PGN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - Remuneración de los empleados civiles del, según lo

1 PRIMA DE ACTIVIDAD-Reconocimiento y pago a cargo del ministerio de defensa MINISTERIO DE DEFENSA-Remuneración de los empleados civiles del, según lo establecido en el Decreto Ley 1214 de 1990/MINISTERIO DE DEFENSAsalarios que están consagrados en beneficio del personal civil no uniformado DIRECCION GENERAL DE SANIDAD MILITAR-Fundamento legal Posteriormente con la Ley 352 de 1997, se creó la Dirección General de Sanidad Militar como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares, con el objeto de administrar los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares e implementar las políticas, planes y programas que adopten el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y el Comité de Salud de las Fuerzas Militares. Así mismo, la Ley 352 de 1997 en su artículo 53, dispuso: (…). MINISTERIO DE DEFENSA-Régimen prestacional estaría condicionado a la fecha de vinculación laboral Al revisar la situación de la señora …. , se observa que según Resolución N°3299 del 20 de junio de 1988, la demandante se vinculó desde el 20 de junio de 1988 como bacterióloga del Cuartel General del Comando de la Fuerza Aérea Centro de Medicina de Aviación, esto es, con anterioridad a que se creara la Dirección de Sanidad, pues esta se creó a través la Ley 352 de 1997. Posteriormente, fue incorporada a la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa NacionalDirección General de Sanidad Militar, a través de la Resolución N°1379 del 14 de octubre de 2009 en el cargo de Servidor Misional en

Sanidad Militar Código 2-2, Grado 9. De manera que por haber ingresado con anterioridad en el cargo de Bacterióloga del Cuartel General del Comando de la Fuerza Aérea, antes de la entrada en vigencia del Decreto 1301 de 1994 (22 de junio de 1994), la demandante tiene derecho al reconocimiento de la prima de actividad en los términos consagrados en el Decreto Ley 1214 de 1990.

Demandante: Zulma Yolanda Orjuela Martínez Demandando: NaciónMinisterio de Defensa Nacional-Dirección General de Sanidad de las FFMM

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto N° 202

E-2019-517558

Bogotá, D. C., 20 de septiembre de 2019 Doctor

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Consejero Ponente Sección Segunda - Subsección “A”

H. CONSEJO DE ESTADO

E S. D.

Referencia: 25000-23-42-000-2015-00282-01

No. Interno: 5581-2018

Actor: Zulma Yolanda Orjuela Demandado: Nación – Ministerio de Defensa NacionalDirección General de Sanidad de las FFMM Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Apelación Sentencia – Ley 1437 de 2011

I. ANTECEDENTES La señora Zulma Yolanda Orjuela, mediante apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo

138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó: 1) Se declare que la señora Zulma Yolanda Orjuela al pertenecer a la Dirección General de Sanidad y haber sido vinculada el 20 de julio de 1988, esto es, con anterioridad a la ley 100 de 1993, es integrante de la Planta Global del Ministerio Demandante: Zulma Yolanda Orjuela Martínez Demandando: NaciónMinisterio de Defensa Nacional-Dirección General de Sanidad de las FFMM IUS E-2019-517558 3 de Defensa, y como tal le asiste el derecho a percibir la remuneración de los empleados civiles del Ministerio de Defensa, según lo establecido en el Decreto Ley 1214 de 1990. 2) Se declare la nulidad del oficio No.319905 CGFM–DGSM–SAF-GTH 1.5 del 09 de abril de 2012 y emanado de la Dirección General de Sanidad Militar y a través del cual se negó el reconocimiento y pago de la prima de actividad a la demandante. 3) Se ordene a la Entidad demandada a efectuar el pago de la Prima de Actividad, desde la fecha siguiente en que fue suspendida, actualizando su valor al momento del pago. 4) Como consecuencia de lo anterior se pague a la demandante todos los salarios que están consagrados en beneficio del personal civil no uniformado al servicio de las dependencias del Ministerio de Defensa, de conformidad al Decreto Ley 1214 de 1990, así como el reajuste de los salarios que se afectaron, en razón del no pago de la prima de actividad. 5) A título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la demandada a efectuar la reliquidación de la pensión, teniendo en cuenta que la prima de

Actividad constituye partida pensional. 6) Solicita ordenar a la Entidad demandada el pago de los intereses moratorios sobre los dineros provenientes del reconocimiento de la aplicación de los porcentajes, así como el pago de gastos y costas procesales y agencias en derecho. I.1. HECHOS 1) Mediante Resolución N° 3299 de 20 de junio de 1988, la demandante fue nombrada dentro del personal civil de la Fuerza Aérea Colombiana, como bacterióloga del Cuartel General del Comando de la Fuerza Aérea Centro de Medicina de Aviación.

