PGN - MÉTODO DE VALORACION DE LA PRUEBA - Atendiendo las reglas de la sana critica

FALTA DISCIPLINARIA-Violación al Estatuto Orgánico del Presupuesto SERVIDOR PÚBLICO-Solo puede hacer lo que está expresamente permitido Así las cosas, los servidores públicos solo pueden hacer aquello que les está permitido por la Constitución y las leyes respectivas, y de ello son responsables. A diferencia de los particulares, que pueden hacer todo aquello que la Constitución y la ley no les prohiba, principio encaminado a la protección de los intereses de los administrados. Conforme a lo dispuesto por el artículo 209 de la Carta Política, la función administrativa se encuentra instituida “al servicio de los intereses generales” y ha de cumplirse de manera tal que a través de las actuaciones de los funcionarios públicos se hagan efectivos “los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad”, lo que significa que las conductas contrarias a estos principios constituyen quebranto a la Constitución Política, que habrá de sancionarse de acuerdo con la ley. MÉTODO DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA-Atendiendo las reglas de la sana crítica Como es de sabido, el juez al realizar la valoración de la prueba, la que ha de realizar conforme a las reglas de la sana crítica, debe llegar a la certeza o convicción sobre la existencia del hecho y la culpabilidad del implicado. Cuando la Administración decide ejercer su potestad sancionadora tiene que cumplir con el deber de demostrar que los hechos en que se basa la acción están probados y que la autoría o participación en la conducta tipificada como infracción disciplinaria es imputable al procesado. Recuérdese que en materia disciplinaria, la carga probatoria corresponde a la

Administración o a la Procuraduría General de la Nación, según el caso; dependiendo de quien adelante la investigación, y son ellas quienes deben reunir todas las pruebas que consideren pertinentes y conducentes para demostrar la responsabilidad del disciplinado. ILICITUD SUSTANCIAL-Afectación del deber funcional Conforme a lo antecedido, se tiene que a los servidores públicos no les es dable determinar a motu proprio el proceso a seguir para la escogencia de los contratistas, y mucho menos hacer uso de cualquier medio que altere el trámite consagrado para ello en la legislación contractual, o quebrantar las reglas para desconocer el proceso de selección que previamente define la ley, o en suscripción de los contratos o alterando o modificando el valor real de los acuerdos de voluntades para maniobrar con los montos de las cuantías para la contratación. 2 APROPIACIONES PRESUPUESTALES-Debe contar con certificado de disponibilidad/APROPIACIONES PRESUPUESTALES-Ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes Cabe resaltar, que el Estatuto Orgánico del Presupuesto es una norma de carácter obligatorio, incluso para las entidades y corporaciones del orden territorial, por lo tanto, las exigencias sobre apropiaciones presupuestales se aplica tanto en el nivel nacional como en el territorial , pues el artículo 37 del mencionado estatuto regula el tema de los certificados de disponibilidad y registro presupuestales. CONTRATACIÓN ESTATAL-El burgomaestre desconoció las normas establecidas Finalmente, el fallador de instancia basado en las pruebas que fueron aportadas en su momento, le enrostró al burgomaestre responsabilidad en su conducta, al

desconocer las normas establecidas para la contratación estatal, y del Estatuto Orgánico de Presupuesto, así como a la Secretaria de Gobierno para la época de los hechos, por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona le imprime a sus actuaciones, ya que otorgó visto bueno para la adquisición de elementos en el almacén el Botalón, sin que hubiese mediado el respectivo contrato por escrito, requisito de obligatorio cumplimiento para todas las entidades estatales, y en especial porque se estaban comprometiendo dineros públicos que ameritan un uso ajustado a los procedimientos y normas legales vigentes. 3

Dependencia: Procuraduría Primera delegada Contratación Estatal

Radicación: IUC-170117-08

Disciplinado: GILBERTO GÓMEZ DUQUE y JENNY FORERO FANDIÑO Cargo y Entidad: Ex Alcalde y Secretaria de Gobierno del Municipio de

Gachalá (Cundinamarca) Quejoso Anónimo Fecha de la Queja 12-12-07 Fecha de los Año 2007

Hechos:

Asunto : FALLO SEGUNDA INSTANCIA.

