PGN - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - No tenía la facultad de proferir el oficio cuesti

ACCION DE NULIDAD-Oficio Ministerio Educación Nacional comunicando suspensión del pago de primas extralegales en el Departamento de Antioquia. ACTO ADMINISTRATIVO-Manifestación de voluntad administrativa que genera efectos jurídicos específicos y concretos, general o individual MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL-Contenido del oficio acusado, para definir si corresponde o no a una expresión clara y concreta con contenido decisorio MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL-No tenía la facultad de proferir el oficio cuestionado. En este contexto, el Ministerio impartió la orden al ente territorial para que adelantara el trámite respectivo de suspender el pago de las primas extralegales a los docentes, de conformidad con lo previsto en los artículos 6º y 7º de la Ley 715 de 2001, por tanto, si bien no suspende directamente su pago, sí le dio la instrucción al Secretario de Educación de Antioquia para que procediera en ese sentido, de modo que es una clara manifestación de la voluntad de la cartera ministerial que generó efectos jurídicos determinados, al pretender que se les dejara de pagar a los profesores estos conceptos prestacionales, pues de acuerdo con el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, son inconstitucionales. De suyo, es evidente que el acto acusado produjo efectos jurídicos, en la medida que dispuso que el ente territorial debía revisar y tomar las medidas para suspender el pago de las primas extralegales a los docentes, es decir, que sí constituye una decisión por parte de la administración susceptible del control legal por parte de la autoridad judicial. El despacho observa que, como lo manifiesta el demandante, para la época en que el

Ministerio de Educación profirió el oficio EE111610 del 7 de julio de 2017, la Sección Segunda del Consejo de Estado no había fallado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que negó la nulidad de los actos citados, pues solo hasta el 12 de abril de 2018 dictó el fallo declarándolas ilegales; sin embargo, se precisa que el acto acusado fue expedido atendiendo, según se mencionó anteriormente, el Concepto 2302 del 28 de febrero de 2017 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, criterio que si bien no es vinculante y obligatorio, no es menos cierto que señalaba que estos reconocimientos prestacionales eran contrarios al ordenamiento jurídico, y adicionalmente, porque la entidad podía recomendar al ente territorial inaplicar las ordenanzas mencionadas que sirvieron de sustentó al otorgamiento de las prestaciones extralegales, alegando, precisamente, la excepción de inconstitucionalidad que consagra el artículo 4º de la Constitución Política. ILEGALIDAD DEL ACTO-Es importante precisar que la sentencia mencionada declaró ilegal los actos administrativos que profirió la asamblea departamental. En cuanto a los efectos de la sentencia, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que por regla general son retroactivos, es decir, desde el momento mismo de su creación, pues considera que el acto se expidió viciado de nulidad, por lo que debe ser retirado el ámbito jurídico, toda vez que excepcionalmente produce efectos hacía futuro, lo que sucede cuando se dan circunstancias especiales que deben ser tenidas en cuenta y

analizadas para garantizar la seguridad jurídica, así como el principio de la buena fe de las partes comprometidas y la confianza legitima,

Demandante: Osman Hipólito Roa Sarmiento

Demandado: Ministerio de Educación

IUS E2020-431385

Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 2 Así las cosas, se puede afirmar que solo quedaron vigentes los reconocimientos de prestaciones extralegales, entre las que se ubica la denominada “prima de vida cara” efectuados con anterioridad al Acto Legislativo 01 de 1968, por cuanto con posterioridad las entidades territoriales no podían crear conceptos prestacionales, no obstante, el artículo 15 de la ley 91 de 1989 consagra sobre estos otorgamientos lo siguiente:

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

134 Concepto No.

IUS E 2020-431385

Bogotá, D.C. 03 de septiembre de 2020. Doctor WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Consejero ponente Sección Segunda - Subsección “A” Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: 11001032500020190005100 (0161-2019)

Demandante: Osman Hipólito Roa Sarmiento

Demandados: Ministerio de Educación Nacional Medio de control: Nulidad.

Asunto: Alegato de conclusión - Ley 1437 de 2011

Procede la Delegada a emitir concepto en el proceso de la referencia.