Demandante: Zulma Yolanda Orjuela Martínez Demandando: NaciónMinisterio de Defensa Nacional-Dirección General de Sanidad de las FFMM

IUS E-2019-517558 4 2) Mediante Circular 0011 del 26 de febrero de 1996 “proceso de incorporación del personal de servidores públicos del Ministerio de Defensa Nacional”, se indicó entre otros aspectos: “…el Decreto 1301 de Junio 22 de 1994, establece en el parágrafo del Artículo 89 que los empleados públicos y trabajadores oficiales, que ingresen al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y se hubieren vinculado al Ministerio de Defensa Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 (Antes del 23 de Diciembre de 1993), continuaran cobijados por el título VI del Decreto Ley 1214 de 1.990...//…De otro lado el Decreto 171 de Enero 23 de 1996, en su artículo segundo, le garantiza al funcionario vinculado a la planta del ISFM, mientras permanezca en el cargo al cual fue incorporado, una remuneración

equivalente a la que venía percibiendo en el Ministerio de Defensa Nacional…//… Como se desprende de las normas antes transcritas, el proceso de incorporación a la planta Global del Instituto es un trámite administrativo que no actuará en detrimento de las condiciones de los funcionarios, en razón a que el nuevo régimen respeta los derechos adquiridos, tales como nivel salarial, antigüedad, condiciones prestacionales, entre otros…” 3) El día 01 de marzo de 1996 se puso en conocimiento a la demandante el contenido y alcance de la circular N° 0011 de 26 de febrero de 1996, en la cual de manera particular se le enunciaban los derechos laborales que continuarían siendo garantizados con ocasión del cambio normativo – creación del Instituto de salud de las fuerzas militares. 1) A través de Resolución N°1379 del 14 de octubre de 2009, la demandante fue nombrada como Servidor Misional en Sanidad Militar Código 2-2, Grado 9, cargo de libre nombramiento y remoción, en Planta de personal del Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional-Dirección General de Sanidad Militar . 2) La señora Zulma Yolanda Orjuela percibió hasta la fecha de su retiro, una asignación básica de $1.922.185, según la tabla salarial contenida en el Decreto 1529 de 2010. 3) Con oficio del 16 de enero de 2012, radicado bajo el N° 2012–111–000–467–2, mediante apoderado judicial, la señora Zulma Yolanda Orjuela, solicitó a través de derecho de petición al Ministerio de Defensa–Comando General–Dirección

General de Sanidad de las Fuerzas Militares, lo siguiente: Demandante: Zulma Yolanda Orjuela Martínez Demandando: NaciónMinisterio de Defensa Nacional-Dirección General de Sanidad de las FFMM IUS E-2019-517558 5 “(…) 1. Se me informen los porcentajes y su equivalente en sumas de dinero de los incrementos efectuados a la asignación recibida por mis poderdantes, reflejados durante los lapsos comprendidos entre 2007 y 2011.

2. Se efectúe el reconocimiento, pago y liquidación de la asignación de mi cliente, incluyendo dentro del valor devengado el porcentaje equivalente a la prima de actividad en cuantía del 49.5% adicional al valor del salario mensual, dada su condición de empleado público – personal civil de la Dirección de Sanidad de la Fuerza Aérea, a partir de 2007 y durante el tiempo que permanezca en dicha planta de personal.

3. Se efectúe la reliquidación, reajuste y pago de la asignación básica que viene percibiendo mi cliente, dada su condición de personal civil, perteneciente a la planta de personal de las entidades que integran el sector defensa, incluyendo el valor de la PRIMA DE ACTIVIDAD a la que tiene legítimo derecho.

