), previo emplazamiento para declarar, profirió el 24 de octubre de 2012 la Resolución 077 en

que efectuó la Liquidación de Aforo del impuesto de Industria y Comercio de los años 2007 y 2008 a cargo de Empresas Públicas de Medellín E.S.P., por la venta de energía eléctrica a los usuarios finales en esa localidad, y determinó la sanción por no declarar. Dicha dependencia municipal confirmó el acto anterior mediante la Resolución 007 del 26 de febrero de 2007, al decidir el recurso de reconsideración.

2. El Tribunal Administrativo del Cauca profirió sentencia el 27 de septiembre de 2018, al decidir la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la citada Secretaría de Hacienda, respecto de los actos enunciados, en cuya demanda la sociedad aforada adujo, en síntesis, que no cumplía los elementos legales para tributar sobre los ingresos por comercialización de energía,1 porque pagaba el impuesto en Medellín donde tenía las plantas de generación y en tal condición se le aplicaba un régimen especial;2 que respecto del gravamen de avisos y tableros no había incurrido en el hecho generador, porque no colocó vallas en espacio público; y que sobre la sanción por no declarar se le aplicó un mayor porcentaje del indicado en la norma local. 1 Cita el artículo 51 de la Ley 383 de 1997. 2 Refirió el artículo 7° de la Ley 56 de 1981.

4 En esa decisión el Tribunal anuló las resoluciones demandadas al determinar que se podían acumular varios periodos gravables, y por encontrar que el Acuerdo 010 de 2008 en que el municipio de Guachené adoptó el ICA, se publicó en la edición virtual

de un periódico de amplia circulación en el municipio, pero dicho Acuerdo solo aplicaba a partir de 2009 por disposición constitucional,3 y por esa razón su aplicación fue retroactiva en las liquidaciones de aforo de 2007 y 2008, y no procedía aducir el que regía en el municipio de Caloto (Cauca) del cual se segregó, por tratarse de municipios independientes y las normas de este no le pertenecían. También refirió que la venta de energía efectuada por la empresa demandante a usuarios no regulados se gravaba conforme a la Ley 56 de 1981, y si esa energía la adquiría de otro generador o en el mercado para revenderla se gravaba con ICA en el lugar de la venta. Agregó que el impuesto de avisos y tableros era complementario del ICA y que se causaba con la colocación de vallas publicitarias en el espacio público del lugar donde prestaba sus servicios. Condenó en costas al municipio.

3. El municipio interpuso recurso de apelación insistiendo en que la actora realiza la actividad de comercialización, al vender energía eléctrica a usuarios finales en el municipio y por ello se aplica el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, no la actividad industrial que refiere la demandante y el Tribunal, contrariando sus pronunciamientos anteriores.

Manifiesta que esa clase de venta solo la puede efectuar un agente comercializador, condición que en este caso impide aplicar el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, porque la venta de energía generada se hace en el Mercado de Energía Mayorista – MEM, y aunque dicha normativa regula esa venta, no influye en la comercialización realizada por la actora, acorde con la delimitación de la Corte Constitucional4 al

declararla exequible, y añade que en la actividad industrial se aplica la Ley 56 de 1981. Se opone a la condena en costas por considerar que la finalidad del municipio es el recaudo de los dineros adeudados, los cuales son de interés general y público, así como también se opone a la orden de devolución de la garantía bancaria constituida por la actora, cuyo monto no ha recibido. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Según la apelación se debe determinar si la actora debe pagar ICA por la actividad de comercialización que realiza al vender la energía a un usuario final en su condición de empresa generadora.

1. Sobre la generación de energía eléctrica y su comercialización. 3 Citó los artículos 338 y 363 constitucionales. El primero sobre la aplicación de normas que regulan tributos, en el periodo siguiente al de su vigencia. 4 No cita la respectiva sentencia.