BOGOTA, D.C., junio 20 de 2012 ASUNTO Procede el Despacho a resolver el Recurso de Apelación interpuesto en forma oportuna por la señora JENNY FORERO FANDIÑO en su condición de Secretaria de Gobierno el Municipio de Gachalá (CUNDINAMARCA) para la época de los hechos, contra el fallo de febrero 21 de 2012 (Fl.395), proferido por la Procuraduría Primera Distrital, mediante el cual le sancionó con

suspensión por el término de Noventa (90) días, la cual será convertida en MULTA, por valor total de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS CINCO MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($4.905.000), y al Dr. GILBERTO GÓMEZ DUQUE en su condición de Alcalde Municipal de Gachalá (Cund), para la época de los hechos, con SUSPENSION por el término de ciento veinte (120) días, la cual será convertida en MULTA por valor total de NUEVE MILLONES 4

CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE

($9.156.000). ANTECEDENTES Previo al análisis de fondo, se hace necesario entrar a precisar lo relacionado con la prescripción de la acción disciplinaria en el siguiente sentido: De conformidad con el artículo 30 de la ley 734 del 2002[1]: “La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto”. Respecto de este tema precisa esta delegada, que si bien, en principio, podría pensarse que la acción disciplinaria en el presente caso, está prescrita, como quiera que desde la fecha en que se originó la falta disciplinaria, esto es, el 7 de enero del 2007, han transcurrido cinco (5) años, lo cierto es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia del 29 de septiembre de 2009, expuso que el plazo de cinco años previsto en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 para la prescripción de la acción disciplinaria,

se interrumpe con la notificación del fallo de primera instancia, la cual, en este caso, tuvo lugar el 15 de marzo del 2012 (folio 433 cuaderno 2). Con fundamento en esta posición jurisprudencial, el Procurador General de la Nación expidió la directiva 010 del 12 de mayo de 2010, en la cual hizo propia la interpretación mencionada. En aplicación de la mencionada directiva, el [1] El artículo 30 de la ley 734 del 2002, fue modificado por el artículo 132 de la ley 1474 del 2002, que plantea: Artículo 132. Caducidad y prescripción de la acción disciplinaria. El artículo 30 de la Ley 734 de 2002, quedará así: "La acción disciplinaria caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria. Este término empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas cuando haya cesado el deber de actuar. La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de la acción disciplinaria. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas. 5 término de prescripción de la acción disciplinaria, en el presente caso, se interrumpió desde el 15 de marzo del 2012, razón por la cual, esta figura no se ha presentado en el proceso disciplinario de la referencia; por lo tanto, no se ha

perdido la competencia para decidir la segunda instancia. Mediante auto del 18 de abril de 2008, la Procuraduría Primera Distrital ordenó apertura de indagación preliminar en contra del señor GILBERTO GÓMEZ DUQUE en calidad de Alcalde Municipal de Gachalá (Cund) y de la señora JENNY FORERO FANDIÑO, en calidad de Secretaria de Gobierno, con el fin de dar cumplimiento a los fines establecidos en el artículo 150 de la ley 734 de 2002, donde se ordenó el recaudo del acerbo probatorio tendiente a esclarecer los hechos relacionados con la conducta posiblemente irregular de los funcionarios mencionados, con fundamento en la queja anónima que solicita se investigue la conducta del señor Alcalde de Gachalá señor GILBERTO GÓMEZ DUQUE y otros funcionarios por presuntas irregularidades consistentes en el incumplimiento de la normatividad vigente para la celebración de contratos. (Fls. 44 y 45). Mediante Auto de Mayo 13 de 2009, dispone la Apertura de Investigación Disciplinaria en contra de los doctores GILBERTO GÓMEZ DUQUE y JENNY FORERO FANDIÑO en sus condiciones de Alcalde y Secretaria de Gobierno Municipal de Gachalá respectivamente para la época de los hechos, fundamentándose la decisión, en el hecho de que ordenó y autorizó el suministro de materiales sin que existiera contrato (fls. 94 a 97). Decisión que les fue notificada por edicto (fl. 127). Mediante auto del 28 de septiembre de 2009 (fls 179 a 184) fueron vinculados

