PGN - MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO - Licencias de importación

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PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 29 de julio de 2010 Alegato No. 79

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

Sección Primera Sala de lo Contencioso Administrativo Consejero Ponente: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno Ref.: Expediente No 110010324000 2006 00014 00 Actor Ministerio de Comercio, Industria y Turismo

Demandado: Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Acción Acción de Nulidad Procede esta Procuraduría Delegada a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales.

1. La demanda El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en ejercicio de la acción pública de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, presenta demanda pretendiendo obtener la declaratoria de nulidad de las licencias de importación distinguidas con los números 026543 A del 18 de diciembre de 2003 y 017045 del 20 de agosto de 2004, en los que figura como importador la firma denominada COMERCIALIZADORA COLOMBIO AMERICANA LTDA, por encontrar que se han violado “[…] 1.- La resolución (sic) No 001 calendada el 2 de Enero de 1.995, proferida por Consejo Superior de Comercio Exterior, por medio de la cual se establecen las condiciones y requisitos que deben cumplir las solicitudes de registro o licencia de importación. (norma que en la actualidad se encuentra vigente). Y (sic) en especial el numeral 5 del artículo 23 que al respecto prescribe: “Para la

importación de bienes usados, imperfectos, saldos, desperdicios o sobrantes se debe tener en cuenta la existencia de producción nacional registrada. […] 2.- La resolución No 03 de 1.995 del Consejo Superior de Comercio Exterior, norma que establece que el Registro de Productor Expediente No 110010324000 2006 00014 00 2 Nacional, Oferta exportable y Solicitud de determinación de origen deberá ser un instrumento de consulta en la evaluación de las solicitudes de importación de licencia previa […]” En la demanda se desarrolla el concepto de la violación en los siguientes términos: 1.1. “[…] HECHOS […] PRIMERO: Las Licencias 026543 A de fecha 18 de Diciembre de 2003 y 017045 del 20 de Agosto de 2004, fueron aprobadas por el Comité de Importaciones. […] TERCERO: Que las solicitudes de los registros de importación descritos en el acápite anterior fueron presentadas por la firma COMERCIALIZADORA COLUMBO AMERICANA LTDA. […] CUARTO: Las mercancías descritas en los mencionados formularios o Licencias de Importación se trata de bienes usados (refrigeradores, congeladores y demás material). […] QUINTO: Por tratarse de bienes usados y existiendo producción nacional registrada de ellos, la Asociación Nacional de Industriales A.N.D.I, procedió a cuestionar la expedición u otorgamiento de las mencionadas Licencias de Importación. […] DÉCIMO PRIMERO: De conformidad con la clasificación arancelaria suministrada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN y con el cotejo de los registros que se llevan en la entidad que apodero, en especial en el Grupo de

Origen y Producción Nacional, se pudo establecer que existe producción nacional registrada de los bienes clasificados por la DIAN y en consecuencia no procedía la autorización u otorgamiento de la Licencia que mediante la presente acción se cuestiona. […] DÉCIMO SEGUNDO: Los bienes amparados en las dos Licencias de importación plurimencionadas se trataba de mercancías usadas de las cuales existe producción nacional dentro de los archivos que obran en la entidad que apodero, razón por la cual no era legal aprobar las mencionadas Licencias, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 23 de la Resolución No 001 de 1995, proferida por el Consejo Superior de Comercio Exterior. […]” 1.2. “[…] La expedición de las normas que invoco como infringidas no pretenden cosa diferente que proteger la economía y producción nacional, contrario sensu permitir la importación de esa clase de mercaderías se estaría consintiendo la afectación de la industria, la fuerza laboral, el medio ambiente y el desarrollo tecnológico de cada país. […] Ahora bien y en relación con la resolución No 01 de 1.995, proferida por el máximo cuerpo colegiado rector del Comercio Exterior, (Consejo Superior de Comercio Exterior) vale la pena señalar que la norma sub. examine (sic) se expide como consecuencia del nuevo modelo económico reinante al momento de su promulgación y además por considerar que en esa etapa histórica se empieza a vislumbrar el modelo económico de la internacionalización, se propugna por una apertura económica y así mismo, se pregona la política de cielos abiertos, como consecuencia de esos fenómenos era necesario que el Gobierno Nacional,

