PGN - MIEDO O INSUPERABLE COACCION AJENA - La disciplinada podía perfectamente desatender

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Audiencia Pública Verbal-Fallo de Primera Instancia Proceso Verbal IUC D-2015-25-737753, IUS: 2015-3869 Leydy Bibiana Vásquez Restrepo – Gerente Empresas Públicas Municipales de Betania S.A. E.S.P. FALTA DISCIPLINARIA-Por celebrar contrato con una entidad sin personería jurídica y por tanto sin capacidad para negociar y contratar. EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD-Por insuperable coacción ajena o miedo insuperable/EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD-La ley no establece de manera clara ningún parámetro para medir el miedo El Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002) establece como causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria el actuar “por insuperable coacción ajena o miedo insuperable”, esta es entonces una causal de inculpabilidad, que libera de responsabilidad disciplinaria a quien en determinadas y precisas circunstancias, se encuentra bajo ese supuesto normativo. A pesar de que como se vio, la Ley 734 de 2002 introdujo esta causal, no contempló un criterio que permita especificar qué es el miedo, cuándo se puede hablar de un miedo superable y cuándo es insuperable, no establece de manera clara ningún parámetro para medir el miedo, dejándole al operador disciplinario la discrecionalidad de juzgar cada caso en concreto, en otras palabras, se trata de una categoría difusa, compleja y difícil de establecer. EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD-Consideraciones frente al miedo tomadas desde la normatividad penal

Empero, esta figura, importada por el derecho disciplinario desde el derecho penal, ha sido abordada por varios autores colombianos, entre otros, Fernando Velásquez, en su Manual de Derecho Penal, Parte General, quien ha considerado la figura del miedo como posible eximente de responsabilidad penal, en la medida que sea capaz de nublar la facultad racional del hombre y le impida comprender los efectos de su acción. Lo propio puede decirse, de la situación derivada de una insuperable coacción ajena, aunque, valga decir, una y otra figura a pesar de estar incorporadas dentro de la misma causal, poseen notas distintivas que hacen necesario un estudio separado de cada una de ellas. EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD-Requisitos doctrinales para que opere por la existencia de un miedo insuperable Para que opere la eximente de responsabilidad por la existencia de un miedo insuperable, es indispensable que el comportamiento realizado por el agente haya sido provocado por un miedo a sufrir un mal, a condición de que ese miedo sea insuperable. Igualmente, la doctrina ha establecido algunos requerimientos para que se configure ésta causal: (i) la existencia de un miedo actual o inminente (apreciación que la persona tiene de que le suceda una cosa contraria a lo que se desea; perturbación angustiosa del ánimo por un riesgo real o imaginario), (ii) la ilicitud del mal amenazado, (iii) la insuperabilidad del miedo (estado grave que racionalmente no puede ser vencido por el agente), (iv) la eficacia motivadora del miedo (es indispensable que el comportamiento realizado por el agente sea fruto del miedo padecido, el miedo debe ser el único móvil que induzca al agente a

actuar), (v) la inevitabilidad del mal por otros medios, y, finalmente, (vi) la no obligación de soportar el peligro.

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Audiencia Pública Verbal-Fallo de Primera Instancia Proceso Verbal IUC D-2015-25-737753, IUS: 2015-3869 Leydy Bibiana Vásquez Restrepo – Gerente Empresas Públicas Municipales de Betania S.A. E.S.P. EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD-Definición y consideraciones sobre la insuperable coacción ajena Ahora bien, la insuperable coacción ajena, se refiere a la fuerza o violencia que se hace a alguna persona para obligarla a que diga, ejecute u omita alguna cosa. La coacción es la fuerza física o moral que un sujeto ejerce sobre otro, para obligarlo a cometer un hecho típico, la coacción, en otras palabras, significa el constreñimiento que el anuncio de un mal grave e inminente ejerce sobre el ánimo del hombre, violentando sus determinaciones. EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD-Requisitos para que se configure la existencia de una insuperable coacción ajena Para que se configure la existencia de una insuperable coacción ajena, deben cumplirse los siguientes requisitos: (i) la existencia de una coacción (fuerza física o moral), (ii) la coacción debe ser grave, injusta o contraria a derecho, inevitable, irresistible, actual o inminente, (iii) la coacción debe afectar directamente al coaccionado o a sus seres