5 El artículo 51 de la Ley 383 de 1997 prevé el lugar de causación del Impuesto de Industria y Comercio – ICA en los servicios públicos domiciliarios, así como la base para calcularlo, y señala los casos y reglas para tal efecto (inciso 1°). Entre ellos, prevé en el numeral 1° que la generación de energía eléctrica continuará gravada conforme al artículo 7° de la Ley 56 de 1981, norma que establece un valor por kilovatio instalado como base liquidar el impuesto. En armonía con lo anterior, el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 fija el alcance de la actividad industrial de las empresas generadoras de energía eléctrica, al precisar que la comercialización o venta de lo producido por ellas continuaba gravada

conforme al artículo 7° de la mencionada Ley 56 de 1981. Puntualizó que en tal caso se entiende que la comercialización hace parte de la actividad industrial y por ello solo tributa en el municipio de ubicación de las plantas de generación, según la regla general del artículo 77 de la Ley 49 de 1990. La jurisprudencia ha señalado, al explicar el funcionamiento del mercado de energía eléctrica y los intervinientes del mercado, que las generadoras pueden vender o comercializar, entre otras opciones, por medio de contratos bilaterales con usuarios no regulados, identificados como mercado libre no regulado.5

2. El caso.

El municipio sustenta su apelación básicamente, en considerar que la empresa demandante realiza la actividad de comercialización en su jurisdicción, la cual considera gravada con el ICA conforme al artículo 51 numeral 1° de la Ley 383 de 1997. Sin embargo, reconoce en su escrito que se trató de una venta a un usuario final, aunque insiste en considerar esa actividad como individual y gravada, porque a su juicio la actora solo podía vender al mercado mayorista, no mediante contratos bilaterales en el mercado libre. Es claro que el apelante desconoce precisamente la interpretación legal efectuada por el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, así como la explicación de la jurisprudencia sobre el funcionamiento del mercado de energía eléctrica. En efecto, tal norma fijó el alcance de la actividad industrial de las empresas generadoras, al prever específicamente que la comercialización de energía producida por ellas continuará gravada conforme al artículo 7° de la Ley 56 de 1981. Esta norma impone el pago de tributos municipales diferentes del impuesto predial a

las propietarias de obras para generación y transmisión de energía, y para efectos del ICA limita la tarifa a cinco pesos ($5) anuales por cada kilovatio instalado. 5 Sentencias del 20 de agosto de 2015 y del 5 de octubre de 2016 del Consejo de Estado, Sección 4ª, expedientes 20006 y 19815, entre otras. Los usuarios finales pueden ser regulados, en cuanto sus compras de electricidad se sujeten a las tarifas de la CREG, o no regulados, caso en que sus compras las realizan a precios acordados libremente. 6 En tal caso, la jurisprudencia ha precisado que se entiende que la energía eléctrica vendida por la empresa generadora hace parte de su actividad industrial por la cual tributa en el municipio donde la produce.6 La Corte Constitucional7 condicionó la exequibilidad del citado artículo 181 en el entendido de que lo allí establecido no aplica respecto de la comercialización de energía no producida por parte de las empresas generadoras de energía eléctrica'. (Subrayas nuestras) Es decir, que las empresas que no sean generadoras de energía no pueden aplicar la forma de liquidar el ICA prevista en el artículo 7° de la Ley 56 de 1981. El municipio admite en la apelación que la actora es generadora de energía, solo que caprichosamente le atribuye la única condición de comercializadora por el hecho de venderla en su jurisdicción a usuarios finales, contrariando sin argumentos legales o jurisprudenciales válidos lo dispuesto en el citado artículo 181. El artículo 51 de la Ley 383 de 1997 en que sustenta su inconformidad el municipio,

