PGN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - Asimilación de servicios prestados por personal civ

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Expedición de hoja de servicios para obtener el derecho prestacional militar MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-Asimilación de servicios prestados por personal civil de bandas de músicos a servicios militares La Ley 103 de 1912 asimiló a militares a los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional, para efectos de la aplicación de la Ley 149 de 1896, que dispone lo relativo a las recompensas y pensiones a que tienen derecho estos servidores, sólo para fines prestacionales, e igualmente, la norma prevé que para los alcances del reconocimiento y pago de las aludidas prestaciones, la administración debe elaborar la correspondiente hoja de servicios militares. PRESTACIONES SOCIALES-Empleados civiles del ramo de guerra de las fuerzas militares Los militares o aquellos servidores públicos asimilados a ellos por la ley, gozan, después de hacer dejación del cargo, de algunos beneficios tales como la asignación de retiro o la pensión de jubilación. Significa entonces que los citados funcionarios no pueden devengar simultáneamente las dos prestaciones, pero sí pueden optar por la que estimen más favorable. DERECHOS DE LOS MILITARES-Expedición hoja de servicio El Ministerio Público no comparte los argumentos con los cuales la entidad opositora pretende justificar la conducta, referidos al hecho de que al ex-servidor se desempeñó como un miembro civil y no como militar, por lo que no puede ser asimilado como tal, pues con posterioridad a la Ley 103 de 1912, se expidieron otros compendios

normativos que derogaron la figura; pues a nivel jurisprudencial, se ha considerado que la disposición sigue vigente. Por lo tanto, la expedición de la hoja de servicio es un derecho de los militares y de los funcionarios asimilados a ellos; y, como lo ha sostenido reiteradamente el H. Consejo de Estado, se trata de un acto de trámite que pone fin a la actuación ante el ministerio; es decir, no constituye la determinación de la prestación que se pretende. RECONOCIMIENTO DE TIEMPO DOBLE POR LABORAR EN ESTADO DE SITIO-Requisitos conforme Decreto 3072 de 1968 2 Respecto al reconocimiento del tiempo doble por haber laborado en tiempo de estado de sitio, es necesario precisar que la entidad demandada tendrá que revisar en el momento de elaborar la hoja de servicios, si el actor cumple con los requisitos ordenados por el Decreto 3072 de 1968. No es suficiente señalar los decretos de perturbación del orden público para obtener el reconocimiento del tiempo doble por ser generales e impersonales, ya que se requiere concretar para cada caso la situación del oficial o suboficial frente al estado de conmoción, pues no procede con sólo traer a colación la relación del tiempo de servicio haciendo la correspondiente confrontación de los Decretos de declaración en tal sentido, pues se exige un acto administrativo concreto para cada caso en particular. MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-Obligatoriedad de expedir la hoja de servicios Si conforme a los antecedentes que reposan en la entidad, el demandante prestó sus servicios como miembro de la banda de música del Ejército Nacional, tiene derecho a

que el Ministerio de Defensa Nacional le elabore la hoja de servicios para los efectos legales pertinentes, esto es, que una vez expedida, el actor eleve la petición ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para que le reconozca la asignación de retiro.

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 7308

15-04-08 Señores Magistrados

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

MAGISTRADO PONENTE: ALFONSO MARÍA VARGAS RINCÓN

E. S. D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE: 050012331000200003043 01

No interno. 4448-2005

ACTOR : ELVIO PATIÑO

DEMANDADA : LA NACIÓN -MINISTERIO DEFENSA NACIONAL

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

ASUNTO : ÚNICA INSTANCIA

3 Procede esta Agencia del Ministerio Público a rendir su concepto en el proceso que conoce el Consejo de Estado, por la demanda instaurada por ELVIO

PATIÑO.

1. ANTECEDENTES El actor, por intermedio de apoderada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó el oficio No. 340291 JEDEH-DIPSO-177 del 7 de junio del 2000, por medio del cual el Director de Prestaciones Sociales del Ejercito le negó la solicitud para que le expidiera la hoja de servicios.

Como consecuencia de lo anterior, se declare la asimilación a militar, en los términos de la Ley 103 de 1912, esto es que prestó sus servicios como músico durante 20 años, 8 meses y 22 días en las bandas de música del Ejército Nacional. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene al Ministerio de Defensa Nacional elabore la hoja de servicios, con sus respectivos tiempos dobles por orden público y tres meses de alta. Se ordene el reajuste, liquidación y pago de su pensión de manera oscilante de conformidad con el derecho prestacional militar y en la proporción que pertenezca a la asignación y haberes de actividad de un mayor del ejército nacional o del grado que corresponda. Es decir el pago de la pensión deberá hacerse con base en el grado militar de oficial (mayor) que corresponda a la asimilación y deberá computarse al efecto el sueldo básico y sus factores salariales o haberes de actividad, con una retroactividad de cuatro años, contados a partir de la interrupción de la prescripción.

