PGN - MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL - Facultad para establecer requisitos para recobr

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE

ESTADO

Bogotá D.C., Octubre 10 de 2006 Alegato No. 141 Honorables

CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera Consejero Ponente Dra. Olga Inés Navarrete Barrero

Ref.: Expediente No. 110010324000200400410 01

Actor: Dianora Rugeles Sierra

Demandado: Ministerio de la Protección Social Acción: Acción Pública de Nulidad En ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales que le asisten, procede esta Procuraduría Delegada a presentar alegato de conclusión en el proceso de la referencia, dentro del término establecido en el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 59 de la Ley 446 de 1998.

ANTECEDENTES

1. La demanda.

La ciudadana DIANORA RUGELES SIERRA, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública contemplada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo ha solicitado la declaratoria de nulidad parcial del artículo primero de la Resolución 2949 de 2003, “por medio de la cual se establece el procedimiento de recobro ante el 2 FOSYGA, por concepto de prestaciones ordenadas por fallos de tutela y se determinan los documentos que se deben anexar como soporte a las solicitudes de pago”, en el literal f) de los documentos de soporte y en el literal a) de los soportes generales. Norma acusada. Las disposiciones acusadas y cuya nulidad se pretende son las resaltadas a continuación:

RESOLUCION NÚMERO 0002949 DE 2003

(Octubre 3) “por la cual se establece el procedimiento de recobro ante el FOSYGA por concepto de prestaciones ordenadas por fallos de tutela y se determinan los documentos que se deben anexar como soporte a las solicitudes de pago”” El Ministerio de la Protección Social, en ejercicio de sus atribuciones legales, especialmente las que le confiere el artículo 173 de la Ley 100 de 1993, y CONSIDERANDO: Que con el objeto de proteger el derecho a la salud y la vida, los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud han instaurado ante los diferentes estrados judiciales acciones de tutela contra las Entidades Promotoras de Salud, EPS, del Régimen Contributivo y Subsidiado, Entidades Obligadas a Compensar, EOC, y demás actores del Sistema, a fin de que se les garantice la prestación de servicios en salud; Que las sentencias que se generan de las acciones instauradas obligan a las entidades demandadas a prestar servicios de salud que no están incluidos en el Plan de Beneficios que deben prestar a sus afiliados o que estando incluidos están sujetos a períodos mínimos de cotización y pagos compartidos que estos no pueden asumir; Que los aludidos fallos de tutela otorgan a las Entidades Promotoras de Salud, EPS, del Régimen Contributivo y Subsidiado y demás actores del Sistema, la posibilidad de recobrar al FOSYGA, los valores que se causan por las prestaciones sobre las cuales no tienen obligación con sus afiliados; 3 Que en consecuencia de lo anterior, se hace necesario establecer el procedimiento para el recobro ante el FOSYGA por concepto de prestaciones ordenadas por fallos de tutela y

determinar los documentos que deberán anexarse como soporte a las solicitudes de pago: Que en mérito de lo expuesto este Despacho,

RESUELVE: ARTICULO PRIMERO.- Procedimiento y documentos para la presentación del recobro. Toda solicitud de recobro que deba ser reconocida y pagada por el FOSYGA, por concepto de fallos de tutela debe ingresar a través de la dependencia de correo y radicación del Ministerio de la Protección Social o de la entidad que se defina para tal efecto.

Cada solicitud de recobro deberá acompañarse de los siguientes documentos de soporte, los cuales deberán ser debidamente legajazos y foliados con sujeción estricta al siguiente orden: (…) f) Primera copia del fallo de tutela con constancia de ejecutoria. Para cuentas consecutivas originadas en el mismo evento, se anexará copia simple del fallo de tutela, anexando que el original se anexó en la primera cuenta presentada. Como soportes generales de las cuentas de cobro o facturas de cobro de deberán anexar legajados y foliados con sujeción estricta del siguiente orden: a) Certificado de existencia y representación legal de la EPS del Régimen Contributivo o Subsidiado, Entidad Obligada a Compensar, EOC, con fecha de expedición no mayor a treinta (30) días a la fecha de radicación de la solicitud de recobro; Considera el demandante, que las anteriores disposiciones infringen de manera manifiesta normas de superior jerarquía, contenidas en la Constitución Política, las leyes 80 y 100 de 1993, el Decreto Ley 2150 de

