PGN - MESADAS PENSIONALES - El actor cumplió con los requisitos previstos en la ley

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-En contra de la decisión que reconoce una pensión de jubilación por aplicar un régimen del cual no era destinatario el actor incluyendo factores no previstos en la ley RÉGIMEN PENSIONAL DOCENTE-El actor no había adquirido su status pensional conforme a las normas internas de la institución/RÉGIMEN DE TRANSICIÓN EN PENSIONES-Está probado que el actor se encontraba bajo esta normatividad Comparte este Despacho la explicación legal sobre la decisión tomada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque los elementos de juicio existentes en el expediente, y los hechos probados en el mismo, las fechas de ingreso y desvinculación del servicio y la edad del docente permiten formar un criterio y aplicarlo al caso y sus normas gobernantes, sin dejar de lado los principios de favorabilidad y derechos adquiridos que han guiado la jurisprudencia últimamente aceptada en forma mayoritaria. De entrada se observa que a la vigencia y aplicación de la ley 100 en las entidades territoriales, el docente no había adquirido su status pensional conforme a las normas internas de la institución en la que laboraba, esto es, en el año 1995 o incluso en el año 1997, y que cuando se le reconoció la pensión por haber reunido las exigencias necesarias para acceder al disfrute de la prestación corría ya el año de 2002, es decir, entre 5 y 7 años de diferencia con el límite máximo previsto por el artículo 146 de la ley 100 para amparar las pensiones territoriales reconocidas con fundamento en normas locales, lo cual plantea claramente la inaplicación de ese régimen de la universidad al

caso del demandado. En esas condiciones y estado probado que el accionado se encontraba en régimen de transición, circunstancia que lo puso en la aplicación de la ley 33 de 1985 y la ley 62 del mismo año, en forma integral, no parcial, como parece reclamar la parte demandante, pues desde la sentencia del 4 de agosto de 2010 (unificación de factores salariales ley 33) está aceptado que el régimen anterior al cual se encontraba afiliado el trabajador o empleado no era objeto de articulación alguna y su aplicación era completa, en aspectos de edad, tiempo de servicios y monto pensional, especialmente éste punto. NULIDAD DEL ACTO DEMANDADO-Fue expedido conforme a normas inaplicables al momento del reconocimiento prestacional/MESADAS PENSIONALES-El actor cumplió con los requisitos previstos en la ley Los hechos mencionados dan la convicción de que los actos demandados fueron expedidos conforme a normas inaplicables al momento del reconocimiento prestacional, por lo que no hay lugar a sacarlas del ordenamiento jurídico, pero sin desamparar al sujeto pasivo de la acción, quien sí cumplió con los requisitos previstos en la ley 33 de 1985 para acceder a mesada pensional, que debe contener los factores salariales aceptados para dicho ordenamiento, como eran los previstos por la ley 62 de 1985 y los previstos por el Decreto 1045 de 1978, cuyo entendimiento no podía limitarse a lo taxativo, sino a todo concepto generado por la prestación del servicio y percibido con carácter permanente, tal como lo decidió la sentencia recurrida. 2 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 454 -2016

SIAF 2016 - 432264

Bogotá, D.C., noviembre 28 de 2016 Doctor Gabriel Valbuena Hernández Consejero Ponente Sección Segunda

H. Consejo de estado

E. S. D.

No. REFERENCIA: 250002325000200608477 02

No. INTERNO: 2721 – 2014

ACCIÓN: Nulidad y restablecimiento del derecho

ACTOR: Universidad Distrital Francisco José de Caldas DEMANDADO: William Ignacio Suárez Franco c.c. 351.275 de Pasca ASUNTO: Acción de lesividad contra pensión de jubilación Procede el Despacho, dentro del término previsto por la ley, a rendir el concepto del Ministerio Público como interviniente en el presente proceso, en el que se surte recurso de apelación contra la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