I. Pretensión y acto acusado El demandante solicitó la nulidad del Oficio 2017-EE111610 del 7 de julio de 2017, a través del cual el Ministerio de Educación Nacional comunicó a la Secretaria de Educación del Departamento de Antioquia las orientaciones en torno a la aplicación del concepto 2302 de 2017, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, y ordenó la suspensión del pago de las primas extralegales o regionales creadas en el Departamento de Antioquia. 1.1. Hechos El accionante relacionó como supuestos facticos los siguientes:

Demandante: Osman Hipólito Roa Sarmiento

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 3 El Departamento de Antioquia desde el mes de noviembre de 2003, emitió el oficio 114839, en respuesta a una asesoría que se había solicitado respecto al pago de la denominada prima de vida cara, y en la que se manifestó que los pensionados tenían derecho a esta prestación cuando sea cubierta por este ente territorial, a través de “Pensiones de Antioquia”, administradora de pensiones que maneja el régimen de prima media con prestación definida, como establecimiento público del orden departamental, dotado de personería jurídica y patrimonio independiente. Las pensiones que reconoce “Pensiones de Antioquia” no son cubiertas por el Departamento de Antioquia, como lo exige la Ordenanza 33 del 27 de noviembre de

1980, sino con un patrimonio independiente del que dispone la entidad, de conformidad con sus estatutos y de acuerdo con las cotizaciones que realizan sus afiliados y su respectivo empleador, es decir, el mencionado ente territorial. Agregó que el Departamento de Antioquia en la actualidad paga a sus empleados la prima de vida cara, porque las ordenanzas que la crearon como prestación extralegal se encuentran vigentes. La Oficina Asesora de Planeación Finanzas del Ministerio de Educación, mediante el oficio 2005-EE11059 del 5 de marzo de 2005, dispuso que a partir del año 2005 y mientras se mantuvieran vigentes y legales los factores salariales, los entes territoriales debían pagar las nóminas de sus empleados con recursos del Sistema General de Participaciones y, posteriormente, a través de la Directiva Ministerial No. 21 del 30 de noviembre de 2005, se orientó a los Gobernadores y Alcaldes sobre el pago de las primas extralegales, con el fin de determinar el marco de responsabilidad de la Nación, los departamentos, y concejos municipales, por ende, precisó que estas se pagarían con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones reportadas con corte al 1º de noviembre de 2000, que sirvieron para el cálculo de la base SGP, teniendo en cuenta la entrada de vigencia del Acto Legislativo 01 de 2001 y la Ley 715 de 2001, con destino al personal docente y administrativo de los establecimientos educativos, las contribuciones inherentes a la nómina y sus prestaciones sociales.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 4 La Directora de Descentralización del Ministerio de Educación Nacional, mediante escrito del 12 de enero de 2010, respecto a las primas extralegales, señaló que ese Ministerio expidió la Circular 11 el 16 de junio de 2009, para que los entes territoriales certificados en educación, liquidaran y pagaran las deudas laborales a los docentes, funcionarios del sector educativo y abogados de los mismos, e incluyó dentro de estos conceptos la denominada prima de vida cara establecida a través de las Ordenanzas 034 de 1973 y 033 de 1974, por lo cual el director de Gestión y Apoyo Administrativo, por medio de escrito del 29 de junio de 2010, reportó a 30 de junio de 2010 los conceptos y valores adeudados a los docentes del Departamento de Antioquia por concepto de “prima de vida cara; Ordenanza 034 de 1973 y 033 de 1974”. La Directora de Fortalecimiento a la Gestión Territorial y la Subdirección de Monitoreo y Control del Ministerio de Educación, mediante el oficio EE11610 del 7 de julio de 2017, dio instrucciones al Secretario de Educación del Departamento de Antioquia, sobre la necesidad de suspender los pagos de las prestaciones extralegales reconocidas a los docentes del ente territorial, atendiendo el concepto

emitido por la Sala de Consulta del Servicio Civil del Consejo de Estado. 1.2. Concepto de violación Citó como normas infringidas el preámbulo y los artículos 1º, 2º, 6º, 25, 29, 53, 209 de la Constitución Política; 88, 91, 103, 104 y 112 de la Ley 1437 de 2011. A juicio del demandante, la entidad accionada está desconociendo el principio del debido proceso, audiencia, defensa y legalidad, porque acoge el concepto 2302 del 28 de febrero de 2017, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, que no es vinculante y obligatorio y le comunicó al Secretario de Educación del departamento suspender el pago de la prestación denominada “prima de vida cara”, que se venía reconociendo a los docentes desde el año 2003, sin permitirles ejercer su derecho de contradicción, máxime que existían demandas que no habían sido resueltas por la jurisdicción contenciosa sobre la legalidad de las