1.2. HECHOS

4 El actor indicó que, mediante la Resolución No. 05130 del 16 de abril de 1997, el Ministerio de Defensa Nacional le reconoció y ordenó pagar pensión de jubilación, por haber prestado sus servicios como músico en las bandas militares durante más de 20 años. Señaló que la pensión se le reconoció sin haber observado lo establecido por la Ley 103 de 1912, todavía vigente y aplicable, razón por la cual, a través de apoderado presentó petición de asimilación y reajuste al Ministerio de Defensa Nacional, entidad que le negó el reconocimiento.

1.3. CONCEPTO DE VIOLACIÓN Citó como normas infringidas los artículos 25, 29, 53, 211 y 220 de la Constitución Política; 1º de la Ley 103 de 1912; 3º, 6º, 33, 35, 44 a 48 y 136 del Código Contencioso Administrativo; 1º parágrafo 2º, 4º y 7º de la Ley 58 de 1982; 174 y 233 del Decreto 1211 de 1990. El actor fundamentó el concepto de violación argumentando que el Ministerio de Defensa Nacional reconoció la pensión, privando al demandante de la pensión de militar que en virtud de la asimilación le corresponde, a pesar de que la normatividad vigente (art. 233 del Decreto 1211 de 1990) reitera su competencia, no obstante, la administración le liquidó como si se tratara de un civil. Señaló que el oficio acusado no tiene fundamento legal, no resuelve todas las cuestiones planteadas, no se notificó personalmente, no concedió recursos, ni se agotó el procedimiento contenido en los artículos 44 a 48 del Código Contencioso Administrativo, de manera que la administración no ha dado la oportunidad de interponer los recursos procedentes, razón por la cual pudo demandar directamente, como lo dispone el artículo 135 ibídem. Estimó que el artículo 1742 del Código Civil impone al juez el deber de declarar la nulidad absoluta, cuando aparezca de manifiesto; y en este caso, se le 5 reconoció la pensión omitiendo aplicar la ley, razón por la cual se configura una

nulidad absoluta que puede demandarse en cualquier tiempo.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad pública se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando que el actor cuando expuso el concepto de violación no tuvo en cuenta el hecho de que la legislación que regula a los militares en servicio activo es de carácter especial; por lo tanto, no puede ser aplicada al resto de servidores del Estado. Así mismo, no todas las disposiciones que conciernen a su desempeño laboral pueden aplicarse a los miembros de las Fuerzas Armadas y a los civiles que prestan su servicio para dichas instituciones.

Señaló que los músicos, miembros del Ejército fundados en una norma antiquísima (art. 1º de la Ley 103 de 1012) pretenden hacer valer los aparentes beneficios que pueda lograr respecto de los derechos de “pensión de jubilación “, no obstante, las están utilizando para mejorar el monto de la pensión, para que se le reconozca una asignación de retiro que sólo les corresponde a los militares que prestaron servicio militar. Agregó que la Ley 45 de 1931 regula en forma expresa el monto de las pensiones a reconocer al personal de civiles miembros de las bandas de música del Ejército; no obstante, la autoridad contencioso administrativa ordena la asimilación de sus tiempos de servicio a servicios militares; razón por la cual corresponde a las dependencias competentes del comando del Ejército entrar a establecer el grado militar al cual se asimile este personal de músicos, para la elaboración de la hoja de servicios, buscando siempre que el monto de la diferencia entre la asignación de retiro a la cual tendría derecho como asimilados

no sobrepase el 50% de la pensión que devenguen el agraciado al tiempo de separarse del servicio. 6

3. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURIA DELEGADA El problema jurídico, en el presenta caso, se centra en determinar si el demandante, en calidad de miembro de la banda de música del Ejército Nacional, tiene derecho a que se le asimile a militar, y si como consecuencia de ello, se debe ordenar remitir la hoja de servicios a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, para que se le reconozca la asignación de retiro.

La Ley 103 de 1912 asimiló a militares a los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional, para efectos de la aplicación de la Ley 149 de 1896, que dispone lo relativo a las recompensas y pensiones a que tienen derecho estos servidores, sólo para fines prestacionales, e igualmente, la norma prevé que para los alcances del reconocimiento y pago de las aludidas prestaciones, la administración debe elaborar la correspondiente hoja de servicios militares. Por su parte la Ley 2ª de 1945, dispone: “ARTÍCULO 58. Los empleados civiles del ramo de guerra tendrán derecho a las siguientes prestaciones sociales: (...) PARÁGRAFO: El personal de mayordomos, músicos, cocineros, sirvientes, rancheros, palafreneros, ordenanzas, asistentes y demás individuos de esta categoría, tendrán derecho a las prestaciones sociales de que trata este artículo, dentro de las condiciones en él establecidas y siempre que no tenga derecho a prestaciones distintas. (...) ARTÍCULO 70. Para pedir cualquiera de las prestaciones de que