I. DEBATE PLANTEADO La Universidad Distrital Francisco José de Caldas, demanda sus propios actos administrativos relacionados con el reconocimiento de pensión de jubilación a la Sr. William Ignacio Suárez Franco, porque fueron equivocados los motivos al dar aplicación a un régimen del cual no era destinatario en vez de dar aplicación al régimen ordinario de los empleados públicos, la ley 33 de 1985, incluyendo factores no previstos en el Acuerdo 24 de 1989; posición no aceptada por el

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U. Distrital Vs. William Ignacio Suárez Franco R.2721-2014 ciudadano afectado, que afirma haberse pensionado conforme a las normas vigentes y aplicables a su caso, específicamente el Acuerdo 024 de 1989, expedido por el Consejo Superior de la Universidad.

1. PRETENSIONES La Universidad Distrital Francisco José de Caldas, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó la nulidad de la Resolución 1017 del 27 de mayo de 2002, por la cual se ordenó el pago de la mesada pensional del demandado a partir del 21 de enero de 2002 y; de la Resolución 217 del 24 de junio de 2002 que ordenó pagar la mencionada pensión en monto de $1’428.052. A título de restablecimiento del derecho, pidió el pago y reintegro de las mesadas pensionales ordinarias ($97’788.844) y las adicionales de los meses de junio y diciembre, pagadas desde el 30 de junio en cuantía de $8’718.839

(mesada adicional de junio) y $6’781.386 (mesada adicional de diciembre), en forma indexada desde el 21-01-2001 y hasta cuando quede ejecutoriada la sentencia que decrete las nulidades solicitadas y, que se condenara en costas y gastos procesales.

2. HECHOS RELEVANTES La parte actora fundamentó las pretensiones en los siguientes hechos: El Señor William Ignacio Suárez Franco, nació el 12 de diciembre de 1951 e ingresó

a la Universidad el 30 de mayo de 1986, nombrado mediante Resolución 666 de esa misma fecha, expedida por el Rector de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas como empleado público docente. Mediante la Resolución 1017 del 22 de mayo de 2002, al docente Suárez Franco se le reconoció la pensión de jubilación a partir del 21 de enero de 2002, en monto de $1’428.052. 3 4 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto 454 de 2016 SIAF 2016432264

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Por Resolución 217 del 24 de junio de 2002, del director administrativo de la U. Distrital se ordenó el pago de la pensión mencionada en el monto citado. A la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 (30 de junio de 1995) el Sr. Suárez Franco, contaba con 43 años, 6 meses y 18 días de edad, por lo que era beneficiario del régimen de transición previsto en esa ley; por tanto, le era aplicable el régimen al cual venía afiliado, esto es, la ley 33 de 1985, en cuyo artículo 1º se exigían como requisitos, el de tener 55 años de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos, así, al haberse reconocido la pensión con 50 años de edad, 1 mes y 14 días, se violó tal ordenamiento. Al demandado se le reconoció pensión de jubilación sin tener la edad requerida y en monto superior al previsto en el ordenamiento señalado e incluyendo factores salariales extralegales, como: las primas: semestral, de vacaciones, de navidad y,

sueldo de vacaciones; establecidos por el Acuerdo 24 de 1989, los cuales no están previstos por el Decreto 1158 de 1994. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad del Acuerdo 24 de 1989 en sentencia del 21 de octubre de 2004. El pago periódico de la prestación al demandado ocasiona perjuicios a la universidad, por las sumas de dinero pagadas en exceso. Citó providencias del C. de E. en las que se instó a la Universidad a reconocer pensiones derivadas de normas que no estaban habilitadas para crear prestaciones y otras en las que destacó apartes de las partes considerativas.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La posición jurídica adoptada por la Universidad Distrital para sustentar la ilegalidad de los actos administrativos demandados, se encuentra expuesta en el acápite de hechos y explicada en el capitulo de concepto de violación, en donde,

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U. Distrital Vs. William Ignacio Suárez Franco R.2721-2014 se afirma la infracción a los artículos: 55 y 150-19 literal e) de la Constitución Política; 1º de la ley 33 de 1985; artículos 36 y 146 de la ley 100 de 1993; artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 y; artículo 416 del C.S.T.