a la investigación los doctores LILIANA ANDREA VELANDIA, WILSON ALEXI MARTÍNEZ Y JOSÉ ISAIAS GONZÁLEZ VILLAMIL, en sus condiciones de 6 Secretarios de Desarrollo Económico, Desarrollo Social y Planeación, respectivamente, por cuanto -al parecertambién autorizaron la entrega de algunos suministros por parte del Almacén El Botalón, ordenándose la práctica de algunas pruebas). Se surtió la notificación en forma personal de la anterior decisión, a la señora LILIANA ANDREA VELANDIA MONTES, el 7 de octubre de 2009 (fl. 11 cuaderno de copias) y al señor JOSÉ ISAIAS GONZÁLEZ VILLAMIL el 14 de octubre de 2009; respecto del señor WILSON ALEXI MARTÍNEZ la misma se realizó conforme lo dispone el artículo 103 de la ley 734 de 2002 (fl.13 cuaderno de copias). LOS CARGOS Le fueron imputados a los Disciplinados GILBERTO GÓMEZ DUQUE y JENNY FORERO FANDIÑO (Fl. 266) en sus calidades de Alcalde y Secretaria de Gobierno Municipal de Gachalá respectivamente para la época de los hechos por parte de la Procuraduría Primera Distrital, por auto de Mayo 03 de 2010, que en resumen consisten en lo siguiente: En contra del señor Alcalde Municipal de Gachalá GILBERTO GÓMEZ DUQUE, “porque al parecer, autorizó a la Secretaria de Gobierno y a otros de sus colaboradores, del Municipio de Gachalá, Cundinamarca, para solicitar al

Almacén El Botalón, suministro de elementos para varias dependencias de la Alcaldía Municipal, durante los meses de enero, febrero, marzo y abril de 2007, sin que mediara contrato alguno, por lo que puede estar incurso en falta disciplinaria”. Dicha conducta fue calificada como grave a titulo de culpa grave de acuerdo a los argumentos señalados en dicha calificación y fue notificado el pliego de cargos al Doctor DIEGO ARMANDO GARCES GÓMEZ quien fuera designado 7 como apoderado de oficio del señor GILBERTO GÓMEZ DUQUE el día 2 de junio de 2010 (Fl. 294). En cuanto a la doctora JENNY FORERO FANDIÑO: “Usted en calidad de Secretaria de Gobierno del Municipio de Gachalá, a sabiendas que no existía contrato para el año 2007, para suministro de elementos y materiales con el Almacén El Botalón, efectuó requerimientos a dicho establecimiento como se demuestra a folios 16, 19, 21, 24, 27, 30 y 42 de este expediente, por lo cual puede estar incursa en falta disciplinaria”. Dicha conducta fue calificada como Grave a título de Dolo de acuerdo a los argumentos señalados en dicha calificación y fue notificado el pliego de cargos personalmente el 24 de mayo de 2010 (Fl. 317). Dentro de la misma actuación respecto de los doctores LILIANA ANDREA VELANDIA, WILSON ALEXI MARTÍNEZ Y JOSÈ ISAIAS GONZÁLEZ VILLAMIL, en sus condiciones de Secretarios de Desarrollo Económico, Desarrollo Social y Planeación, respectivamente, dispuso dar por terminada la