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 5 ordenanzas 031 de 1975, 033 de 1974 y 034 de 1973, es decir, que se encontraban vigentes, razón por la cual se presumen legales. Señaló que la entidad se equivocó al señalar que el personal docente del Departamento de Antioquia, no tiene derecho a percibir la denominada “prima de

vida cara”, pues desconoce que existe todo un desarrollo sobre la viabilidad de su pago en el propio Ministerio de Educación, de ahí que su valor se debe pagar con cargo al Sistema General de Participaciones conforme lo establece la Directiva Presidencial No. 21 del 30 de noviembre de 2005 y con fundamento en el artículo 64 de la Ley 998 de 2005, que señala que los excedentes se deben utilizar por las entidades territoriales para financiar las obligaciones pendientes del pago de personal de los docentes, entre las que se encuentran las primas extralegales. Expresó que de conformidad con las Leyes 812 de 2003, 1151 de 2007 y 1450 de 2011, las deudas vigentes del personal docente por concepto de salarios y prestaciones sociales financiados con recursos del situado fiscal o el Sistema General de Participaciones podían ser pagados por las entidades territoriales siempre que estuviesen debidamente certificados por el Ministerio de Educación Nacional y, en este caso, es evidente que esta entidad avaló el concepto denominado “prima de vida cara”. Indicó que si bien existe una decisión del Consejo de Estado del 18 de abril de 2018, que declaró la nulidad de los actos administrativos que crearon la “Prima de vida cara”, no es menos cierto que antes de proferir esa decisión se presume su legalidad, en consecuencia, se deben respetar las situaciones jurídicas ya consolidadas, por tanto, el Ministerio de Educación no tenía competencia, a través del acto acusado, de impartir instrucciones a las entidades territoriales, con fundamento en una situación que no se había definido por las instancias judiciales. 1.3. Contestación de la demanda

La apoderada del Ministerio de Educación señaló que el oficio acusado no es un acto administrativo, porque si bien expresa una manifestación de voluntad unilateral, no tiene carácter decisorio, ya que no crea una situación jurídica y concreta de

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 6 manera definitiva, es decir, que en este caso no suspendió el pago de la prestación extralegal “prima vida cara” y, adicionalmente, indicó que el Ministerio tiene la competencia en el cumplimiento del artículo 148 de la Ley 1450 de 2011, de validar con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones el pago de deudas constitucionales y legalmente reconocidas, por tanto, está en la obligación de brindar orientación cuando se vislumbra que son inconstitucionales, y en este caso, le comunicó, con fundamento en el artículo 148 de la Ley 1450 de 2011, en concordancia con el artículo 5º de la Ley 715 de 2001, al ente territorial sobre el concepto que emitió la Sala de Consulta y Servicio Civil, en el que consideró que las ordenanzas y acuerdos que crearon las prestaciones extralegales para los entes territoriales son inconstitucionales y, por consiguiente, solicitó a la Secretaria de Educación que adoptara las medidas necesarias para suspender el pago de la denominada “prima vida cara”. Agregó que a partir del Acto Legislativo No. 1 de 1968, las entidades territoriales no

pueden pagar prestaciones extralegales y especialmente con recursos del Sistema General de Participaciones, al tratarse de conceptos que carecen de sustento constitucional y legal, de ahí que no puede hablar de situaciones consolidadas, esto es, que han ingresado al patrimonio de los servidores, cuando su creación desconoce la Constitución, de modo que no se puede alegar el principio de los derechos adquiridos, por lo que se debe dar aplicación a la excepción de inconstitucionalidad que contempla el artículo 4º de la Carta Política.

II. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA Los problemas jurídicos en este caso se circunscriben en determinar: 1) Si el Oficio EE 111610 del 7 de julio de 2007 es un acto administrativo, esto es, si produjo efectos jurídicos específicos y concretos, por tanto, sujeto al control legal por parte del Consejo de Estado? 2) El Ministerio de Educación tenía la facultad de proferir el oficio cuestionado, a pesar de que no existía una sentencia ejecutoriada de la jurisdicción

Demandante: Osman Hipólito Roa Sarmiento

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 7 Contenciosa Administrativa que decidiera sobre la legalidad o no de las ordenanzas 0034 de 1973 y 033 de 1974? 3) Cuáles son los efectos de la sentencia del 12 de abril de 2018, en la que el Consejo de Estado declaró la nulidad de las Ordenanzas 034 de 1973, 033 de

1974, 031 de 1975, 17 de 1981 y del Decreto Departamental No. 001 Bis de 1981, frente a los eventos en que se había reconocido y pagado la denominada “prima de vida cara”? 1) El oficio acusado es un acto administrativo? Es importante precisar que el acto administrativo es toda manifestación o declaración de voluntad de la administración pública en ejercicio de la actividad administrativa, mediante la cual se generan efectos jurídicos específicos y concreto, ya sea a nivel general o individual. El artículo 42 de la Ley 1437 de 2011, sobre el contenido de la decisión que adopta la administración, consagra: “ARTÍCULO 42. CONTENIDO DE LA DECISIÓN. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión, que será motivada.” La decisión resolverá todas las peticiones que hayan sido oportunamente planteadas dentro de la actuación por el peticionario y por los terceros reconocidos”. A su vez. el artículo 43 del CPACA dispone: “ARTÍCULO 43. ACTOS DEFINITIVOS. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”. El Consejo de Estado1, sobre los elementos de existencia, validez y eficacia del acto administrativo, precisó: 1 Sección Segunda, sentencia del 31 de enero de 2019. MP. César Palomino Cortés. Exp. 11001-0325-000-2016-01017-00.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 8 “37. Doctrinariamente se ha considerado que el acto administrativo tiene como elementos esenciales los de existencia, que han sido ubicados en el órgano y su contenido; los de validez, que son relativos a la voluntad y las formalidades o el procedimiento, y la eficacia u oponibilidad, sumergidas en las ritualidades para hacerlo eficaz y capaz de producir efectos jurídicos.

38. Al referirnos a la validez de un acto administrativo, se hace alusión a la conformidad que este tiene con el ordenamiento jurídico, consecuencia del respeto a la legalidad o del sometimiento a las exigencias del derecho vigente, o en otras palabras, se refiere al valor que tiene el acto administrativo cuando quiera que es confrontado con los preceptos legales, los cuales generan acatamiento por parte de los administrados en la medida en que rigen las relaciones entre ellos y el Estado2.

39. En lo que respecta a la existencia del Acto Administrativo, la Corte Constitucional ha considerado que está ligada al momento en que la voluntad de la administración se manifiesta a través de una decisión. De forma que, el Acto Administrativo existe desde el momento en que es producido por la administración, y en sí mismo lleva envuelta la prerrogativa de producir efectos jurídicos, es decir, de ser eficaz. De igual manera, la existencia del Acto Administrativo está ligada a su vigencia, la

cual se da por regla general desde el momento mismo de su expedición, condicionada a su publicación o notificación3 .

40. De lo anterior, se deduce que la existencia del acto está aparejada a un requisito de tiempo, de forma y de efectos. Y es, en este último requisito donde la Corte Constitucional hace recaer la sinonimia de los efectos que produce la existencia a la consideración de ser un acto eficaz, vale decir, que el acto existente es eficaz y vigente si se ha cumplido con la publicación (en el caso de los actos generales) o se ha cumplido con la notificación (si es acto subjetivo).” Por consiguiente, para que se pueda hablar de acto administrativo, este debe cumplir con unos presupuestos de existencia y validez, en el entendido que la manifestación de la voluntad de la administración se ciña a las formalidades establecidas por el ordenamiento jurídico y para que produzca efectos tiene que ser oponible, lo que se traduce en haber sido publicado o notificado, razón por la cual a continuación revisaremos el contenido del oficio acusado, para definir si corresponde o no a una expresión clara y concreta del Ministerio de Educación con contenido decisorio.