queridos, de tal forma que determine su comportamiento, (iv) el coaccionado debe actuar conociendo que es objeto de una coacción. EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD-Diferencias entre miedo e insuperable coacción ajena …La diferencia entre obrar “bajo una insuperable coacción ajena” y obrar “impulsado por miedo insuperable” radica en que en la primera causal de ausencia de responsabilidad, el miedo tiene su génesis en el comportamiento arbitrario e ilegal de un tercero, manifestado en una fuerza irresistible tendiente a condicionar la voluntad del sujeto con el fin de que realice una acción determinada; mientras que en la segunda, el miedo surge en el ánimo de la persona, sin que exista coacción o intimidación, el mismo puede provenir ante peligros reales o imaginarios o tratarse de un miedo instintivo. EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD-La presión del Alcalde no podría entenderse como una insuperable coacción ajena/EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD-La coacción debe ser irresistible/INSUPERABLE COACCIÓN AJENA-Lo que se hace es la constatación de las posibilidades reales de haber actuado ajustando su comportamiento a derecho. El anterior acercamiento a la delimitación conceptual existente en torno a la materia, fue necesario, para entender por qué en el caso concreto, contrario a lo sostenido por la defensa, no es posible predicar la plena estructuración de la causal eximente de responsabilidad. En este sentido, como ya se ha dicho, este Despacho reconoce que existió una presión por parte del Alcalde Municipal sobre la disciplinada, traducida en la orden de contratar … la mano de obra para la recolección, transporte y disposición final de los residuos sólidos

del área urbana del Municipio de Betania. Ahora bien, se pregunta el Despacho, ¿esa presión del Alcalde podría entenderse como una insuperable coacción ajena?, de acuerdo al material probatorio en criterio de este

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Audiencia Pública Verbal-Fallo de Primera Instancia Proceso Verbal IUC D-2015-25-737753, IUS: 2015-3869 Leydy Bibiana Vásquez Restrepo – Gerente Empresas Públicas Municipales de Betania S.A. E.S.P. Despacho no lo es, pues, como se vio, no basta con la existencia de una coacción (fuerza física o moral), sino que la misma debe ser irresistible, prerrogativa esta que es la esencia de esta causal de inculpabilidad, pues no ha de olvidarse, que en esta hipótesis la razón de exclusión de responsabilidad se origina en el hecho, en que para el agente no es posible exigírsele otro comportamiento jurídico, pues, la coacción ejercida, si bien no le elimina la voluntariedad de la conducta, si enerva su capacidad o fuerza de autodeterminación. Es un verdadero juicio de culpabilidad que se efectúa en el comportamiento del Servidor, partiendo de la noción de exigibilidad, es decir, la constatación de las posibilidades reales que tenía la funcionaria de en esas circunstancias, haber actuado ajustando su comportamiento a derecho. EMPRESA PÚBLICA MUNICIPAL-La de Betania es una entidad descentralizada

por servicios/ENTIDAD DESCENTRALIZADA POR SERVICIOS-Goza de autonomía presupuestal administrativa y financiera/ENTIDAD DESCENTRALIZADA POR SERVICIOS-La alcaldía tiene sobre las mismas un control de tutela y no un control jerárquico Así entonces, un nuevo interrogante se plantea el Despacho ¿le era posible a la disciplinada, como Gerente de las Empresas Públicas Municipales de Betania, apartarse de la orden antijurídica dada por el Alcalde y en su lugar, haber realizado la contratación con el lleno de los requisitos legales?, se parte que, en primer lugar, las Empresas Públicas Municipales de Betania S.A. E.S.P., es una Entidad descentralizada por servicios, que en consecuencia goza de autonomía presupuestal, administrativa y financiera. En este sentido, entre la Alcaldía Municipal y las Empresas Públicas Municipales de Betania, existe un control de tutela y no un control jerárquico, siendo el primero de ellos el control ejercido por las entidades del sector central sobre las descentralizadas, con el fin de que estas últimas encausen su actividad dentro del derrotero que exigen las metas y objetivos del poder ejecutivo. Las consecuencias derivadas de atribuir de autonomía administrativa al crearse una Entidad descentralizada, consisten en que a futuro, la Entidad contará con la capacidad para manejarse por sí misma, con lo cual se busca una mayor agilidad y tecnificación en el servicio que se presta, para tal fin cuenta con una Junta Directiva, la cual dicta sus estatutos. EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD-Ni se alegó ni se probó que la fuerza física