actuación en consideración a que de las pruebas arrimadas al disciplinario, no se logró evidenciar que ellos hubiesen autorizado o solicitado al almacén El Botalón la entrega de elementos y/o materiales para la Alcaldía Municipal. DESCARGOS Se encaminaron a afirmar por parte de los disciplinados lo siguiente: Señala el Doctor DIEGO ARMANDO GARCES GÓMEZ, actuando como Apoderado de oficio del Doctor GILBERTO GÓMEZ DUQUE, en escrito de descargos (Fl. 296) “solicitó se declarara la Nulidad de toda la actuación, bajo el argumento que este organismo de Control violó el debido proceso, así 8 como los derechos de defensa y contradicción de su representado, en atención a que todas las citaciones remitidas con miras a notificar los Auto de Indagación Preliminar e Investigación Disciplinaria, le fueron enviadas a direcciones diferentes, razón por la cual el Dr. Gómez Duque, no se enteró que se adelantaba un proceso disciplinario en su contra”. El señor Apoderado no solicitó la práctica de prueba alguna y en forma subsidiaria reclamó que se profiriera Fallo Absolutorio a favor de su defendido, ante la falta de méritos para sancionarlo. La Doctora JENNY FORERO FANDIÑO actuando en nombre propio en su escrito de Descargos (Fl. 318) relató la dificultad presentada en relación con la expedición del Presupuesto Municipal para la vigencia del año 2007, toda vez que – en consideración del Concejo Municipal – estaba sobre estimado, motivo por el cual, la Corporación no lo aprobó, siendo aprobado por Decreto, por el Alcalde Municipal.

Agregó que se presentó el Proyecto de Ajuste o Modificación, el que fue aprobado hasta finales del mes de febrero de 2007, y la inclusión del mismo, en el sistema HAS, fue efectuada por la Tesorería en la última semana del mes de marzo de 2007. “Que ante la imposibilidad de iniciar el trámite de contratación y en atención a que la Tesorería Municipal no expedía los respectivos Certificados de Disponibilidad Presupuestal, el Señor Alcalde – Gilberto Gómez Duque – AUTORIZÓ en forma verbal la solicitud de suministro de los elementos indispensables para el mantenimiento y reparaciones necesarias para la debida prestación del servicio de agua potable, alcantarillado y recolección de basuras, autorización que se efectuó con el fin de asegurar la prestación de los servicios públicos mencionados, en aras de proteger la integridad, salud, y vida de los habitantes del Municipio”. 9 “Que por diversas circunstancias, en su calidad de servidora pública se vio enfrentada a decidir si daba cumplimiento a una norma general, como es la contratación, o ante una norma Constitucional”. Solicitó en su escrito de descargos, la recepción de declaración de exfuncionarios del Municipio de Gachalá. AUTO QUE RESUELVE NULIDAD Mediante auto calendado 15 de febrero de 2011, es resuelta la solicitud de Nulidad impetrada por el Doctor DIEGO ARMANDO GARCÉS GÓMEZ, Apoderado de oficio del investigado GILBERTO GÓMEZ DUQUE en su condición de Alcalde el Municipio de Gachalá (Cundinamarca), acto mediante

el cual no se declara la nulidad de la actuación surtida dentro del disciplinario seguido en contra de servidor objeto de investigación, ya mencionado. (Fl. 330 a 337) Auto que fue notificado por edicto el 1º de marzo de 2011 (Fl. 345) ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante auto del 09 de agosto de 2011 (fl. 381) se corrió traslado para presentar Alegatos de Conclusión y el centro de notificación libró las respectivas comunicaciones (Fls. 388 y 392 a 393) decisión que fue notificada en estado del 18 de agosto de 2011 (fl.394), sin que los investigados ni el apoderado hubiesen presentado los respectivos alegatos.

PROVIDENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

10 Mediante decisión del veintiuno (21) de febrero de dos mil doce (2012), la Procuraduría Primera Distrital (Fl.395), sanciona disciplinariamente a los señores: GILBERTO GÓMEZ DUQUE, identificado con la cédula de ciudadanía No.- 3.027.233 de Gachalá (Cund) y a la señora JENNY FORERO FANDIÑO identificada con la cédula de ciudadanía No.-20.352.104 de Albán (Cund), en su condición de Alcalde y Secretaria de Gobierno respectivamente del municipio de Gachalá Cundinamarca, de los cargos imputados mediante proveído del 03 de mayo de 2010, con SANCIÒN equivalente a ciento veinte (120) días convertida en MULTA por valor total de NUEVE MILLONES

CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($9.156.000) para el señor GILBERTO GÓMEZ DUQUE y SANCIÓN equivalente a Noventa (90) días para la doctora YENNY FORERO FANDIÑO, convertida en MULTA por valor total de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS

CINCO MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($4.905.000).