1995, y el Decreto 1281 de 2002. 4 El actor desarrolla el concepto de la violación en los siguientes términos: 1.- Violación del Principio de la Buena Fe: La exigencia del literal f) del artículo primero de la resolución acusada va en contra de la presunción de buena fe de las actuaciones de los ciudadanos frente a las autoridades públicas y en particular en las actuaciones administrativas, ya que al establecer requisitos como “la primera copia del fallo de tutela con constancia de ejecutoria” se exige un requisito procesal con fines judiciales, (artículos 115-2 y 116 del Código de Procedimiento Civil), cuando en realidad se trata del procedimiento para el reconocimiento de cobros o reclamaciones con cargo al FOSYGA, de carácter administrativo, que no admite la aplicación de normas del proceso ejecutivo. Así mismo, observa el actor que la característica esencial de la acción de tutela es su informalidad, luego no resultan coherentes con el artículo 86 de la Constitución, las exigencias de la disposición acusada en cuanto a la presentación del original de la primera copia con constancia de ejecutoria. De acuerdo con el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, solamente la primera copia de las sentencias prestará mérito ejecutivo; por tanto, si la resolución anulable se refiere al reconocimiento y pago por vía administrativa de lo que se puede repetir, cobrar o recobrar al FOSYGA por orden del Juez de Tutela, sólo en el caso de ser necesario acudir a la vía judicial para lo anterior, y sólo para efectos de ejecución, se requerirá la primera copia de la providencia judicial, para que, de

acuerdo con el artículo 115-2 del CPC, preste mérito ejecutivo. En consecuencia, para efectos del reconocimiento del recobro por vía administrativa, bastará, en virtud del principio de buena fe, la copia simple del fallo de tutela. 5 Por tanto, considera el actor que el Ministerio de la Protección Social excedió sus facultades al penetrar en el ámbito procesal judicial, ya que a través de una resolución, que tiene por objeto regular un procedimiento administrativo específico, la administración entró en la órbita de los requerimientos procesales propios de la administración de justicia al exigir los mismos requisitos del mérito ejecutivo de las providencias para fines judiciales de ejecución forzada de las obligaciones. 2.- El literal f) de la norma demandada exige como documento soporte a la solicitud de recobro un documento original reconocido judicialmente, lo que resulta violatorio del artículo 1° del Decreto 2150 de 1995. Así mismo, el literal a) de la norma cuya nulidad se pretende, exige la presentación del Certificado de Existencia y Representación Legal del solicitante; por tanto, de acuerdo con la prohibición del artículo 13 y la exigencia del artículo 16 del Decreto 2150 de 1995, este documento debe ser solicitado oficiosamente. De igual manera, y con fundamento en el artículo 16 del mencionado decreto, la comprobación de la circunstancia de ejecutoria del fallo de tutela, tal como reza el literal f), deberá ser solicitada oficiosamente al juez correspondiente. 3.- Violación del Marco Legal de la Potestad Reglamentaria: El Ministerio de la Protección Social excedió sus facultades al exigir un

requisito no previsto en la ley con lo cual desconoce el artículo 84 de la Carta, que señala: “Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio”. El recobro de los fallos de tutela ha sido reglamentado de manera general en la Ley 571 y en el Decreto 1281 de 2002, donde además se han incorporado los requisitos necesarios para ejercer el derecho al recobro. 6 Por lo anterior, si el artículo 13 del decreto 1281 de 2002, determinó el procedimiento administrativo especial para recobros ante el FOSYGA, no podía el Ministerio de la Protección Social introducir requisitos adicionales para el ejercicio de un derecho o actividad ya reglamentado de manera general por la ley. 4.- Violación de los Principios Generales de las Actuaciones Administrativas. (Arts. 2° y 3° del C.C.A.) Considera el actor que la norma acusada va en contra de lo señalado en el artículo 2° del CCA en cuanto a que se aparta del objeto de las actuaciones administrativas cual es el cumplimiento de los cometidos estatales como lo señalan las leyes. En el presente caso, la adecuada prestación del servicio a la salud se ve amenazada ya que los recursos se encuentran represados en una cuenta del FOSYGA y no llegan a las EPS ni a las ARS para que cumplan su cometido, generando como consecuencia que los usuarios se mantengan en espera de estos recursos para que se les aprueben los procedimientos médicos requeridos. También resulta vulnerado el principio de economía consagrado en el