Explica que la Resolución atacada violó normas superiores en forma directa, como el artículo 1º de la ley 33 de 1993, cuyo contenido ordenaba que los hombres

podían ganar el derecho a la pensión, cuando cumplieran 55 años y, no 50 como lo aceptó y autorizó el acto cuestionado; de igual forma, la resolución 1017 censurada violó ese artículo, por conceder un monto pensional superior del 75% y; violó el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 al incluir factores salariales en la liquidación de la pensión cuestionada que no se encuentran enlistados en éste Decreto, regulador de la materia.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA De folios 57 al 103 se encuentra la contestación de la demanda y formulación de excepciones previas de falta de capacidad procesal para promover la demanda, por cuanto el Jefe de la Oficina Jurídica tiene delegada la función de conferir poderes para promover este tipo de demandas, pero no puede indefinidamente continuarse una cadena de delegaciones (Art. 11-2 Ley 489 de 1998), por lo tanto no podía ese funcionario delegar esa función en el apoderado que promovió la demanda y; de legalidad de los actos acusados, por cuanto los actos expedidos lo fueron con fundamento en ordenamientos de carácter general, como el Acuerdo 24 de 1989 y las Convenciones Colectivas de los años 1975 al año 1979, que gozan de presunción de legalidad y están amparados por la Constitución Política, que da prelación a la realidad sobre las formas y consagra el respeto a los derechos adquiridos; adicionalmente los actos acusados fueron expedidos con fundamento en el artículo 150 de la C.P., la ley 4ª de 1992, los Decretos 1444 de

1992, artículo 50; Decreto 55 de 1994 artículo 2º; Decreto 1133 de 1994 artículo 2º; Decreto 1808 de 1994 artículo 1º inciso 1º y otros decretos anuales de salarios hasta el Decreto 4153 de 2004 artículo 4º; también en la jurisprudencia emanada de la Corte Constitucional y de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 5 6 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto 454 de 2016 SIAF 2016432264

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En el acápite de razones de la defensa, en forma amplia y detallada plantea la adecuación de los actos demandados a los ordenamientos reguladores del caso, partiendo de la legalidad del Acuerdo 024 de 1989, base fundamental del reconocimiento pensional cuestionado por la parte actora. El artículo 69 de la Carta Política, el Decreto 277 de 1958 consagraron la autonomía universitaria, institución desarrollada por la ley 30 de 1992 en sus artículos 28, 65, 75, 77 y 79; conforme a la primera norma citada, las universidades podían “darse sus directivas y regirse por sus propios Estatutos”, como por ejemplo el de sus propias prestaciones sociales, así lo explicaron las sentencias C-299/94, C220/97 y C-521/94. La ley 30 de 1992 reguló la autonomía universitaria (artículos 28, 65, 72, 75, 77, 78 y 79), consagrando que el Estatuto del profesor universitario expedido por el

Consejo Superior Universitario, deberá contener, entre otros, los siguientes aspectos: a) Régimen de vinculación, promoción, categorías, retiro y demás situaciones administrativas. b) Derechos, obligaciones, inhabilidades, incompatibilidades, distinciones y estímulos…; y que el régimen salarial y prestacional de los profesores de las universidades estatales u oficiales se regirá por la ley 4ª de 1992, los Decretos Reglamentarios y demás normas que la adicionan y complementan; igualmente, los Estatutos deben contener como mínimo, los derechos, obligaciones, inhabilidades, situaciones administrativas y régimen disciplinario del personal administrativo. Este ordenamiento también autorizó a los Consejos Superiores Universitarios para expedir normas relativas a los derechos y las obligaciones de los docentes, dentro de los cuales estaban los de las prestaciones sociales, pensiones y salarios, pues la ley no precisó nada sobre este aspecto, pues el artículo 28 facultó a las universidades para “adoptar sus correspondientes regímenes”, entre estos, los salariales y los prestacionales, pues no hubo restricción alguna en dicha ley. 6 7 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto 454 de 2016 SIAF 2016432264