trata la presente ley, con excepción de las establecidas en el artículo 51, los interesados deben presentar, además de la hoja de servicios aprobada por el Ministerio de Guerra, los documentos que el Gobierno determine. (...)”. 7 Por tal virtud, se deduce de lo anterior que los militares o aquellos servidores públicos asimilados a ellos por la ley, gozan, después de hacer dejación del cargo, de algunos beneficios tales como la asignación de retiro o la pensión de jubilación. Significa entonces que los citados funcionarios no pueden devengar simultáneamente las dos prestaciones, pero sí pueden optar por la que estimen más favorable. En el presente caso, se encuentra demostrado que el actor prestó sus servicios al Ejército Nacional como músico de acuerdo con lo consignado en la hoja de vida que aparece a folios 53 y 72 del cuaderno principal, motivo por el que solicitó a dicha institución la elaboración de su hoja de servicios, obteniendo respuesta negativa, mediante el oficio No. 340291 JEDEH-DIPSO-177 del 7 de junio de 2000. En consecuencia, con la decisión adoptada por el Ministerio Nacional, se le impidió al demandante solicitar con arreglo a la hoja de servicios el reconocimiento de la asignación de retiro correspondiente. El Ministerio Público no comparte los argumentos con los cuales la entidad opositora pretende justificar la conducta, referidos al hecho de que al ex-servidor se desempeñó como un miembro civil y no como militar, por lo que no puede ser asimilado como tal, pues con posterioridad a la Ley 103 de 1912, se expidieron otros compendios normativos que derogaron la figura; pues a nivel

jurisprudencial, se ha considerado que la disposición sigue vigente. Por lo tanto, la expedición de la hoja de servicio es un derecho de los militares y de los funcionarios asimilados a ellos; y, como lo ha sostenido reiteradamente el H. Consejo de Estado, se trata de un acto de trámite que pone fin a la actuación ante el ministerio; es decir, no constituye la determinación de la prestación que se pretende. Así lo planteó entre otras, en la Sentencia del 24 de enero de 2002, con ponencia del Magistrado Nicolás Pájaro Peñaranda, en el expediente radicado bajo el número 25000-23-25-000-2001-8618-01(3300-01), donde se consideró lo siguiente: “De acuerdo con el actual criterio de la Sala, la expedición de la hoja de servicios conlleva el acreditar unos requisitos bien para el reconocimiento de la pensión de jubilación o asignación de retiro, al igual que para la liquidación de prestaciones sociales. 8 Es decir, es un requisito previo y sin el cual el servidor no puede acceder a dicho reconocimiento. Siendo ello así, se está frente a un acto que le pone fin a la actuación administrativa frente al Ministerio de Defensa quien es la entidad competente para expedir la hoja de servicios, la cual, se repite, es requisito sine qua non para que la Caja de Sueldos reconozca y pague la prestación.” Ahora bien, respecto al reconocimiento del tiempo doble por haber laborado en tiempo de estado de sitio, es necesario precisar que la entidad demandada tendrá que revisar en el momento de elaborar la hoja de servicios, si el actor

cumple con los requisitos ordenados por el Decreto 3072 de 1968, esto es:

1. Que el interesado en el reconocimiento estuviera para la época de la reclamación en servicio activo dentro de la Fuerza Pública.

2. Que se haya decretado el estado de sitio por parte del Gobierno Nacional como consecuencia de la perturbación del orden público.

3. Que el Gobierno hubiere determinado las zonas consideradas como de perturbación del orden público.

4. Que exista concepto del Consejo de Ministros sobre el reconocimiento de los tiempos dobles.

Es decir, no es suficiente señalar los decretos de perturbación del orden público para obtener el reconocimiento del tiempo doble por ser generales e impersonales, ya que se requiere concretar para cada caso la situación del oficial o suboficial frente al estado de conmoción, pues no procede con sólo traer a colación la relación del tiempo de servicio haciendo la correspondiente confrontación de los Decretos de declaración en tal sentido, pues se exige un acto administrativo concreto para cada caso en particular. Así las cosas, si conforme a los antecedentes que reposan en la entidad, el demandante prestó sus servicios como miembro de la banda de música del Ejército Nacional, tiene derecho a que el Ministerio de Defensa Nacional le elabore la hoja de servicios para los efectos legales pertinentes, esto es, que una 9 vez expedida, el actor eleve la petición ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para que le reconozca la asignación de retiro. Por lo expuesto, esta Procuraduría Delegada considera que se debe acceder a la expedición de la hoja de servicios solicitada. De los Honorables Consejeros, cordialmente,

FANNY ESTHER RAMÍREZ ARAQUE

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

FERA-RABM