diseñara algunas políticas y promulgara normas tendientes a transformar y adecuar todos y cada uno de los mecanismos e instrumentos de incentivo y/o apoyo a las operaciones de comercio exterior y en especial a las importaciones para que a través de ella se obtuviera un desarrollo tecnológico industrial, incremento en el nivel de la economía, fomento de la mano de obra y de contera un estímulo también a las exportaciones. […]” Expediente No 110010324000 2006 00014 00 3

2. Trámite procesal 2.1. Mediante auto del 24 de marzo de 2006, la Sala de Decisión dispuso la admisión de la demanda presentada por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y, en consecuencia, ordenó la notificación personal al citado Ministerio y resolvió tener como tercero con interés directo en las resultas del proceso a la sociedad COMERCIALIZADORA COLOMBO AMERICANA LTDA e igualmente como parte demandante y demandada al señalado ministerio. 2.2. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en condición de parte demandada se pronunció en relación con la demanda, reiterando los argumentos que fueron expuestos en ella, solicitando se le diera traslado de la demanda a la sociedad COMERCIALIZADORA COLOMBO AMERICANA LTDA. 2.3. Teniendo en cuenta que no fue posible la notificación personal del auto admisorio de la demanda al representante legal de la sociedad COMERCIALIZADORA COLOMBO AMERICANA LTDA, se procedió al emplazamiento en la forma prevista en el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil y se designaron los respectivos curadores ad litem, siendo posesionado el doctor Jose William Botero

Guzmán, quien dio contestación a la demanda, señalando que los hechos de la demanda no le constaban y que debían probarse, siendo esta la razón por la cual tampoco se oponía a las pretensiones de la demanda ni proponía excepciones. Expediente No 110010324000 2006 00014 00 4

3. Consideraciones del Ministerio Público 3.1. La naturaleza de la acción interpuesta Si bien la demandante manifiesta en el escrito de demanda que presenta acción de nulidad, es claro que en atención a la naturaleza del acto administrativo acusado, esto es, su carácter particular y concreto y ser la actora la misma autoridad que lo expidió, nos encontramos frente a la acción que doctrinariamente se ha denominado de lesividad, pero que se encuentra en nuestro ordenamiento jurídico regulada como acción de nulidad y restablecimiento del derecho, respecto de la cual, el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, indicó “[…] Cuando una persona de derecho público demande su propio acto, la caducidad será de dos (2) años contados a partir del día siguiente al de su expedición. […]”.

Evidenciándose que la acción fue interpuesta en tiempo, toda vez que los actos administrativos enjuiciados fueron proferidos el 18 de diciembre de 2003 (Registro de importación No 026543) y 20 de agosto de 2004 (Registro de importación No 017045)1 y la presente acción el 14 de diciembre de 20062, estando la Nación representada por el Ministro de Comercio, Industria y Turismo (por ser la entidad que expidió el acto), toda vez que este funcionario