o moral implicara en la psiquis de la funcionaria un temor ante la amenaza No se alegó, ni tampoco se probó en el proceso que la fuerza física o moral, implicara en la psiquis de la funcionaria, un temor ante la amenaza real o potencial de la ocurrencia de un daño o mal grave sobre ella; simplemente, fueron reiteradas órdenes del Alcalde, quien no era su jefe inmediato, ni poseía un control jerárquico sobre ella, y que tampoco venían acompañadas de ninguna amenaza de ocurrencia de un mal para ella, ante el cual para evitarlo, terminara doblegándose ante la voluntad del mandatario municipal …En realidad, no hubo siquiera una situación de coacción con tal grado de intensidad, que potenciara el comportamiento de la disciplinada, que fuera insuperable e irresistible para ella, pues amén de que la orden dada provino del Alcalde Municipal, no fue más que eso, una orden antijurídica, pero, dada la autonomía administrativa de la Gerente, no le era vinculante su cumplimiento, como tampoco se probó, ni se alegó por la defensa, que el no cumplimiento de esa orden acarreara un daño o mal mayor hacia la misma como Gerente, por el contrario, de la declaración de la testigo, encuentra el Despacho que

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teniendo ellas una relación cercana y que desde su lugar de trabajo se alcanzaba a escuchar las conversaciones de la Gerente con el Alcalde, nunca esa orden estuvo acompañada de alguna amenaza, que pudiera, como lo pide la defensa, justificar su conducta y excluir su responsabilidad disciplinaria. MIEDO O INSUPERABLE COACCIÓN AJENA-No puede admitirse cuando se está ante una situación perfectamente controlable por un ciudadano común/MIEDO O INSUPERABLE COACCIÓN AJENA-Se requiere una fuerza que enerve la posibilidad del sujeto para autodeterminarse/MIEDO O INSUPERABLE COACCIÓN AJENA-La disciplinada podía perfectamente desatender la orden dada por el Alcalde Municipal Tal como se ha sentado en la Jurisprudencia, no puede admitirse un miedo insuperable o una insuperable coacción ajena, cuando se está ante una situación perfectamente controlable por un ciudadano común, pero que otro sujeto no tolera, prefiriendo cometer la falta disciplinaria, se requiere que ese miedo o coacción tenga la fuerza compulsiva que enerve la posibilidad del sujeto para autodeterminarse, aun cuando logre afectar síquicamente sin excluir la voluntariedad de la acción. La disciplinada, por su autonomía en el manejo de las Empresas Públicas Municipales de Betania S.A. E.S.P, podría perfectamente desatender la orden dada por el Alcalde Municipal, y en el caso concreto, si podría serle exigible asumir otro comportamiento, como quiera que por ese grado de autonomía podría haber celebrado el contrato con otra persona natural o jurídica que reuniera los requisitos para contratar, así mismo, en todo caso, podría haber denunciado la presión del Alcalde por obligarla a realizar una conducta

típica disciplinaria. En conclusión entonces, este Despacho, a partir de la prueba testimonial y documental obrante en el proceso, no encuentra dados los presupuestos para la aplicación de causal de responsabilidad disciplinaria, consagrada en el numeral 5 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, esto es, actuar por insuperable coacción ajena o miedo insuperable. FUERZA MAYOR-No opera como causal de exclusión de responsabilidad pues no hubo un hecho intempestivo/FUERZA MAYOR-Los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público son los relacionados con el hecho del príncipe El abogado defensor, propuso como segunda causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria, la situación proveniente de una fuerza mayor. …Contrario a lo sostenido por el defensor, esta Procuraduría Provincial estima que en el caso concreto no se trató de un hecho intempestivo, pues fíjese como, de acuerdo a lo manifestado por la investigada en sus versiones libres y corroborado con las declaraciones de los testigos, desde antes de la suscripción del contrato, la disciplinada conocía que el contratista no reunía la documentación para contratar. …Como se observa entonces, no fue un hecho intempestivo, con anticipación la disciplinada, conocía que el contratista se encontraba en proceso de constitución de la sociedad y que para el momento de suscripción del contrato, no reunía los requisitos esenciales, como es, por lo menos, la personería jurídica de la empresa. Tampoco podría estar llamado a prosperar esta causal de exclusión de responsabilidad, por cuanto como se ha dicho, el hecho no fue imprevisto, ni irresistible, pero más que ello,

por cuanto la expresión “los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público” contenida en el artículo 1 de la Ley 95 de 1890, y que ha de tenerse en cuenta como