no debe interpretarse en el sentido en que lo hizo para sustentar el cobro impugnado, esto es, que por regular la causación del ICA en el servicio público domiciliario de energía eléctrica, se trate solo de la venta efectuada por la actora, puesto que esa argumentación desconoce abiertamente la posibilidad de que siendo generadora puede vender a un usuario final la energía producida, acorde con la jurisprudencia fundamentada en la ley. La propia definición de comercialización indica la posibilidad de efectuar la compra y venta, no solo al mercado mayorista, sino la venta con destino a otras operaciones dentro de este mismo o a los usuarios finales. (art. 1° Resolución 054 de 1994 de la CREG) Por lo tanto, no es procedente afirmar, como lo hace el municipio apelante, que la actora deba tributar por la energía que genera en donde tiene su planta respectiva por la actividad industrial y sobre la venta o comercialización de la misma en su jurisdicción por estar dirigida a un usuario final no regulado, porque tal interpretación no se desprende del artículo 51 citado que invoca como respaldo legal de su inconformidad con el fallo, acorde con lo expuesto. Lo anterior, porque es evidente que la venta efectuada por la actora en el municipio de Guachené no pierde su condición, es decir, provenir de la energía que generó bajo la actividad industrial que desarrolla en otro municipio. La finalidad de las regulaciones normativas en la producción y comercio de la energía eléctrica, es precisar las obligaciones tributarias con los respectivos municipios, según la condición que tengan las operaciones comprobadas que realicen las empresas de energía eléctrica. Por consiguiente, carece de sustento

legal la inconformidad que plantea el municipio en la apelación en este aspecto.

3. Sobre las costas. 6 En tal sentido las sentencias del 20 de agosto de 2015 y del 5 de octubre de 2016 del Consejo de Estado, Sección 4ª, expedientes 20006 y 19815. 7 Sentencia C-587 de 2014.

7 El artículo 188 del C.P.A.C.A. dispone que, salvo en los procesos sobre un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, para cuya liquidación y ejecución se remite al Código de Procedimiento Civil, actual Código General del Proceso. De la expresión resaltada no se desprende que la norma ‘imponga’ condenar obligatoriamente en costas a la parte vencida, simplemente prevé que se disponga lo relacionado con ellas, es decir, si hay lugar a esa condena, y en tal caso, siempre y cuando en el expediente aparezca que se causaron.(arts. 365 y 366)8 En lo atinente a no condenar en costas en los procesos en que se ventile un interés público, se advierte que en aquellos en los cuales se discuten los impuestos tal interés queda representado en el menor valor liquidado por el contribuyente que impacta las finanzas del Estado y que la Administración aspira a obtener. De tal modo que ese interés público es inherente a la labor de fiscalización de la Administración pública, por virtud de las facultades otorgadas en el E.T., para verificar la correcta determinación de los tributos y asegurar el cumplimiento de las normas sustanciales. Lo anterior tiene sustento en el mandato del artículo 95 constitucional que impone a

las personas y a los ciudadanos el deber de contribuir a las cargas del Estado, y porque el artículo 343 ibídem tiene en cuenta los impuestos en la conformación del presupuesto para cumplir sus fines, y por ello no procede condenar en costas al municipio. Por otra parte, se observa que en la parte resolutiva de la sentencia el Tribunal ordenó al municipio devolver en forma inmediata el valor de la garantía bancaria, constituida a su favor por la empresa demandante en caso de haberse hecho efectiva. Esa garantía se entiende constituida por la demandante, en relación con el pago del valor del impuesto por concepto de ICA, determinado en los actos demandados discutidos en este proceso, momento en que trasladó el riesgo a la compañía aseguradora, que lo asume y responde por ese pago.9 Ello descarta que sea el municipio el llamado a devolver el valor pagado por la demandante en relación con dicha garantía bancaria, razón por la cual en esas condiciones, se debe revocar tal mandato del Tribunal. Por consiguiente, la sentencia se debe revocar parcialmente en lo concerniente a la condena en costas a cargo del municipio, las cuales no proceden conforme a lo expuesto, así como en relación con la orden de devolver el valor de la garantía bancaria. Se debe mantener la nulidad de la actuación por las razones expuestas. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala revocar parcialmente la sentencia apelada, en cuanto se debe mantener la 8 Código General del Proceso aplicable por remisión de los artículos 188 y 306 del C.P.A.C.A. 9 Ver artículos 1037 num. 1° y 1079 del Código de Comercio.

8 nulidad de los actos demandados, pero negar las demás pretensiones y la orden de devolución ordenada a cargo del municipio. Señores Consejeros, con toda atención,

ANTONIO JOSÉ NÚÑEZ TRUJILLO

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Bernardo Useche