En efecto, se advierte que el oficio EE 201711610 del 7 de julio de 2017, fue expedido por la Dirección de Fortalecimiento a la Gestión Territorial y la Subdirección 2Carlos Ariel Sánchez Flórez, Acto Administrativo. Teoría General. Editorial Legis. 2004. Pag. 98 3 2. Corte Constitucional. Sentencia C-069 de 1995. M.P. Hernando Herrera Vergara

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 9 de Monitoreo y Control del Ministerio de Educación, dirigido al Secretario de Educación del Departamento de Antioquia, para instruir sobre la aplicación del concepto 2302 de 2017, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, que refiere a que aquellos reconocimientos de primas extralegales al personal docente de las entidades certificadas son ilegales, porque fueron creadas por las Asambleas departamentales y no pueden pagarse con recursos del Estado, al ser competencia del Congreso de la República, de ahí que como es competencia de la cartera ministerial verificar que los “conceptos de deudas”, reportados en el proceso de saneamiento de deudas laborales del sector educativo y reglamentado por los artículos 148 de la Ley 1450 de 2011 y 59 de la ley 1753 de 2015, dio la instrucción de revisar las que tienen respaldo constitucional y legal. En este contexto, el Ministerio impartió la orden al ente territorial para que adelantara el trámite respectivo de suspender el pago de las primas extralegales a los docentes, de conformidad con lo previsto en los artículos 6º y 7º de la Ley 715 de 2001, por tanto, si bien no suspende directamente su pago, sí le dio la instrucción al Secretario de Educación de Antioquia para que procediera en ese sentido, de modo que es una clara manifestación de la voluntad de la cartera ministerial que generó efectos

jurídicos determinados, al pretender que se les dejara de pagar a los profesores estos conceptos prestacionales, pues de acuerdo con el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, son inconstitucionales. De suyo, es evidente que el acto acusado produjo efectos jurídicos, en la medida que dispuso que el ente territorial debía revisar y tomar las medidas para suspender el pago de las primas extralegales a los docentes, es decir, que sí constituye una decisión por parte de la administración susceptible del control legal por parte de la autoridad judicial. 2) El Ministerio de Educación tenía la facultad de proferir el oficio cuestionado, a pesar de que no existía una sentencia ejecutoriada de la jurisdicción Contenciosa Administrativa que decidiera sobre la legalidad o no de las ordenanzas 0034 de 1973, 033 de 1974, 031 de 1975 y 17 de 1981?

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 10 El despacho observa que, como lo manifiesta el demandante, para la época en que el Ministerio de Educación profirió el oficio EE111610 del 7 de julio de 2017, la Sección Segunda del Consejo de Estado no había fallado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que negó la nulidad de los actos citados, pues solo hasta el 12 de abril de

20184 dictó el fallo declarándolas ilegales; sin embargo, se precisa que el acto acusado fue expedido atendiendo, según se mencionó anteriormente, el Concepto 2302 del 28 de febrero de 2017 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, criterio que si bien no es vinculante y obligatorio, no es menos cierto que señalaba que estos reconocimientos prestacionales eran contrarios al ordenamiento jurídico, y adicionalmente, porque la entidad podía recomendar al ente territorial inaplicar las ordenanzas mencionadas que sirvieron de sustentó al otorgamiento de las prestaciones extralegales, alegando, precisamente, la excepción de inconstitucionalidad que consagra el artículo 4º de la Constitución Política. 3.) Cuáles son los efectos de la sentencia del 12 de abril de 2018, en la que el Consejo de Estado declaró la nulidad de las Ordenanzas 034 de 1973, 033 de 1974, 031 de 1975, 17 de 1981 y del Decreto Departamental No. 001 Bis de 1981, frente a los eventos en que se había reconocido y pagado la denominada “prima de vida cara”? Es importante precisar que la sentencia mencionada declaró ilegal los actos administrativos que profirió la Asamblea Departamental de Antioquia, al considerar: “En conclusión: La Asamblea Departamental de Antioquia no tenía competencia para ordenar el pago de una prima de vida cara para los servidores públicos de dicho departamento, a través de las Ordenanzas 034 de 1973, 033 de 1974, 31 de 1975 y 17 de 1981, como tampoco la tenía el gobernador de Antioquia para expedir los numerales 3, 5 y 6 del