Considera el A-quo entre otras, que en razón del acervo probatorio allegado, se establecen con certeza las siguientes premisas fácticas: “Para el caso que nos ocupa y respecto del investigado GILBERTO GÓMEZ DUQUE, se estableció que efectivamente autorizó en forma verbal a la Secretaria de Gobierno Municipal de Gachalá (CUND) doctora JENNY FORERO FANDIÑO para que solicitara el suministro de materiales al Almacén el Botalón, sin que mediara contrato, situación que está demostrada con el escrito Derecho de Petición suscrito por el propietario de dicho establecimiento de comercio, señor Jorge Enrique Aldana fechada 06 de junio de 2007, a través del cual solicitó el pago de la suma de $8.462.620 por concepto de suministros efectuados al Municipio de Gachalá por intermedio de diferentes dependencias, escrito con el cual allegó los soportes enunciados en los soportes probatorios del Auto de Cargos”. 11 “Igualmente, la diligencia de versión libre y espontánea rendida por la Dra. Forero Fandiño, manifestó: “el señor Alcalde nos autorizaba para realizar esta clase de solicitudes y eran de su conocimiento…”.

“Así mismo en la declaración bajo juramento rendida por el Señor Tesorero de la época doctor Armando Rafael Mendoza, señaló que no se expidieron Certificados Disponibilidad o Registro alguno entre enero a marzo de 2007, en atención a que no se conocía cual iba a ser la distribución definitiva de los recursos de acuerdo con sus fuentes de financiación, tornándose arriesgado en esas condiciones expedir certificado alguno. “Cabe resaltar que con el actuar anterior, el Señor Alcalde Municipal de Gachalá para la época de los hechos, Gilberto Gómez Duque , incurrió en omisión al no cumplir con lo establecido en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, máxime si se tiene en cuenta el cargo que ostentaba, es decir la primera autoridad administrativa del Municipio, incurriendo de esta forma en violación de lo señalado en el artículo 6 de la Carta Política, por cuanto de una parte, omitió cumplir las normas inherentes a la contratación en el sentido de haber plasmado contrato por escrito y por otra, las presupuestales al no haber dado cumplimiento a lo exigido en el Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación. “Desconoció las normas establecidas en los artículos 13, 15, 17 y 71 del Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación, toda vez que debió contar con los respectivos certificados de disponibilidad previos, que garantizaran la existencia de apropiación suficiente de recursos para atender esos gastos y no acató las disposiciones mencionadas, toda vez que autorizó verbalmente a la Secretaria de Gobierno a solicitar suministros por parte del Almacén El Botalón.

12 “De otra parte, el suministro de materiales fue aceptado y autorizado por el señor Alcalde en forma verbal, violándose de esta forma lo establecido en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, “DEL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. “.. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. Para la ejecución se requerirá la aprobación de la garantía y la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes...” “Es decir que dicho requisito no se podía obviar, porque por tratarse de una entidad Territorial, el contrato debía plasmarse por escrito y cumplir con lo establecido en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 y demás normas concordantes, omisión que se imputa al doctor GILBERTO GÓMEZ DUQUE, teniendo en cuenta que tenía a su cargo la ordenación del gasto y fue su dependencia la que autorizó el suministro de materiales por parte del Almacén “El Botalón”, servicio que recibió la Administración Municipal durante los meses de enero a marzo de 2007 y que prestó el Señor Luis Enrique Aldana, propietario de dicho Establecimiento comercial, de buena fe, quien a la postre resultó perjudicado por cuanto no se le efectuó el pago. “Por último se considera, que con el anterior actuar el doctor GILBERTO GÓMEZ DUQUE, se violaron las normas de carácter presupuestal y las de contratación antes señaladas. “En lo que respecta a la culpabilidad por parte del encartado, debemos tener presente lo expuesto por el tratadista BERNARDO GAITÁN MAHECHA, “…

