PGN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - Apoyo a la justicia penal militar

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., enero 26 de 2010. Concepto 4 Honorables Consejeros Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera

H. Consejera Ponente (E): Dra. María Claudia Rojas Lasso Referencia: Expediente 200900196 00

Actora: Hilda Lorena Leal Castaño Acción de Nulidad en contra del acto de 14 de junio de 2006 suscrito por el Ministro de Defensa Nacional y el Fiscal General de la Nación.

Recurso de Reposición Contra el Auto que admitió la demanda y suspendió provisionalmente el acto acusado. Honorables Consejeros En mi condición de Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado, como agente del Ministerio Público en este proceso, estando dentro de la oportunidad legal, comparezco por este medio ante la Sala de Decisión, con el fin de interponer recurso de reposición en contra del auto de 14 de diciembre de 2009, por medio del cual se dispuso la admisión de la demanda y se suspendió provisionalmente el acto acusado, denominado “Apoyo a la justicia penal militar”, expedido por el Ministerio de Defensa y la Fiscalía General de la Nación, por medio del cual se le impartieron unas directrices al Comando General de las Fuerzas Militares, Funcionarios de Justicia Penal Militar, Directores Nacionales y Seccionales de Fiscalías y Cuerpo Técnico de Investigación. 2 Considera la Sección Primera, para conceder la medida de suspensión provisional, que: “De la confrontación directa entre el acto acusado y las normas presuntamente violadas, la Sala observa lo siguiente:

En su parte inicial, el texto de la directriz impartida por el Ministerio de Defensa Nacional y la Fiscalía General de la Nación señala que cuando se cometan los delitos de homicidio simple y homicidio en persona protegida “con ocasión de las operaciones propias de las Fuerzas Militares”, se está ante circunstancias “que ameritan la inspección técnico científica de los lugares donde hayan ocurrido los hechos”, lo cual será realizado por los servidores del Cuerpo Técnico de Investigación, tal como lo dispone el numeral 1º de dicha directriz. Por lo tanto, no es necesario realizar un análisis profundo para advertir que el apoyo a la Justicia Penal Militar por parte del CTI, al que se refiere el acto acusado, se da frente a situaciones producidas “con ocasión de las operaciones propias de las Fuerzas Militares”. Adicionalmente, el acto administrativo cuya nulidad se pretende , en sus numerales 4, 5 y 6 prevé que una vez realizada la búsqueda, fijación, recolección, embalaje y aseguramiento de las evidencias físicas halladas en el lugar de los hechos, los servidores del CTI remitirán los respectivos informes a las Unidades de Reacción Inmediata de la Fiscalía, las cuales asumirán la competencia a prevención y establecerán si existen o no factores subjetivos o funcionales que den lugar al reconocimiento del fuero previsto en el artículo 221 de la Constitución Política. Según dichas pautas dadas por el acto acusado, para la Sala resulta claro que, en una primera fase, la investigación de los delitos de homicidio simple y homicidio en

persona protegida ocurridos “con ocasión de las operaciones propias de las Fuerzas Militares”, a los que alude la directriz demandada, será adelantada por los miembros de la Fiscalía General de la Nación en virtud de la remisión de las evidencias físicas recabadas por el CTI. (…) Del cuadro comparativo se evidencia que, mientras los artículos 221 y 250 de la Constitución Política y 264 del Código Penal Militar establecen que la competencia para investigar y juzgar los delitos cometidos “por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio” le corresponde a la Justicia Penal Militar y no a la Fiscalía General de la Nación, el acto administrativo acusado señala que ésta última “asumirá las diligencias” que le sean remitidas por el CTI, “con ocasión de las operaciones propias de las Fuerzas Militares” frente a los delitos de homicidio simple y homicidio en persona protegida. Para la Sala, no es necesario realizar análisis de fondo propios de la sentencia, para concluir que la expresión “con ocasión de las operaciones propias de las Fuerzas Militares” utilizada en acto acusado, responde a manera de sinónimo a la expresión “en relación con el mismo servicio” de los artículos 221 y 250 de la Constitución Política, razón por la cual es evidente la contradicción entre el acto y las normas. Lo anterior por cuanto, mientras la Carta Política radica la competencia para investigar y juzgar los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en la Justicia Penal Militar, el acto administrativo acusado radica dicha competencia