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Adicionalmente, el artículo 65 de la ley 30 señaló entre las competencias de los Consejos Directivos, “las demás que le señalen la ley y los estatutos”, aspecto que armonizado con los derechos y previsiones contenidos por los artículos 75, 77 y 78, indica que los Consejos aludidos tenían la competencia plena para expedir

acuerdos sobre salarios y prestaciones sociales. Planteó que por la composición mayoritaria de los Consejos Superiores por parte del Gobierno, ya sea nacional, departamental o municipal, debe entenderse que las decisiones tomadas por esa instancia en materia de salarios y de prestaciones sociales estaba concatenada de manera concurrente con la competencia del Gobierno Nacional y del Congreso a través de la ley. Argumentó que de acuerdo con el contenido del fallo C-521 de 1994 y, en atención a la autonomía y especialidad de las universidades, los Consejos Directivos podían regular los aspectos laborales no previstos por la ley, de ahí la legalidad del Acuerdo 24 de 1994. Dijo que por virtud de la autonomía universitaria y en aplicación de la ley 4ª de 1992 y todos los decretos reglamentarios de ésta relacionados con los docentes de las universidades públicas, permitieron la expedición de regímenes especiales como el de la U. Distrital. Además, el artículo único de la ley 6ª de 1946 clasificó a los profesores universitarios como trabajadores vinculados mediante nexo contractual, lo cual permitía a ese personal celebrar convenciones colectivas del trabajo y beneficiarse de sus contenidos, constituyendo fuente de derecho y de derechos adquiridos de obligatorio respeto. Los docentes territoriales no podían clasificarse como empleados públicos por el Decreto ley 80 de 1980, así lo ordenó la sentencia del 16 de marzo de 1982, dictada por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, por la autonomía territorial de esas entidades y, aún más, el artículo 130 de ese ordenamiento previó que el cambio de naturaleza jurídica de la vinculación (de trabajador oficial

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U. Distrital Vs. William Ignacio Suárez Franco R.2721-2014 a empleado público) no implicaba pérdida de la remuneración o de las prestaciones sociales que se hubieren alcanzado antes de la expedición de ese Decreto, lo que le sería aplicado a los docentes mientras conservaran su vinculación.

Por anterior, al vincularse el demandado antes del Decreto ley 80 de 1980, mantuvo el régimen salarial y prestacional acordado mediante convenciones colectivas, aún vigentes y no denunciadas o declaradas nulas, y en los Acuerdos expedidos con plena competencia por el Consejo Superior como el 003 de 1963 y el 024 de 1989. El Acuerdo 024 de 1989 fue expidió unilateralmente por el Consejo Superior de la Universidad y allí consagró derechos a los docentes que hoy demanda, a pesar de encontrarse esos derechos protegidos en la actualidad por la ley 4ª de 1992 y los 18 Decretos dictados por el Gobierno Nacional, que legitiman ordenamientos como el Acuerdo citado. A partir de la nueva constitución política de 1991, artículo 150, numeral 19, literal e), el Congreso a través de la ley fija el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos; la ley 30 de 1992 determinó que esta materia se regiría por la ley 4ª de 1992 y sus decretos reglamentarios, sin perjuicio de las situaciones jurídicas individuales consolidadas conforme a derecho (Art. 78).