artículo 3° del CCA, pues de acuerdo con este precepto, “no se exigirán más documentos y copias que los estrictamente necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentación personal (…)”; por tanto las exigencias contenidas en la norma demandada violan ostensiblemente el mencionado principio. En el mismo sentido los principios de celeridad y eficacia que suponen el impulso oficioso y eliminación de trámites innecesarios resultan vulnerados, por las mismas razones. 5.- Por las razones expuestas también se desconocen el artículo 25-15 de la Ley 80 de 1993 que consagra el principio de economía de la contratación estatal, y el artículo 27 de la Ley 80 de 1993. 7 2.- Contestación de la demanda.- El Ministerio de la Protección Social con fundamento en los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, afirma que el legislador ha venido expidiendo algunas normas que desarrollan los principios a los que debe estar sujeta la prestación del servicio público de salud; esta actividad está regulada por el Estado en aras de garantizar su prestación efectiva a toda la población colombiana. Con la expedición de la Resolución 2949 de 2003, el Ministerio de la Protección Social no ha hecho otra cosa que señalar la normatividad que garantice la prestación de los servicios de salud a la población, por lo que no resulta cierto, tal y como lo manifiesta el actor, que la norma demandada sea contraria a los postulados constitucionales, por las siguientes razones: 1.- Competencia del Ministerio de la Protección Social: El artículo 173 de la Ley 100 de 1993 establece como funciones del

Ministerio, entre otras, las de: “dictar las normas científicas que regulan la calidad de los servicios y el control de factores de riesgo (…)” y “expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las Entidades Promotoras de Salud y por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (…)”. Por tanto, al adoptarse a través de la Resolución 2949 de 2003, el procedimiento de recobro de medicamentos originados en fallos de tutela, el requisito de la primera copia del fallo de tutela con constancia de ejecutoria, encuentra fundamento en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo que regulan el procedimiento de la ejecución y efectividad en el pago de las sentencias. Así mismo, considera la demandada que la norma acusada encuentra fundamento en el Decreto 0768 de 1993, por medio del cual se reglamentan los artículos 2°, literal f), del Decreto 2112 de 1992, los artículos 176 y 177 8 del Código Contencioso Administrativo, y el articulo 16 de la Ley 38 de

1989. Señala el Ministerio que, en el caso de pago de fallos de tutela, como no existe normatividad expresa, deben aplicarse por analogía las anteriormente citadas, por lo que las distintas disposiciones expedidas con el fin de regular lo relacionado con los recobros, se remite a dar aplicación a los dispuesto en las normas ya citadas.

Con los requisitos exigidos por la norma demandada, no se afecta el equilibrio financiero de las EPS y demás entidades administradoras, toda vez que no se está negando la existencia de la obligación generada en

un fallo de tutela, sino que simplemente se exige el cumplimiento de los requisitos establecidos en las normas vigentes, a fin de hacer efectivo dicho reconocimiento y pago. En lo que respecta a la violación del principio de la buena fe constitucional, considera el Ministerio que el actor carece de fundamento, teniendo en cuenta que existe un procedimiento reglado y dado que se trata de recursos públicos de destinación especial, y por tanto, el Ministerio actúa en concordancia con lo establecido en el artículo 218 de la Ley 100 de 1993 donde se asigna al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud –CNSSSla función de determinar los criterios de utilización y distribución de recursos del FOSYGA, pues no debe tomarse la norma demandada como un criterio de distribución de recursos, sino simplemente como uno de los aspectos o trámites a través de los cuales se da aplicación al procedimiento de recobro ante el FOSYGA por concepto de fallos de tutela. Así mismo señala que de acuerdo con lo establecido en el artículo 8 del Acuerdo 228 de 2002 y lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley 100 de 1993, corresponde al Ministerio de la Protección Social señalar las disposiciones y el procedimiento relativo a la autorización y el recobro ante el FOSYGA, de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS. Resulta equivocado afirmar que el Ministerio abrogó una competencia que no le corresponde al establecer el procedimiento para 9 el recobro ante el FOSYGA, ya que al expedir la Resolución 2949 de 2003, de la única facultad y competencia que hizo uso, fue la de expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las EPS y

demás entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud –

SGSSS-.

Resalta la demandada que el servicio de salud está sujeto a una regulación especial del Estado, que tiene un amplio margen de acción para garantizar el derecho a la salud a través de regulaciones que deben responder al principio de razonabilidad, sin exceder los fines del Estado Social de Derecho, y en particular, a la libertad de iniciativa privada, del ejercicio de las profesiones y actividades económicas relacionadas con el área de la salud. Lo anterior resulta coherente con el principio de la prevalencia del interés general sobre el particular, teniendo en cuenta las características de la Seguridad Social, los fines que persigue y los principios sobre los que se fundamenta. Como fundamento cita la sentencia C-053 de 2001 proferida por la Corte Constitucional. Además de lo anterior, debe tenerse en cuenta que el derecho a la seguridad social ha sido definido por la Corte Constitucional como un derecho de carácter asistencial, prestacional y progresivo1; por tanto, el Estado puede limitar la acción de las entidades, ya sean públicas o privadas, que actúen en el Sistema de Seguridad Social, a fin de garantizar la prestación del servicio y la racionalización de recursos. Finalmente, el Ministerio de la Protección Social señala que la norma demandada sólo estuvo vigente desde el 21 de octubre de 2004 hasta el 11 de noviembre del mismo año, fecha en la cual se expidió la Resolución No. 3797 que derogó las Resoluciones 2948 y 2949 de 2003 y 087 de 2004. 1 Corte Constitucional. Sentencia C-1165 de 2000. 10 3.- Intervención de los terceros:

Los ciudadanos ANDRES EDUARDO DEWNEY MONTERO, CAROLINA CARRILLO, KAREN JIMENA PULIDO REYES y MAURICIO RODRIGUEZ ECHEVERRY, de acuerdo con el artículo 146 del CCA, intervinieron en los siguientes términos: a.- ANDRES EDUARDO DEWNEY MONTERO El ciudadano ANDRES EDUARDO DEWNEY MONTERO solicita a la Honorable Corporación se pronuncie de fondo sobre la acción de nulidad contra el artículo 1 de la Resolución 2949 de 2003, literal f) y a), y no se declare inhibido para fallar frente a dicha acción, teniendo en cuenta que, si bien la norma demandada fue derogada, aún se encuentra produciendo efectos jurídicos debido al carácter ultractivo de sus disposiciones. Por tanto, al encontrarse cuentas pendientes por pagar presentadas por EPS y ARS ante el FOSYGA, por concepto de recobros de fallos de tutela, los eventuales pagos se deben efectuar con base en la resolución demandada.

b.- CAROLINA CARRILLO.

La señora CAROLINA CARRILLO, apoyando las pretensiones de la demanda, considera que si la razón de ser del requisito establecido en la disposición demandada es la norma general y en consecuencia debe esperarse a que el fallo sea devuelto por la Corte a la que se remitió, se debe concluir que dicha norma general no le es aplicable a los fallos de tutela en tanto que el artículo 35 del Decreto 2951 de 1991 establece que la revisión de los fallos se surte en el efecto devolutivo, lo que

implica que, aunque el fallo se revoque, hay que cumplirlo mientras es devuelto a la primera instancia. En consecuencia, teniendo en cuenta que en los casos de tutela así el fallo no esté ejecutoriado las EPS deben cumplir con lo ordenado por el 11 Juez, necesariamente el FOSYGA tiene que reconocerle a las EPS el costo de los servicios prestados en virtud del fallo.

c.- KAREN JIMENA PULIDO REYES.

La ciudadana KAREN PULIDO REYES, además de solicitar al Consejo de Estado se pronuncie de fondo sobre la demanda, afirma que, aunado a los argumentos presentados por el actor, el Ministerio de la Protección Social no puede señalar como fundamento de la exigencia de la presentación de la constancia de ejecutoria de los fallos de tutela, el que se trata de un cobro de una sentencia contra la Nación, por cuanto lo que en realidad el fallo de tutela otorga, es un derecho a las EPS para cobrar el valor de la prestación de los servicios de salud ordenados por el Juez de tutela. Por tanto, no es contra la Nación que el Juez de tutela emite el fallo, sino que el encargado de su cumplimiento es la Entidad Promotora de Salud; en el fallo de tutela lo que se otorga es una facultad de recobro frente al Estado por aquellos servicios que en exceso cubrió la EPS.

d.- MAURICIO RODRIGUEZ ECHEVERRY.

Además de los argumentos esgrimidos por el actor en la demanda, el señor RODRIGUEZ ECHEVERRY considera que la norma demandada atenta contra todas las normas y principios del derecho que propenden por la moralidad pública. Así mismo, que teniendo en cuenta la enorme

cantidad de solicitudes de recobros sin resolver en el Ministerio de la Protección Social –FOSYGApor fallos de tutela, así como el aumento de solicitudes represadas, las exigencias de la disposición demandada hacen más engorroso el trámite de reconocimiento y pago de los recobros al FOSYGA. Además, de no allegar la primera copia con constancia de ejecutoria del fallo dentro de los seis meses siguientes, se pierde la oportunidad del recobro por la vía administrativa. Con esto se generaría una mayor congestión judicial, teniendo en cuenta que esto se 12 traduce inmediatamente en una reclamación judicial ante la jurisdicción contenciosa administrativa por causa de una exigencia innecesaria del Ministerio de la Protección Social. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Pretende el actor se declare la nulidad parcial del artículo primero de la Resolución 2949 del 3 de octubre de 2003, expedida por el Ministerio de la Protección Social, por medio de la cual se establece el procedimiento de recobro ante el FOSYGA por concepto de prestaciones ordenadas por fallos de tutela y se determinan los documentos que se deben anexar como soporte a las solicitudes de pago. El problema jurídico radica en establecer si el Ministerio de la Protección Social, con la expedición de la Resolución 2949 de 2003, vulneró el ordenamiento jurídico superior al establecer como requisitos para solicitar el recobro ante el FOSYGA por concepto de prestaciones ordenadas en fallos de tutela, la presentación de la primera copia del fallo con constancia de ejecutoria y el certificado de existencia y representación legal de la entidad prestadora de salud que lo solicita.