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deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad”. …En primer lugar repara esta Procuraduría en que no es posible que un funcionario al tiempo, pueda realizar un comportamiento, por una insuperable coacción ajena y además que lo haga para salvar un derecho propio o ajeno, es decir, estas causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria son excluyentes, pues, mientras en el primero la persona actúa por la coacción insuperable de un tercero, que lo fuerza a realizar un comportamiento sustancialmente ilícito; en el segundo, el funcionario despliega la conducta no por una fuerza física o moral, sino que, se ve abocado a realizarlo para salvar su derecho o el de otra persona, renunciando al cumplimiento de su deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad. ESTADO DE NECESIDAD-Se trata de la denominada colisión entre un derecho y un deber funcional Esta causal de exclusión de responsabilidad, también es conocida como el estado de necesidad, cuya redacción prevé el numeral 4º del CDU, a saber: «Por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber…», consagra los requisitos de necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad en el comportamiento del servidor público que lo conmina a la transgresión de una norma por la solución que asume. A través de esta causal se descarta la deducción de responsabilidad disciplinaria cuando un servidor público se aparta de sus deberes funcionales, por el hecho de resultar incompatibles con el ejercicio de un derecho propio o ajeno, cuya afirmación no deja al

funcionario opción distinta a la de incumplirlos. Se trata de la denominada colisión entre un derecho y un deber funcional, que pese a ser exigible, resulta omitido, relegado o aplazado como consecuencia de su naturaleza excluyente del derecho antepuesto. ESTADO DE NECESIDAD-Requisitos para que opere como causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria/ ESTADO DE NECESIDAD-No se da pues era exigible otro tipo de comportamiento.

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Audiencia Pública Verbal-Fallo de Primera Instancia Proceso Verbal IUC D-2015-25-737753, IUS: 2015-3869 Leydy Bibiana Vásquez Restrepo – Gerente Empresas Públicas Municipales de Betania S.A. E.S.P. Para que opere esta causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria, se requiere: (i) que haya un riesgo, un mal, un daño o peligro, real o potencial para el derecho (individual o colectivo), (ii) el peligro debe ser actual o inminente, (iii) para proteger un derecho propio o ajeno, incluso del Estado o de la sociedad, (iv) que no haya forma de evitarlo con un procedimiento menos perjudicial, (v) la causación de un mal menor al evitado, es decir, que el derecho salvado tenga un mayor valor que el deber sacrificado, (vi) que no se provoque intencionalmente el mal que se evita, (vii) que no deba afrontarse por deber jurídico, a menos que asumirlo sea inútil, (viii) elemento subjetivo: conocer que está en

riesgo el derecho y querer salvarlo, es decir, debe haber finalidad de proteger el derecho. En el presente caso por el contrario, si había forma de evitar el incumplimiento del deber, pues ha de recordarse que la Empresa de Servicios Públicos Municipales de Betania S.A. E.S.P., goza de autonomía presupuestal y administrativa, además, no se encuentra sometido al Estatuto General de Contratación, razón por la cual, no está sometido a los estrictos procedimientos de selección de contratistas, sino que, deberá cumplir lo establecido en el Manual de Contratación. TIPICIDAD-Concepto de violación/ TIPICIDAD-Cuando la falta disciplinaria está relacionada con la comisión de un delito no se requiere de sentencia condenatoria en lo penal. El artículo 48 de la Ley 734 de 2002, describe como falta gravísima en su numeral 1 la conducta de “Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo”. TIPICIDAD-Posición de la Corte Constitucional cuando la falta disciplinaria está relacionada con la comisión de un delito/TIPICIDAD-Posición de la P.G.N. Respecto de esta disposición normativa, la Corte Constitucional en sentencias C-124 de 2003 y C-720 de 2006, se pronunció sobre su exequibilidad y estableció que no es presupuesto para su incursión como falta disciplinaria, la sujeción al resultado de una investigación penal, de allí que no se requiera de la existencia de sentencia condenatoria en dicha materia.

Al respecto expresó la Corte Constitucional: “Para la Sala es evidente que el Congreso de la República no condicionó la aplicación de la norma sub examine al trámite de un proceso penal y menos aún a la calificación que una autoridad judicial hiciera respecto del comportamiento causante del proceso disciplinario. La disposición atacada obliga al ʻjuez disciplinarioʼ a verificar en la legislación penal si la conducta que ha dado lugar al proceso esta descrita objetivamente o tipificada, para posteriormente establecer dentro del proceso a su cargo si la misma conducta fue cometida con dolo o culpa, con el propósito de imponer la respectiva sanción atendiendo a lo dispuesto en el artículo 13 de la ley 734 de 2002-Código Disciplinario Único”. Por su parte la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios, en concepto C-076 del 15 de mayo de 2009 destacó en lo pertinente que: “es importante aclarar que cuando se está frente a una conducta que pueda enmarcase dentro del numeral 1 del artículo 48 de la ley 734 de 2002 el operador disciplinario únicamente hace un análisis de tipicidad, esto es, que la conducta o comportamiento por el servidor se encuentre descrito como delito a título de dolo”, no obstante, aquí resaltamos como precisión técnica, que la labor del operador disciplinario debe centrarse en analizar si la conducta del servidor público se inserta en la parte objetiva del tipo penal respectivo y no del delito, pues como se sabe,