(investigativa) en las Unidades de reacción Inmediata de la Fiscalía General de la Nación, como quedó visto”. Razones de la Impugnación 3 Considera este Despacho que son dos las razones por las cuales el auto del pasado 14 de diciembre debe ser revocado, a saber:

1. El acto acusado no es un acto administrativo En primer lugar, previamente a tomar la decisión sobre la comparación de la directriz acusada con las normas que se dicen vulneradas se debe establecer la naturaleza jurídica del acto acusado pues de su sólo texto se tiene que se trata de una directriz expedida por el Ministerio de Defensa y la Fiscalía General de la

Nación. En concepto de esta Procuraduría Delegada, revisado el contenido del acto acusado, se encuentra que el propósito buscado por el Ministro de la Defensa Nacional y por la Fiscalía General de la Nación, no era otro que el de impartir directrices a los destinatarios de la Circular Conjunta, y que no buscaban otra cosa que dar recomendaciones y orientaciones sobre determinados aspectos procesales, relacionados con el manejo de la evidencia probatoria y de la cadena de custodia, sin capacidad de producir efectos jurídicos vinculantes o derogatorios de disposiciones legales. Los servidores públicos que suscriben el acto de 16 de abril se limitaron a reiterar los lineamientos que respecto de los temas anteriormente anunciados y que frente al manejo de la competencia inicial de aquellos delitos cometidos por miembros de la fuerza pública, señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C-358 de 1997. Dicha Corporación fue enfática en señalar que la Justicia Penal Militar constituye

la excepción en el juzgamiento de los hechos punibles en que incurren los miembros de la Fuerza Pública, por lo que resulta claro que la competencia a prevención corresponderá en principio a la justicia penal ordinaria, en este caso representada por la Fiscalía General de la Nación a través de su Unidad de Reacción Inmediata. Dice la sentencia: “Ello significa que en todos aquellos casos en los que no aparezca diáfanamente la relación directa del delito con el servicio habrá de aplicarse el derecho penal ordinario. La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general”. Conforme a lo expuesto, el acto de 16 de agosto únicamente refiere directrices, instrucciones y criterios a los destinatarios del mismo y no es en sí misma una 4 decisión de la administración con efectos jurídicos vinculantes, lo que impide que se surta el control de legalidad sobre su contenido. No puede predicarse entonces la existencia de un acto administrativo en el acto enjuiciado, pues su contenido se inscribe en un simple acuerdo para el mejor manejo de la prueba y de las competencias respecto a delitos de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Respecto al contenido de las directivas y su naturaleza jurídica, el Consejo de Estado ha señalado que ellas en sí mismas no constituyen actos administrativos por lo que escapan al control de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Como quiera que para esta Procuraduría Delegada el acto acusado responde a las características de una Directiva, la Sección Primera del Consejo de Estado carecería de competencia para conocer de la acción de nulidad interpuesta por la

ciudadana Hilda Lorena Leal Castaño, motivo por el cual solicito se revoque el auto admisorio en lo que se refiere a la suspensión provisional del acto acusado.

2. Inexistencia de los supuestos para decretar la suspensión de la medida provisional.

Pero si en gracia de discusión se aceptara que nos encontramos ante un acto administrativo, en concepto de esta Procuraduría Delegada debe procederse a la revocatoria parcial de la providencia en lo atinente a la medida cautelar. Tal como la dispone el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, la suspensión provisional procederá en los siguientes eventos: “Art 152.- Modificado. Decreto 2304 de 1989, art. 31. El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1°) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida; 2°) Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de lamisca, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud; 3°) Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar el actor.” 5 Conforme a lo expuesto para que proceda dicha medida resulta fundamental que al realizar la comparación entre el acto acusado y las disposiciones que se consideran vulneradas, aparezca una manifiesta infracción de alguna de las

disposiciones invocadas como fundamento de la medida cautelar. En el caso que nos ocupa, en concepto de la Sala de Decisión la manifiesta vulneración a la que alude el precepto surge del hecho consistente en que la expresión “con ocasión de las operaciones propias de las fuerzas militares”, contenida en el acto acusado, es sinónima de la expresión “en relación con el mismo servicio” a que aluden los artículos 221 y 250 de la Constitución Política, lo que a su vez conduce a que el acto administrativo acusado radica la competencia para juzgar los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en la unidad de reacción inmediata de la Fiscalía General de la Nación, desconociendo las citadas disposiciones constitucionales.1 Considera este despacho que la expresión “con ocasión de las operaciones propias de las Fuerzas Militares” no es sinónima de “en relación con el mismo servicio”, una cosa es la operación realizada por miembros de las fuerzas militares y otra muy diferente es el hecho punible que pueda tener relación con el mismo servicio. Téngase en cuenta que en desarrollo de una operación militar, el miembro de las Fuerzas Militares puede incurrir en conductas delictivas que pueden guardar o no relación con el servicio. En el primero de los eventos, la competente para juzgar si el delito cometido en efecto ocurrió, será la Justicia Penal Militar, mientras que en la segunda de las hipótesis, la competencia recaerá en la Jurisdicción Ordinaria, 1 Artículo 221. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en

relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Artículo 250. Corresponde a la Fiscalía General de la Nación, de oficio o mediante denuncia o querella, investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes. Se exceptúan los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. Para tal efecto la Fiscalía General de la Nación deberá:

1. Asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas de aseguramiento. Además, y si fuere del caso, tomar las medidas necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios ocasionados por el delito.

2. Calificar y declarar precluidas las investigaciones realizadas.

3. Dirigir y coordinar las funciones de policía judicial que en forma permanente cumplen la Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley.

4. Velar por la protección de las víctimas, testigos e intervinientes en el proceso.

5. Cumplir las demás funciones que establezca la ley.

El Fiscal General de la Nación y sus delegados tienen competencia en todo el territorio nacional. La Fiscalía General de la Nación está obligada a investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado, y a respetar sus derechos fundamentales y las garantías procesales que le asisten. 6 por decirlo de otra forma, los miembros de las Fuerzas Militares, desarrollan sus funciones entre otras formas, a través de operaciones militares, y en este contexto, pueden incurrir en conductas punibles que pueden o no ser

consideradas como cometidas en relación con el servicio. La anterior apreciación permite encontrar las diferencias entre las citadas expresiones y dan cuenta de la inexistencia de la manifiesta contradicción entre el acto acusado y las dos normas constitucionales que se consideran vulneradas. Resulta preciso resaltar adicionalmente, que en el contenido del propio acto acusado se hace una referencia explicita a que lo señalado en el mismo debe interpretarse atendiendo lo previsto en la Sentencia C-358 de 1997, y en dicha providencia se señala precisamente lo que este agente del Ministerio Público quiere resaltar.

10. La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su artículo 221 que la justicia penal militar conocerá “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio”. Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor - es decir del servicio - que ha sido asignada por la Constitución y la ley a la Fuerza Pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar: a) que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo

armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la Fuerza Pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales. b) que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad. (…) La Corte precisa: es obvio que nunca un acto del servicio puede ser delictivo, razón por la cual una conducta propia del servicio no amerita jamás castigo. Por ello la justicia castrense no conoce de la realización de “actos del servicio” sino de la 7 comisión de delitos “en relación” con el servicio. Es decir, lo que esta Corporación afirma no es que los delitos de lesa humanidad no constituyen actos del servicio, pues es obvio que en un Estado de derecho jamás un delito - sea o no de lesa

humanidad - representa una conducta legítima del agente. Lo que la Corte señala es que existen conductas punibles que son tan abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública que su sola comisión rompe todo nexo funcional del agente con el servicio. c) que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. (…) Y más adelante la corte precisa: Ello significa que en las situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer en favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción. La Corte Constitucional en la Sentencia C-037 fue enfática en señalar que dicha expresión responde a un criterio de excepcionalidad. En estos términos, lo que encuentra este Agente del Ministerio Público es que según la Corte Constitucional quien debe asumir en primer término la competencia es la justicia ordinaria, criterio éste que coincide con lo señalado en el acto acusado. En este orden de ideas resultaba necesaria, para efectos de la suspensión decretada, que se integrara en el análisis lo señalado por la sentencia C358 de 1997. Así las cosas, a manera de conclusión, no encuentra esta Agencia del Ministerio Público que haya una manifiesta contradicción del acto demandado con los artículos 221 y 250 de la Carta Política, e igualmente que en el análisis que dio

lugar a la suspensión debió involucrarse, y no se hizo el lineamiento señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-358 de 1997. En síntesis esta Procuraduría Delegada solicita en primer término que se revoque el auto de 14 de diciembre de 2009 y se rechace la demanda y en su defecto, que se revoque la suspensión provisional del acto demandado en la medida en que no se configuran los supuestos del artículo 152 del C.C.A. 8 De los Honorables Consejeros,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

RASV/CVB.-