Por culpabilidad entendemos el juicio de reproche respecto de una conducta humana. Ese juicio consiste esencialmente, en valorar las condiciones subjetivas del autor en el momento de obrar, supuesta su capacidad de entender y de querer. Cuando el sujeto ha obrado de modo que su voluntad consciente ha estado dirigida a la producción del resultado antijurídico, decimos que ese sujeto es culpable a título de dolo; cuando el resultado antijurídico ha 13 sido el producto de la imprevisión, por no haberlo previsto el sujeto estando en capacidad de preverlo, o la previsibilidad por haber previsto el resultado pero haber creído que no se produciría, decimos que hay culpabilidad a título de culpa”. “Bajo esos parámetros, se considera que la falta atribuida al investigado fue cometida a título de CULPA toda vez que inobservó el cuidado necesario que cualquier persona del común le pudiese imprimir a sus actuaciones, máxime si se tiene en cuenta que para el momento de la comisión de la falta por la que investiga fungía como burgomaestre, suprema autoridad del municipio de Gachalá (Cund), de quien se exige un grado de responsabilidad conforme lo señala el artículo 6 de la Constitución Política. Concluye al A-quo señalando que : “El señor GILBERTO GÓMEZ DUQUE, como Alcalde Municipal de Gachalá (Cund) para la época de ocurrencia de los hechos, ha sido hallado responsable de una falta disciplinaria grave, atribuida a título de culpa, de modo que en los términos del artículo 44 numeral 3 de la Ley 734 de 2002, para esta clase de faltas está prevista la sanción consistente

en SUSPENSIÓN, por ello, el despacho le impondrá Suspensión por el término de ciento veinte (120) días. “No obstante lo anterior se observa que al momento de proferirse la presente decisión el investigado Gilberto Gómez Duque, no se desempeña como Alcalde Municipal de Gachalá, tal como se despende de la certificación vista a folio 48 de cuaderno principal número uno (1), cargo en el que permaneció hasta el 16 de abril de 2007. Así las cosas y como no es posible ejecutar la sanción, se dará aplicación a lo señalado en el inciso primero del artículo 46 ibídem, en el sentido de que la sanción de SUSPENSIÓN será convertida en MULTA, la cual se tasará de acuerdo al salario devengado por el investigado para el período de comisión de la falta, el cual era la suma de $2.289.000,oo, dos millones doscientos ochenta y nueve mil pesos moneda corriente, mensual, tal como se 14 observa a folio 48, es decir la multa a imponer es por el valor total de

$9.156.000,oo NUEVE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL PESOS

MONEDA CORRIENTE.

Referente a la “conducta asumida por la investigada doctora JENNY FORERO FANDIÑO, en su condición de Secretaria de Gobierno Municipal de Gachalá se estableció que efectivamente solicitó por escrito al Almacén El Botalón (cuyo propietario es el Señor Jorge Enrique Aldana), el suministro de materiales para diferentes dependencias de la administración Municipal, conforme se desprende de las solicitudes por ella suscritas, vistas a folios 16, 19 21, 24, 27,

30 y 42 del cuaderno original número uno (1), solicitudes elevadas por la investigada de conformidad con la orden verbal impartida por la investigada de conformidad con la orden verbal impartida por el señor Alcalde de la época doctor Gilberto Gómez Duque, situación por ella aceptada y ratificada en diligencia de versión libre y espontánea rendida el 06 de octubre de 2008 (Fls. 92 y 93) al manifestar : …y el señor Alcalde nos autorizaba para realizar esta clase de solicitudes y eran de su conocimiento..”. Señala el A-quo que la conducta irregular asumida por la doctora YENNY FORERO FANDIÑO, constituye falta disciplinaria clasificada como GRAVE, a la luz del Código Disciplinario Único artículo 42 numeral 2. “Atendiendo los criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta se tendrá en cuenta lo normado en el numeral 4 del artículo 43 ibídem, en atención a que la investigada fungía como Secretaria de Gobierno Municipal de Gachalá (Cund), y con fundamento en la orden verbal impartida por el señor Alcalde, solicitó materiales al Almacén “El Botalón” para diferentes dependencias de la Administración Municipal, omitiendo dar cumplimiento a los deberes contemplados en los numerales 1 y 2 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, que rezan: 15 Numeral 1: Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de… las leyes y los decretos…” Numeral 2: Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la