delegó las funciones relacionadas con la actividad de representación judicial y extrajudicial y las puso en cabeza del Jefe de la Oficina Jurídica de la entidad, mediante la Resolución No 3133 del 30 de diciembre de 20043 y, en virtud de la cual, dicho funcionario otorgó poder amplio y suficiente al doctor Álvaro Peñaranda Alvarez, quien realizó presentación personal del mismo ante 1 Esta Agencia del Ministerio Público le otorga veracidad a lo manifestado por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo en la respuesta enviada al Consejo de Estado, en la cual envía los antecedentes administrativos de los actos demandados, toda vez que no evidencia con claridad la fecha de expedición de ellos. 2 Folio 30 del Expediente. 3 Folio 14 del Expediente. Expediente No 110010324000 2006 00014 00 5 Notario, exhibiendo para el efecto su tarjeta profesional de abogada, por es procedente el examen de fondo.4 3.2. Problema Jurídico El problema jurídico que debe resolverse, en concepto de esta Agencia del Ministerio Público, es si las Licencias de Importación distinguidas con los números 026543 A de fecha 18 de diciembre de 2003 y 017045 del 20 de agosto de 2004, expedidas por son contrarias a las Resoluciones No 001 del 2 de enero de 1995 y No 03 de 1995 expedidas por el Consejo Superior de Comercio Exterior, al ser desatendidas, toda vez que los bienes amparados en ellas, eran mercancías usadas de las cuales existe producción nacional, no

siendo legal, en consideración del demandante, aprobarlas. 3.3. Disposiciones acusadas Lo son las Licencias de Importación distinguidas con los números de aprobación 026543 del 18 de diciembre de 2003 y 017045 del 20 de agosto de 2004, expedidas por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. En la primera de ellas se describe la mercancía como “[…] MERCANCIA USADA […] REFRIGERADORES, CONGELADORES Y DEMÁS MATERIAL, MAQUINAS Y APARATOS PARA PRODUCTOS DE FRIO, AUNQUE NO SEAN ELECTRICOS: BOMBAS DE

CALOR, EXCEPTO LAS MAQUINAS Y APARATOS PARA ACONDICIONAMIENTO DE AIRE

DE LA PARTIDA No 84.15. REFRIGERADORES DOMÉSTICOS: DE ABSORCIÓN

ELECTRICOS CAPACIDAD: 2.3 LITROS HORA: NUMERO DE PUERTAS: NO TIENE:

CARACTERÍSTICAS ESPECIALES: PARA AGUA FRIA Y CALIENTE: TIPO COMPRESOR:

HERMETICO: CIUDAD Y PAIS DE ORIGEN: HOUSTON, USA: EMPRESA FABRICANTE: AQUA COOL: FECHA DE FABRICACIÓN: FEBRERO DE 1998: SUSTANCIA REFRIGERANTE; R134A: AGENTE DE INFLADO CON QUE SE ELABORÓ LA ESPUMA 4 Ver, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 28 de febrero de 2008. Consejero Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Radicación número: 66001 23

31 000 2004 00918 01. Expediente No 110010324000 2006 00014 00 6

AISLANTE: ICOPOR: VALOR CUANDO NUEVA: US$40.00 c/u: AÑO DE FABRICACIÓN: 1998: MARCA: AQUA COOL […] POSICIÓN ARANCELARIA […] 84.18.22.00.00 […]

84.18.22.00.00 […]. En la segunda se describe la mercancía como “[…] MERCANCIA USADA […] REFRIGERADORES, CONGELADORES Y DEMAS MATERIAL, MAQUINAS Y APARATOS PARA PRODUCCIÓN DE FRIO, AUNQUE NO SEAN ELECTRICOS: BOMBAS DE CALOR, EXCEPTO LAS MAQUINAS Y APARATOS PARA ACONDICIONAMIENTO DE AIRE DE LA PARTIDA No 84.15. LOS DEMAS MATERIALES, MAQUINAS Y APARATOS PARA LA PRODUCCIÓN DE FRIO: BOMBAS DE CALOR: LOS DEMÁS: FUENTES DE AGUA. AÑO DE FABRICACIÓN: 1998 […] POSICIÓN ARANCELARIA […] 84.18.69.92.00 […] 84.18.69.92.00 […] 84.18.69.92.00 […] 84.18.69.92.00 […]”. 3.4. Los cargos formulados Se evidencia que el acápite “CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN”5, el demandante no formula cargo alguno contra los actos administrativos enjuiciados, no expone las razones por las cuales considera el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, limitándose a relatar los antecedentes y razones que llevaron a la