El artículo 2º de la ley 4ª de 1992 impuso al gobierno Nacional el respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado afiliados a los regímenes, general o especiales, a quienes no se les podría desmejorar sus salarios ni sus prestaciones sociales (Art. 2º) y en sentido similar el artículo 12 señala que el régimen prestacional de los servidores territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en esa ley. La pensión reconocida al demandado está amparada por los Decretos reglamentarios de la ley 4ª de 1992, en los cuales el Gobierno otorgó a los docentes de las universidades estatales optar para acogerse a los nuevos 8 9 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto 454 de 2016 SIAF 2016432264

U. Distrital Vs. William Ignacio Suárez Franco R.2721-2014 regímenes salariales previstos en esos decretos o continuar rigiéndose por el régimen que se les venía reconociendo y pagando hasta ese momento (2003), pues a partir de allí los Decretos citados incluyeron la palabra “legalmente”, que no varió las legalizaciones hechas hasta allí por cuanto entra a operar el principio de favorabilidad; pero en el caso del demandado, la pensión fue reconocida el 22 de mayo de 2002 y por ende su legalidad fue avalada por los Decretos hasta allí expedidos para reglamentar la ley 4ª de 1992; así es que no reconocer que dichos ordenamientos nacionales purgaron la legalidad de las normas propias de la

universidad. Atender las pretensiones de la demanda favorablemente significaría la violación de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades, favorabilidad, buena fe, confianza legítima, pues los ordenamientos reguladores del tema indican claramente que a los docentes de las entidades universitarias territoriales debía hacérseles efectivo el régimen que venía reconociéndoseles y por el cual se les pagaba.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probada la excepción falta de capacidad para promover la demanda de quien otorga el poder” propuesta por la parte demandada y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda relativas a la nulidad de los actos administrativos demandados, en cuanto ordenó la reliquidación adecuada a la ley 33 de 1985; llegó a esa decisión luego de precisar aspectos relevantes del proceso, como las pretensiones, los hechos, las normas violadas y las posiciones de las partes; para expresar sus consideraciones Sobre las excepciones, explicó: Falta de capacidad procesal para promover esta demanda de quien otorga poder; en virtud del artículo 9º de la ley 489 de 1998, las autoridades administrativas pueden delegar sus funciones a sus colaboradores o a otras autoridades que cumplan funciones afines o complementarias; en el caso del Rector de la U. Distrital el Acuerdo 3 de 1997, artículo 15, estableció que este funcionario es la primera autoridad administrativa, académica y ejecutiva y por

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U. Distrital Vs. William Ignacio Suárez Franco R.2721-2014 ende el representante legal y, entre sus atribuciones cuenta con la de “delegar” conforme a la ley y los reglamentos; por tanto, en uso de dicha facultad, mediante la Resolución 186 del 30 de abril de 1999, delegó en el Jefe de la Oficina Jurídica, entre otras funciones, la de “notificarse personalmente de los autos admisorios de las demandas y de las demás providencias y de las demás providencias que así lo requieran, proferidas por el Consejo de Estado, los Tribunales y los jueces administrativos que se adelanten en contra de la Universidad Distrital” y “Conferir poder tanto a los abogados de la planta de personal de la Universidad, como a los abogados externos contratados por ésta, para que la representen en todas las actuaciones y procesos a que hacen referencia los literales anteriores”.

El Jefe de la Universidad Distrital en virtud de la delegación hecha por el Rector y conforme al artículo 64 del C.P.P. según el cual “La Nación y demás entidades de derecho público podrán constituir apoderados especiales para los procesos en que sean parte, siempre que sus representantes administrativos lo consideren conveniente por razón de la distancia,, importancia del negocio u otras circunstancias análogas”. Sobre la excepción de legalidad de los actos acusados, entendió el Tribunal que apuntaba al centro de la discusión y por tanto estimó sería resuelta con el fondo del asunto. Problema Jurídico. Determinar si se ajusta o no el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandado, en calidad de docente de la Universidad Distrital