4. Como consecuencia de lo anterior, se efectué a partir de 2007 el reajuste de la asignación básica, tomando como base el reconocimiento de la prima de actividad vigente para la asignación mensual, y seguidamente proceder a indexar de manera permanente, los nuevos valores a la asignación básica, arrojados por la reliquidación de que tratan los numerales anteriores (…)”

1. El apoderado manifiesta que a la solicitud del derecho petición se le dieron las siguientes respuestas: i) El 01 de febrero el Asesor Legal Comandante General FF.MM (E), informó que las solicitudes habían sido remitidas por competencia al Director de Sanidad de la Fuerza Área Colombiana. ii)La Dirección de Sanidad a través de oficio del 25 de enero de 2011, da respuesta al derecho de petición y manifiesta que carecía de competencia para resolver los derechos de petición elevados y que serían devueltos al comando general; iii) mediante oficio 80215/CGFM–CGASL–1.10 manifestó que conforme a las órdenes impartidas en las comunicaciones los derechos de petición, serían remitidos por competencia al señor Brigadier General de Sanidad Militar. iv) a través de comunicación 316697/CGFM–DGSM–GAL–1.10 del 08 de febrero de 2011, la Dirección General de Sanidad Militar manifestó que los derechos de petición fueron remitidos por competencia al señor Ministro de Defensa Nacional, pues la Dirección General de Sanidad no dispone de título de gasto que permita efectuar el reconocimiento y pago de la prima de actividad. v) ante la falta de pronunciamiento, el 08 de febrero de 2012 el apoderado de la demandante reitera la solicitud al considerar que la respuesta no había sido resuelta de fondo 5) El 9 de marzo de 2012 fue radicada ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, acción de tutela por la vulneración al derecho de petición.

Demandante: Zulma Yolanda Orjuela Martínez Demandando: NaciónMinisterio de Defensa Nacional-Dirección General de Sanidad de las FFMM

IUS E-2019-517558 6 6) Mediante fallo de 26 de marzo de 2012, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca ordenó “…al MINISTERIO DE DEFENSA – COMANDO GENERAL – DIRECCION DE SANIDAD que en el término máximo e improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas proceda a resolver de fondo, concreta, completa e individualmente, los derechos de petición elevados por los peticionarios el 16 de enero de 2012, decisión que fue notificada el 31 de marzo de 2012 (…)” 7) El 09 de abril de 2012 el Comando General-Dirección General de Sanidad Militar, a través de oficio radicado bajo el N°319905 CGFM-DGSM-SAF-GTH-1.5, negó la solicitud de la aplicación de la prima de actividad al considerar que “..el Título III del Decreto 1214 de 1990, no le es aplicable al personal de la Planta de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional-Dirección General de Sanidad Militar…” 8) El 03 de julio de 2013, la Procuraduría 88 Judicial I Administrativa certificó agotado el trámite por ausencia de ánimo conciliatorio 9) Mediante Resolución N°0901 del 09 de julio de 2010, el Ministerio de Defensa retiró del servicio a la demandante a partir del 25 de julio de 2010, por tener derecho a la pensión de jubilación.

II. NORMA VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Citó como fundamento, los artículos 53 y 248 de la Constitución Política;

artículos 1, 2, 4, 38 y 57 del Decreto Ley 1214 de 1990; artículos 1, 35, 36, 87, 88 del Decreto 1301 de 1994; artículos 1, 2, 3 y 5 del Decreto 171 de 1996; artículos 2, 3, 4 y 5 del Decreto 181 de 1996; artículos 2 y 3 del Decreto 3062 de 1997; artículos 1, 2 y 3 del Decreto 005 de 1998; artículos 1, 3, 7, 10, 11 y 114 del Decreto 1792 de 2000; artículos 1 y 6 del decreto 2489 de 2006; artículos 10, 32, 36 y 37 del decreto 407 de 2006; artículos 1, 2, 3 y 21 del Decreto 092 de 2007. La apoderada de la demandante expone que si bien el ejecutivo dentro de su facultad para organizar y adecuar las entidades adscritas bajo su control, produjo variaciones jurídicas en algunas entidades, lo que generó una desigualdad en los Demandante: Zulma Yolanda Orjuela Martínez Demandando: NaciónMinisterio de Defensa Nacional-Dirección General de Sanidad de las FFMM IUS E-2019-517558 7 salarios que perciben los empleados vinculados a la planta de personal de la Dirección de Sanidad, frente a los demás integrantes de personal del Ministerio de Defensa. Considera que el personal civil adscrito a la dirección de Sanidad de las Fuerza Militares, forma parte de la planta global, por cuanto, la Dirección de Sanidad fue creada como una dependencia del Comando General, dado que no era un