artículo 1 del Decreto 001 Bis del 7 de enero de 1981, a través de los cuales estableció una prima de clima y otras bonificaciones en favor de los docentes del ente territorial, pues de conformidad con la reforma introducida por el Acto Legislativo 1 de 1968 a la Constitución Política de 1886, las autoridades administrativas del orden territorial no estaban habilitadas para crear factores salariales ni prestacionales, dado que aquella estaba atribuida, de manera privativa, en el Congreso de la República.” 4 Sección Segunda, sentencia del 12 de abril de 2018. MP. William Hernández. Exp 05001-23-31-0002005-00974-01(1231-14) 05001-23-31000-2005-07606-02(0091-12).

Demandante: Osman Hipólito Roa Sarmiento

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 11 En cuanto a los efectos de la sentencia, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que por regla general son retroactivos, es decir, desde el momento mismo de su creación, pues considera que el acto se expidió viciado de nulidad, por lo que debe ser retirado el ámbito jurídico, toda vez que excepcionalmente produce efectos hacía futuro, lo que sucede cuando se dan circunstancias especiales que deben ser tenidas en cuenta y analizadas para garantizar la seguridad jurídica, así

como el principio de la buena fe de las partes comprometidas y la confianza legitima, entre otros aspectos, planteamiento que esbozó la Sección Segunda en la sentencia del 27 de abril de 2017, en la que sostuvo:5 “Bajo esta óptica la jurisprudencia contenciosa ha afirmado, que como la declaración judicial de nulidad se funda en la existencia comprobada de vicios que afectan la validez del acto administrativo, los efectos de tal declaración deben ser «ex tunc», es decir, retroactivas, para deshacer las consecuencias derivadas de la aplicación de actos administrativos espurios. (….) Los efectos hacia el futuro o «ex nunc» de la declaratoria judicial de nulidad de un acto administrativo, encuentran un sólido respaldo en la realización de valores y principios universales del derecho como los de la separación de poderes, la cosa juzgada, la seguridad jurídica, la buena fe, el respecto por las situaciones jurídicas consolidadas y la confianza legítima, ello en atención a que hasta el momento de declararse la nulidad, el acto administrativo anulado gozaba de presunción de legalidad y por lo tanto, es legítimo asumir que los ciudadanos orientaron su comportamiento confiados en su validez.” Por consiguiente, cabe preguntarse, entonces, qué efectos produce la sentencia del 12 de abril de 2018, proferida por el Consejo de Estado? El artículo 58 de la Constitución Política consagra, sobre el tema de los derechos adquiridos, lo siguiente: “Artículo 58. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser

desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, 5 Sección Segunda. MP. Sandra Lisset Ibarra Vásquez. Exp. Exp.1001032500020130108700 (2512-2013)

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 12 resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica. El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad. Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosaadministrativa, incluso respecto del precio.” (Subrayas fuera de texto). De manera que en nuestro ordenamiento se reconocen y respetan los derechos adquiridos que se han percibido conforme a las leyes que las consagran, en otras palabras, aquellos que están sustentados en normas inconstitucionales no generan dicha prerrogativa. La Sección Segunda del Consejo de Estado6 en la sentencia del

10 de agosto del 2016, respecto a los reconocimientos de prestaciones extralegales a través de una ordenanza para efectos de calcular las pensiones, señaló: “Por tanto, ni en vigencia de la Constitución de 1886 ni de la Carta de 1991, las entidades territoriales o del sector descentralizado, están habilitadas para emitir actos de reconocimiento pensional con fundamento en acuerdos internos o extralegales; lo que se traduce en que adolecen de ilegalidad las disposiciones de carácter local, tales como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos, nacionales o departamentales al igual que las convenciones colectivas suscritas por sindicatos de empleados públicos, en las que se pretendan regular esta temática ; de manera, que en materia pensional los empleados públicos ven regulada su situación, entre otras, por las Leyes 6 de 1945, 33 de 1985, 62 de 1985 y 100 de 1993.” Así la