suspensión o que implique abuso indebido del cargo o función” “Por lo tanto se estima que el cargo imputado está debidamente probado y la responsabilidad del mismo recae sobre la citada funcionaria. ”Respecto de la culpabilidad por parte de la investigada, debemos tener presente lo expuesto por el tratadista BERNARDO GAITÀN MAHECHA, “…Por culpabilidad entendemos el juicio de reproche respecto de una conducta humana. Ese juicio consiste esencialmente, en valorar las condiciones subjetivas del autor en el momento de obrar, supuesta su capacidad de entender y de querer. Cuando el sujeto ha obrado de modo que su voluntad consciente ha estado dirigida a la producción del resultado antijurídico, decimos que ese sujeto es culpable a título de dolo; cuando el resultado antijurídico ha sido el producto de la imprevisión, por no haberlo previsto el sujeto estando en capacidad de preverlo, o la previsibilidad por haber previsto el resultado pero haber creído que no se produciría, decimos que hay culpabilidad a título de culpa”. “De otra parte, el mismo tratadista ha definido el dolo como “…la voluntad consciente dirigida a la producción de un resultado que se conoce como antijurídico, definición que explica así: “…En primer término exigimos la voluntad, porque sin esta no hay delito; los actos involuntarios no son punibles. En segundo lugar, que esa voluntad sea consciente, porque en estado de inconciencia no obra la voluntad. En tercer lugar que la voluntad sea dirigida, o, lo que es lo mismo, sea libre, porque una voluntad coaccionada o amenazada no origina delito. En cuarto lugar se exige la representación de un resultado, o

16 porque lo irreal no puede ser motivo del delito. Y en quinto lugar que haya conocimiento de a ilicitud”. “Por lo reseñado en precedencia, el despacho considera pertinente variar la calificación de la conducta endilgada a la doctora JENNY FORERO FANDIÑO, la cual en el pliego de cargos se calificó como dolosa, y en su lugar, atribuírsela en forma definitiva a título de CULPA, de conformidad con el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 que reza: “…La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones…” “Al respecto la doctora Fandiño señaló en el escrito de descargos que solicitó el suministro de los materiales al Almacén El Botalón, en cumplimiento a la orden impartida por el señor Alcalde, y básicamente por la imposibilidad de iniciarse la respectiva contratación, atribuyendo ello a la actitud negligente de Tesorería al no expedir certificados de Disponibilidad Presupuestal”. “Agregó que solicitó los materiales para asegurar la prestación de los servicios públicos y proteger la integridad, salud y vida de los habitantes del Municipio, viéndose enfrentada al no cumplimiento de la norma general, como es la contratación y dar prioridad a una de rango constitucional “Solicitó la investigada se tuvieran en cuenta las razones expuestas como excluyente de responsabilidad disciplinaria consagrada en el numeral 3 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, argumentando que realizó la conducta en

cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado. Considera el juez de primera instancia que “la investigada no desplegó el cuidado necesario que cualquier persona del común le pudiese imprimir a sus actuaciones, máxime si se tiene en cuenta el cargo que desempeñaba para el 17 momento de los hechos, - valga decir – Secretaría de Gobierno Municipal de Gachalá (Cund), de quien se exige un grado de responsabilidad conforme lo señala el artículo 6 de la Constitución Política”. Concluye el A-quo que “ la Doctora JENNY FORERO FANDIÑO, como Secretaria de Gobierno Municipal de Gachalá (Cund) para la época de ocurrencia de los hechos, ha sido hallada responsable de una falta disciplinaria GRAVE, atribuida a título de CULPA, de modo que en los términos del artículo 44 numeral 3 de la Ley 734 de 2002, para esta clase de faltas está prevista la sanción consistente en suspensión, por ello, el despacho, teniendo en cuenta las pruebas y explicaciones aportadas al presente disciplinario, el despacho le impondrá la sanción consistente en suspensión por el término de NOVENTA (90) días”. “No obstante lo anterior se observa que al momento de proferirse la presente decisión, la investigada JENNY FORERO FANDIÑO, no se desempeña como Secretaria de Gobierno Municipal de Gachalá, tal como se desprende de la certificación vista a folio 67 del cuaderno principal número