organismo adscrito o vinculado, sino integrante del mismo sector central. Argumenta que el acto administrativo demandado incurre en falsa motivación teniendo en cuenta que la administración erróneamente expresa que el Decreto Ley 1214 de 1990 excluyó del régimen pensional al personal de Sanidad del Ministerio de Defensa, así mismo, considera que el acto se encuentra falsamente motivado al desconocer que los integrantes de la Planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa – Dirección Sanidad contenida en el Decreto 2127 de 2008, pertenece al personal civil del Ministerio de Defensa. 1.1CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La NaciónMinisterio de Defensa a través de apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda, para tal fin indica que el hecho de ser parte del personal civil y no uniformado del Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional y pertenecer a la Planta Global del personal del sector defensa, no puede predicarse que exista derecho a que se reconozca y pague la prima de actividad contenida en el artículo 38 del Decreto Ley 1214 de 1990, teniendo en cuenta que existe ley posterior que los excluye. Considera que el sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional es autónomo y se rige exclusivamente por la Ley 352 de 1997 y los decretos expedidos anualmente para el sector defensa, en especial para los empleados del sector salud de las fuerzas militares. Expone que los Decretos para la Planta de personal para la Dirección General de Sanidad Militar son: “…05 de 1998; Decreto 372 de 2006, derogado por el

artículo 22 del Decreto Nacional 600 de 2007; Modificado y adicionado por el Decreto 2488 de 2006 y Decreto 4783 de 2008. Este último Por el cual se Demandante: Zulma Yolanda Orjuela Martínez Demandando: NaciónMinisterio de Defensa Nacional-Dirección General de Sanidad de las FFMM IUS E-2019-517558 8 aprueba el ajuste y la modificación a la planta de personal de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de Sanidad Militar y se dictan otras disposiciones…” Y concluye que “…la existencia de un régimen especial para los funcionarios del sector salud del Ministerio de Defensa Nacional, no solo tiene su fundamento constitucional en la consagración expresa de los artículos 150, numeral 19, sino también en la diversidad de vínculos jurídicos para acceder a la función pública y que, sin lugar a dudas, conducen a una distinta nominación del empleo, de la categoría del servidor y de la naturaleza de sus funciones, que lógicamente conllevan al señalamiento de un régimen salarial y prestacional distinto…” I.1. FALLO DE INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección “B” mediante Sentencia del 24 de mayo de 2018 negó las pretensiones de la demanda al considerar que la señora Zulma Orjuela ingresó en 1988 a prestar sus servicios en el Centro de Medicina de Aviación del Comando de la Fuerza Área, se entiende que ingresó al Instituto de Salud de las Fuerza Militares, por incorporación. Señala el A quo que de conformidad a lo dispuesto en la Ley 352 de 1997 y en el

Decreto 3062 de 1997, a la señora Zulma Orjuela le es aplicable lo consagrado en el artículo 55 y 56 de la Ley 352 de 1997 y el artículo 3° del Decreto 3062 de 1997, además el Tribunal señala que en materia salarial la demandante quedaba sujeta al régimen establecido para dicho instituto o al régimen establecido por la rama ejecutiva. Manifiesta además que la demandante no acredito que hubiera adquirido el derecho a la prima de actividad, ni que la hubiera devengado antes de la creación del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, o mientras éste existió, o después de su supresión, o después de la expedición de los Decretos 92 y 2063 de 2007 y 4783 de 2008 o en el último año de servicio. I.2. RECURSO DE APELACIÓN Demandante: Zulma Yolanda Orjuela Martínez Demandando: NaciónMinisterio de Defensa Nacional-Dirección General de Sanidad de las FFMM

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9 La apoderada de la demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para tal fin argumentó que el fallador omitió tener en cuenta la fecha de vinculación de la demandante, además resalta que la demandante no ingresó a laborar al Instituto de Salud de las FF.MM, sino que por el contrario se incorporó “…en virtud de un mandato de la entidad, quien le ordenó acatar el traslado a la entidad creada, y posteriormente la trasladó a la planta que con ocasión de la ley 352/97 se estructuró para la Dirección General de Sanidad…”

Relata que la demandante hasta el 21 de junio de 1994, devengó la prima de actividad como prestación adicional a su salario y por ello considera que era un derecho adquirido e indica que el régimen prestacional de la accionante es el Decreto Ley 1214 de 1990 y por tanto, le asiste el derecho para que se le reconozca e incluya la partida adicional por concepto de prima de actividad.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA El problema jurídico en el caso bajo estudio, se suscribe a determinar, sí la demandante en su calidad de Servidor Misional en Sanidad Militar Código 2-2