Francisco José de Caldas, en virtud del artículo 6º del Acuerdo 024 de 1989 del Consejo Superior de dicho ente universitario, o por el contrario, al accionado le era aplicable el régimen contenido en las leyes 33 y 62 de 1985. En el acápite del Marco Normativo se dedicó el Tribunal a establecer si el fundamento de la pensión reconocida era el ordenamiento aplicable al caso; para tal efecto transcribió el artículo 6º del Acuerdo 24 de 1989 (pensión: requisitos y monto); luego explicó que a partir del Acto Legislativo 1 de 1968 se le atribuyó al Congreso de la República establecer las escalas de remuneración y el régimen de 10 11 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto 454 de 2016 SIAF 2016432264

U. Distrital Vs. William Ignacio Suárez Franco R.2721-2014 prestaciones a las distintas categorías de empleos, lo que con la entrada en vigencia de la C.P. de 1991 se fijó en el artículo 150 al asignársele al Congreso la competencia de dictar las normas generales (leyes) a las cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para determinar los regímenes, salarial y prestacional, de los empleados públicos, los miembros del Congreso de la República y la de la Fuerza

Pública. En ejercicio de esa competencia se expidió la ley 4ª de 1992 que señaló las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno para establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos (Art. 12); de donde se concluye que esa competencia está reservada al Congreso y al Gobierno

Nacional. Por otra parte, el artículo 69 superior garantiza la autonomía universitaria, por la cual estas instituciones pueden darse su organización interna, reglamentos, estatutos y directivas; pero no tienen la función de establecer el régimen salarial o el prestacional no hace parte de sus atribuciones por ser exclusiva del legislador. El artículo 77 de la ley 30 de 1992 previó que esos regímenes de las universidades estatales u oficiales se rigen por la ley 4ª de 1992 y los decretos reglamentarios sobre la materia; por tanto la Universidad Distrital No tiene competencia para expedir normas sobre prestaciones sociales. Pero, el artículo 146 de la ley 100 de 1993 previó un límite máximo para dejar a salvo las pensiones de jubilación contenidas en disposiciones Departamentales o Municipales y cuyos beneficiarios hubieren consolidado sus derechos antes de la entrada en vigencia de ese estatuto. Este tema fue abordado por la sentencia C410 de 1997 que encontró contrario un aparte del artículo 146 a la C.P., pero esa decisión se dio el 18 de agosto de 1997, por lo que al no haber modulado la Corte su decisión, los casos consolidados entre el 30 de junio de 1995 (vigencia ley 100 en entidades territoriales) y el 30 de junio de 1997 quedaron legalizados. 11 12 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto 454 de 2016 SIAF 2016432264

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Caso Concreto. Relacionó las pruebas obrantes en el proceso, así: copia

autentica de la cedula de ciudadanía; copia de la certificación de la división de recursos humanos de la U. Distrital, en la que consta que el demandado: laboró como profesor hora cátedra desde 17-06-1986 y como profesor de tiempo parcial del 24-11-1987 al 21-01-2002; que los factores devengados en este último periodo, fueron: sueldo, prima técnica, sobresueldo, horas, extras, recargos nocturnos, subsidio de alimentación y de transporte, gastos de representación, bonificación por servicios prestados, sueldo de vacaciones, quinquenio y primas de: antigüedad, semestral, vacaciones y navidad; Certificado de COLDEPORTES que da cuenta de la vinculación del demandado en condición de profesional universitario desde el 6-12-1977 hasta el 12-06-1983; copia auténtica de la Resolución 1017 del 22-05-2002, por la cual se le reconoció la pensión al demandado a partir del 21-01-2002, conforme al artículo 6º del Acuerdo 24 de 1989; copia auténtica de la Resolución 217 del 24-06-2002 por la cual se ordenó el pago de la pensión en monto del 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicios, desde el 21-01-2002. De las pruebas se desprende que a la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 (30 de junio de 1995 en entidades territoriales) el demandado no había consolidado su derecho pensional conforme al Acuerdo 024 de 1989, debido a que