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cumple el primer presupuesto de la conducta punible objeto de análisis, dado que se está ante un tipo penal de sujeto activo calificado. TIPICIDAD-Consideraciones frente al comportamiento cuando se trata del tipo contrato sin cumplimiento de requisitos legales/TIPICIDAD-Puede consistir en celebrar o liquidar/ TIPICIDAD-En la celebración lo que se reprocha es tramitar el contrato sin observar sus requisitos legales esenciales/ TIPICIDAD-En la liquidación lo que se reprocha es no verificar el cumplimiento de los requisitos legales inherentes a cada fase. El comportamiento señalado en la norma transcrita, consiste en «tramitar contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o celebrarlo o liquidarlo sin verificar su cumplimiento». Tal descripción corresponde a un tipo penal de conducta alternativa, que contempla tres hipótesis en las cuales el servidor público a cargo de la función contractual o de parte de ella, puede objetivamente vulnerar el bien jurídico de la administración pública. La primera consiste en dar trámite al contrato sin la observancia de requisitos legales esenciales para concretarlo, gestión que comprende los pasos que la administración debe seguir hasta la fase de celebración del compromiso contractual; la segunda consiste en celebrar el contrato sin verificar el cumplimiento de sus requisitos legales esenciales, incluidos aquellos que de conformidad con la legislación aplicable constituyen solemnidades ineludibles en la fase precontractual y, finalmente, liquidar el contrato cuando concurran similares falencias. Así entonces, las formas de comisión de ese Tipo Penal se refieren a comportamientos distintos; así, una es la conducta aludida en la primera modalidad, donde se reprocha el

hecho de tramitar el contrato sin observar sus requisitos legales esenciales y, otra, la de quien lo celebra o liquida, pues en estos casos la prohibición se hace consistir en no verificar el cumplimiento de los requisitos legales inherentes a cada fase.

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inevitable recurrir al Régimen de Servicios Públicos Domiciliarios, constituido a partir de la Ley 142 de 1994, y que contempla dentro de su estructura a las Empresas de Servicios Públicos Oficiales, Mixtas y Privadas (Art 14.5, 14.6 y 14.7 de la Ley 142 de 1994)… …En este sentido, el régimen jurídico de las Empresas de Servicios Públicos corresponde al previsto en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994, el cual establece entre otros, que lo no previsto por dicha Ley, se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas. En materia contractual, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001 define expresamente que los contratos que celebren las entidades que prestan los servicios públicos sometidos a la Ley 142 de 1994 no se encuentran sometidos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación Pública y por lo tanto se rigen por normas de contratación de carácter privado. Rigiéndose por tanto las Empresas Públicas Municipales por las normas de carácter privado, el tipo penal descrito en el artículo 410 del Código Penal, debe completarse a través de las disposiciones pertinentes del Código de Comercio y del Código Civil (por remisión del artículo 822 C.Co) en relación a los requisitos esenciales del Contrato. REQUISITOS CONTRACTUALES-Marco legal de la capacidad Dispone el artículo 1501 del Código Civil, lo siguiente..: …Los elementos esenciales constituyen requisitos de existencia del contrato, es decir,

son aquellas condiciones sin las cuales el negocio no nace a la vida jurídica, y doctrinalmente se han identificado como: voluntad, objeto, causa, solemnidad. Así entonces, para que la declaración de voluntad constituya fuente de obligación, el código civil exige en el artículo 1502,… …Como se observa, es la capacidad uno de los elementos esenciales del contrato y/o negocio jurídico, y siendo precisamente este el asunto que ocupa la atención de la Procuraduría, su análisis merece efectuarse por separado. CAPACIDAD DE CONTRATACIÓN-Formas/ CAPACIDAD DE CONTRATACIÓN -Capacidad de goce y capacidad de ejercicio

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referencia a la idoneidad que tienen todas las personas para ser titulares de derechos. Es un atributo propio de las personas (Art. 14 de la Constitución Política), pues todas la tienen por el sólo hecho de serlo; y Capacidad de Ejercicio o de Obrar o Legal (i