Grado 9 de la planta de personal del Ministerio de Defensa, tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de actividad, en los términos del Decreto Ley 1214 de 1990. El Decreto Ley 1214 del 08 de junio de 19901, reformó el estatuto y el régimen prestacional y fijó el ámbito de aplicación para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional, y en su artículo 2º, dispuso: “ARTÍCULO 2º. PERSONAL CIVIL. Integran el personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, las personas naturales que presten sus servicios en el Despacho del Ministro, en la Secretaría General, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional.” 1 “por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional” Demandante: Zulma Yolanda Orjuela Martínez Demandando: NaciónMinisterio de Defensa Nacional-Dirección General de Sanidad de las FFMM

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10 El artículo 3° de la citada Ley, clasificó al personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, en empleados públicos y trabajadores oficiales, así: “…CLASIFICACION. El personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional se clasifica en empleados públicos y trabajadores oficiales….” Por su parte el artículo 4° de la precitada norma, Decreto Ley 1214 de 1990 señaló que por empleado público debía entenderse: “…la persona natural a quien legalmente se le nombre para desempeñar un cargo previsto en las respectivas plantas de personal del Ministerio de Defensa, de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional y tome posesión del mismo, sea cual fuere la remuneración que le corresponda.”. A su vez, el artículo 38 del precitado Decreto Ley 1214 de 1990, sobre la prima de actividad, dispuso: “…PRIMA DE ACTIVIDAD. Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, tienen derecho a una prima de actividad del veinte por ciento (20%) del sueldo básico mensual, mientras permanezcan en el desempeño de sus funciones…” De conformidad con las facultades contenidas en el artículo 238 de la ley 100 de 19932, se expidió el Decreto 1301 de 19943, a través del cual se organizó el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y del personal civil del Ministerio de Defensa y del personal no uniformado de la Policía Nacional, creando el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares como u establecimiento público con autonomía presupuestal y administrativa, así:

“(…) ARTICULO 53. PLANTA GLOBAL DEL INSTITUTO DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES. Con el fin de cumplir su objetivo el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares contará con una planta global de personal la cual será la del establecimiento público denominado Hospital Militar Central ajustada a las funciones del Instituto. (…) ARTICULO 89. RÉGIMEN PRESTACIONAL DEL PERSONAL. Los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, quedarán sometidos al régimen de la Ley 100 de 1993. En lo relativo a las 2 mediante la cual se facultó al gobierno nacional para expedir normas que regularan el sistema de salud de las fuerzas militares y la policía nacional 3 Derogado por el artículo 65 de la Ley 352 de 1997

Demandante: Zulma Yolanda Orjuela Martínez Demandando: NaciónMinisterio de Defensa Nacional-Dirección General de Sanidad de las FFMM

IUS E-2019-517558 11 demás prestaciones sociales se les aplicará el Decreto Ley 2701 de 1988 y normas que lo modifiquen y adicionen. PARÁGRAFO. En concordancia con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los empleados públicos y trabajadores oficiales que ingresen al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se hubieren vinculado al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 continuarán cobijados por el Título VI del Decreto Ley 1214 de 1990.“.

Posteriormente con la Ley 352 de 19974, se creó la Dirección General de Sanidad Militar como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares, con el objeto de administrar los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares e implementar las políticas, planes y programas que adopten el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y el Comité de Salud de las Fuerzas Militares. Así mismo, la Ley 352 de 1997 en su artículo 53, dispuso:

“…ARTÍCULO 53. SUPRESIÓN DE LOS ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS.

Ordenase la supresión y liquidación de los establecimientos públicos denominados Instituto de Salud de las Fuerzas Militares e Instituto para la Seguridad Social y bienestar de la Policía Nacional, creados mediante el Decreto 1301 del 22 de junio de 1994 y la Ley 62 del 12 de agosto de 1993, respectivamente, dentro de un plazo máximo de un año, contado a partir de la vigencia de la presente ley. PARÁGRAFO 1º. Los institutos seguirán cumpliendo sus respectivas funciones hasta tanto las Fuerzas Militares y la Policía Nacional puedan asumir plenamente las funciones asignadas en el título I. Las actividades, estructura y planta de personal de los institutos se irán reduciendo progresivamente hasta desaparecer en el momento en que finalice su liquidación, garantizando la continuidad de la vinculación del personal en los términos del artículo siguiente. PARÁGRAFO 2º. Durante el proceso de liquidación se aplicarán a los institutos en liquidación las normas contractuales, presupuestales y de personal propias de los establecimientos públicos. En cuanto al régimen salarial y prestacional del personal incorporado, se indicó:

4 “por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional” Demandante: Zulma Yolanda Orjuela Martínez Demandando: NaciónMinisterio de Defensa Nacional-Dirección General de Sanidad de las FFMM IUS E-2019-517558 12 “ARTÍCULO 54. PERSONAL. Los empleados públicos y trabajadores oficiales que actualmente prestan sus servicios en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, se incorporarán a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional o de la Policía Nacional, según sea el caso, conforme a la reglamentación especial que al respecto expida el Gobierno Nacional, garantizando los derechos adquiridos y sin tener que presentar o cumplir ningún requisito adicional. PARÁGRAFO 1o. Inicialmente, las personas incorporadas continuarán prestando sus servicios en las mismas unidades y establecimientos en que laboraban antes de la expedición de la presente ley. PARÁGRAFO 2o. El personal que actualmente presta sus servicios en la unidad prestadora de servicios Hospital Militar Central, se incorporará al establecimiento público de orden nacional, previsto en el artículo 40 de la presente ley.”. “ARTÍCULO 55. RÉGIMEN PRESTACIONAL. A los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional que se incorporen a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional,

respectivamente, y que se hubieren vinculado a estas entidades antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se les continuará aplicando en su integridad el Título VI del Decreto-ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen. PARÁGRAFO. Los demás empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporen al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional por virtud de la presente ley quedarán sometidos al régimen de la Ley 100 de 1993. En lo no contemplado en la Ley 100 de 1993, se les aplicará lo dispuesto en el Título VI del Decreto-ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.”. “ARTÍCULO 56. RÉGIMEN SALARIAL. Los empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporen a las plantas de personal del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional por virtud de la presente ley, continuarán sometidos al mismo régimen salarial que se les aplicaba en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, según sea el caso.”. (subrayas fuera de texto) Conforme a la norma transcrita, el régimen prestacional estaría condicionado a la fecha de vinculación laboral, así: i) si la incorporación a la planta de personal del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, fue con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se seguirá aplicando en su integridad lo dispuesto en el Título VI del Decreto 1214 Ley de 1990, y ii) si su ingreso, es

posterior a dicha fecha, se aplicarían lo regulado por la Ley 100 de 1993. La Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia del 12 de octubre de 2016, diferenció tres etapas respecto al régimen salarial aplicable al personal vinculado al sistema de salud de las Fuerzas Militares, así: (…) Demandante: Zulma Yolanda Orjuela Martínez Demandando: NaciónMinisterio de Defensa Nacional-Dirección General de Sanidad de las FFMM

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13

I. Empleados públicos – personal civilvinculados al Ministerio de Defensa con anterioridad al 22 de junio de 19945 le eran aplicables las disposiciones previstas en el Decreto 1214 de 1990, dentro de las cuales se encontraba contemplado el reconocimiento y pago de una prima de actividad, artículo 38 ibídem.

II. Empleados públicos vinculados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares le serían aplicables las normas legales que para esta clase de servidores estableciera el Gobierno Nacional, artículo 88 del Decreto 1301 de 1994.

III. Empleados públicos incorporados a la planta de personal del Ministerio de Defensa –sector salud-, con ocasión del proceso de supresión y liquidación del Instituto de salud de las Fuerzas Militares, continuarían sometidos al régimen salarial que se les aplicaba en el referido Instituto.

De acuerdo con lo expuesto, concluye la Sala que a partir de la expedición del Decreto 1301 de 1994, por expresa disposición del Gobierno Nacional, el régimen salarial aplicable a los servidores públicos vinculados al sector salud de las Fuerzas Militares no es otro que el previsto para los empleos de la

Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional lo que, en otras palabras, debe decirse excluye cualquier posibilidad de aplicar a este tipo de servidores el régimen salarial previsto en el Decreto 1214 de 1990, esto es, el dispuesto para el personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional. Teniendo en cuenta las consideraciones que anteceden, procede la Sala estudiar el fondo de la controversia y determinar si la señora Marisol Moreno Pérez, en su condición de servidora público de la planta de Ministerio de Defensa – sector salud - tiene derecho a el reconocimiento y pago de una prima de actividad. 2.3.1 Del caso concreto. Descendiendo al caso concreto, la Sala encuentra que a folio 4 del expediente, obra copia del Acta de Posesión núm. 0038 de 17 de enero de 2011, mediante la cual la señora Marisol Moreno Pérez asumió el cargo de Servidor Misional de Sanidad Militar, código 2 – 2, grado 4, de la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar, al servicio de la Sanidad de la Fuerza Aérea. Conforme lo anterior, dado que la demandante se vinculó a la Dirección General de Sanidad Militar a partir del 17 de enero de 2011, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y a la expedición del Decreto