sólo había cumplido 50 años de edad al 12-12-2001, cuando llevaba más de 20 años de servicios a entidades oficiales, pero no se encontraba dentro de los términos previstos por el artículo 146 de la ley 100 citada. Explicó el Tribunal la razón de haberse consagrado el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 para proteger los derechos de quienes se encontraban próximos a jubilarse; por lo que a esas personas se les remitió al régimen anterior al cual estuvieren asociados, que en el caso del demandado era la ley 33 de 1985 por tratarse de un servidor público, ordenamiento éste que exigía como requisitos para acceder a la pensión, haber cumplido 55 años de servicios y haber servido continua o discontinuamente por 20 años, aspectos que reunidos permitían el 12 13 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto 454 de 2016 SIAF 2016432264

U. Distrital Vs. William Ignacio Suárez Franco R.2721-2014 reconocimiento de una pensión en monto del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.

El inciso 2º del artículo 1º de la ley 62 de 1985 contenía los factores salariales a tener en cuenta para calcular el monto pensional, sin embargo, dicha enumeración no puede entenderse en forma taxativa porque el inciso 3º previó la posibilidad que la prestación se liquidara sobre los factores que hayan servido de base para calcular los aportes; por tanto, habrán de tenerse en cuenta: la asignación básica

y los demás factores percibidos como consecuencia de la relación laboral durante el último año de servicio. Conforme a las explicaciones dadas, dijo el Tribunal mantendría el reconocimiento pensional, por lo que declararía parcialmente la nulidad de los actos acusados, en cuanto a la fecha a partir de la cual se adquirió el status pensional, esto es, el 12 de diciembre de 2006, cuando el demandado cumplió 55 años de edad; por lo que se liquidará con la inclusión de todos los factores previstos en la certificación obrante a folios 3 y 4. Como no se probó la mala fe del pensionado, se negará la pretensión de devolución de mesadas, conforme al numeral 2 del artículo 136 del C.C.A.

6. RECURSO DE APELACIÓN La apoderada judicial de la Universidad demandante sustentó recurso de apelación (folios 384 y ss.), en el que interpreta que la decisión de primera instancia ordenó la reliquidación de la pensión contrariando la declaración de nulidad del Acuerdo 024 de 1989, que contenía factores salariales extralegales y, la lucha de la Universidad por legalizar o normalizar la situación conforme al Decreto 1158 de 1994 en materia de factores salariales; por lo que el fallo resulta contradictorio con esos avances que se dicte una sentencia en la que se reconozcan todos los factores devengados en el último año de servicios, cuando ello fue declarado nulo para efectos de las pensiones en la U. Distrital; por tanto

13 14 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto 454 de 2016 SIAF 2016432264

U. Distrital Vs. William Ignacio Suárez Franco R.2721-2014 pide que se ordene la reliquidación con fundamento en las normas que estima legales para este asunto, como es el Decreto 1158 de 1994, que es el regulador de los factores salariales de los empleados públicos.

En el acápite de las normas violadas y concepto de violación, reitera el sustrato básico de lo planteado en la demanda y concreta el mismo argumento sobre los factores salariales aplicables del Decreto 1158 de 1994, lo que en su criterio hace viable la apelación.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 1º. Problema jurídico.

Se contrae a determinar si las Resoluciones demandadas están adecuadas o no al ordenamiento aplicable al caso del demandado y por tanto si hay lugar a la devolución o reintegro de las mesadas reclamadas por la parte actora o, si al demandado lo ampara el régimen de transición de la ley 100 de 1993 y, en este caso, cuales son los factores salariales que deben aplicarse. Sobre la devolución de mesadas pagadas (así no fuera motivo de la alzada), se entiende, que fueron negadas por los motivos que dieron soporte a la decisión en sus aspectos sustantivos, con los cuales, esta Agencia del Ministerio Público, encuentra coincidencia doctrinal y por ende coincide que sin probar mala fe del beneficiado por la pensión no hay lugar a devolución alguna. El recurrente, en el escrito de apelaci