expedición de los actos administrativos que ha considerado infringidos, no obstante, puede inferirse de los hechos expuestos por el demandante que considera violadas las Resoluciones No 001 del 2 de enero de 1995 y No 03 de 1995 expedidas por el Consejo Superior de Comercio Exterior, por haber sido desconocidas, toda vez que los bienes amparados por dichas licencias, eran mercancías usadas de las cuales existe producción nacional, no siendo legal, en consideración del demandante, aprobarlas. La Resolución No 001 del 2 de enero de 1995, establece las condiciones y requisitos que deben cumplir las solicitudes de registro o licencia de importación. En su artículo 23, norma que específicamente denuncia como violada el demandante, se señala: 5 Folio 25 del Expediente. Expediente No 110010324000 2006 00014 00 7 Artículo 23o. Al evaluar las solicitudes de licencia de importación, el Comité de Importaciones deberá tener en cuenta los siguientes criterios:

1. La satisfacción de las necesidades de consumo popular y el mantenimiento e incremento del nivel de empleo que generen los bienes a que se refiere la solicitud.

2. Su contribución al fomento y diversificación de las exportaciones.

3. Si hay producción nacional que esté abasteciendo la demanda en la región a donde esté destinada la mercancía respectiva y la necesidad de lograr una justa competencia en materia de precios y calidad.

4. La urgencia de atender con importaciones oportunas, el desarrollo de industrias o actividades realizadas en zonas deprimidas, o de escaso desarrollo económico y social respecto al de la economía nacional, aunque los bienes importados se produzcan en el

país. Para este efecto se tendrán en cuento las prioridades señaladas en los planes de desarrollo económico y social que adopte el CONPES.

5. Para la importación de bienes usados, imperfectos, saldos, desperdicios o sobrantes se debe tener en cuenta la existencia de producción nacional registrada, suficiente y competitiva en términos de precios, calidad y oportunidad de entrega.

Parágrafo: Además de los documentos que se exigen con la presentación de las solicitudes de licencia de importación, el Comité de Importaciones podrá pedir la información que considere necesaria para el estudio y definición de las mismas.

Evidentemente el Comité de Importaciones debe tener en cuenta, para la importación de bienes usados, entre otros criterios, “[…] la existencia de producción nacional registrada, suficiente y competitiva en términos de precios, calidad y oportunidad de entrega. […]”, lo cual indica que la sola mención de existir producción nacional registrada de un producto específico, no es razón suficiente para que no sea posible su importación, sino que es necesario verificar que esa producción nacional sea suficiente y competitiva en términos de precios, calidad y oportunidad, evaluación que no tiene a su disposición esta Agencia del Ministerio Público, pues no fue allegada ni en la demanda ni con los antecedentes administrativos, ni a ella hace referencia el demandante en ninguno de sus escritos, la cual permitiría establecer si efectivamente existe oferta nacional de los productos indicados en las licencias enjuiciadas, que tornara su importación ilegal, pues de ello no existe prueba alguna. Expediente No 110010324000 2006 00014 00 8 Considera igualmente esta Agencia del Ministerio Público que la Resolución No

003 de 1995, “Por medio de la cual se establecen los requisitos y condiciones para la expedición del Registro de Productor Nacional, Oferta Exportable y Solicitud de Determinación de Origen”, regula aspectos distintos a los relativos a las Licencias de Importación, anunciando el demandante únicamente que el mismo debe ser consultado al momento de evaluar las solicitudes de importación de licencia previa. Por lo anterior considera esta Agencia de Ministerio Público que el demandante, no ha desvirtuado, la presunción de legalidad de los actos administrativos enjuiciados, por lo que se impone, la desestimación de las pretensiones de anulación. De los Honorables Consejeros,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado JCardoso Expediente No 110010324000 2006 00014 00