Si bien la norma demandada fue derogada expresamente a través del artículo 25 de la Resolución 3797 del 11 de noviembre de 2004, y en consecuencia dejó de producir efectos jurídicos a partir de la entrada en vigencia de la mencionada resolución, resulta pertinente pronunciarse sobre su legalidad teniendo en cuenta que la disposición acusada produjo efectos jurídicos durante su vigencia. Son funciones del Ministerio de la Protección Social, según el artículo 173 de la Ley 100, las siguientes: 13 ARTICULO 173. De las funciones del Ministerio de Salud. Son funciones del Ministerio de Salud, además de las consagradas en las disposiciones legales vigentes, especialmente la ley 10 de 1990, el decreto ley 2164 de 1992 y la ley 60 de 1993, las siguientes:

1. Formular y adoptar, en coordinación con el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, las políticas, estrategias, programas y proyectos para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los planes y programas de desarrollo económico, social y ambiental que apruebe el congreso de la república.

2. Dictar las normas científicas que regulan la calidad de los servicios y el control de los factores de riesgo, que son de obligatorio cumplimiento por todas las Entidades Promotoras de Salud y por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud.

3. Expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las Entidades Promotoras de Salud, por las

Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del Sistema General

de Seguridad Social en Salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud.

4. Formular y aplicar los criterios de evaluación de la eficiencia en la gestión de las Entidades Promotoras de Salud y por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud.

5. Elaborar los estudios y propuestas que requiera el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud en el ejercicio de sus funciones.

6. Ejercer la adecuada supervisión, vigilancia y control de todas las entidades comprendidas en los literales b) a h) del artículo 181 de la presente ley y de las direcciones seccional, distrital y local de salud, excepto la Superintendencia Nacional de Salud.

7. El Ministerio de Salud reglamentará la recolección, transferencia y difusión de la información en el subsistema al que concurren obligatoriamente todos los integrantes del sistema de seguridad social de salud independientemente de su naturaleza jurídica sin perjuicio de las normas legales que regulan la reserva y exhibición de los libros de comercio. La inobservancia de este reglamento será sancionada hasta con la revocatoria de las autorizaciones de funcionamiento.

14 PARAGRAFO. Las funciones de que trata el presente articulo sustituyen las que corresponden al articulo 9 de la ley 10 de 1990, en los literales a), b), e), j). Con fundamento en el numeral tercero de la norma anteriormente citada, a través de la Resolución 2949 de 2003, el Ministerio de la Protección Social estableció el procedimiento de recobro ante el FOSYGA

por concepto de prestaciones ordenadas por fallos de tutela y, se determinaron los documentos que se deben anexar como soporte a las solicitudes de pago, tanto para el régimen contributivo como para el subsidiado. El Ministerio de la Protección Social, de conformidad con sus facultades legales, tiene competencia para fijar el procedimiento y los requisitos exigidos para el recobro, en el evento que por vía de acción de tutela las EPS deban suministrar algún medicamento o tratamiento no previsto en el POS. Las normas acusadas se limitan a reglamentar el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA, con el objeto de garantizar los derechos fundamentales de las personas. Dentro de los documentos soporte que deben acompañar cada solicitud de recobro, se encuentra la primera copia del fallo de tutela con constancia de ejecutoria. Considera el actor que esta exigencia va en contra de la presunción de buena fe de las actuaciones de los ciudadanos frente a las autoridades públicas y en particular en las actuaciones administrativas, ya que al establecerse requisitos como “la primera copia del fallo de tutela con constancia de ejecutoria” se estaría exigiendo un requisito procesal con fines judiciales, cual es el proceso ejecutivo de acuerdo con los artículos 115-2 y 116 del Código de Procedimiento Civil, y teniendo en cuenta que el procedimiento para el reconocimiento de cobros o reclamaciones con cargo al FOSYGA es un procedimiento administrativo, no es factible su aplicación; por tanto, de 15 acuerdo con el principio de la buena fe, sólo debe exigirse la copia simple del fallo para el reconocimiento por vía administrativa.

Al respecto cabe anotar que la resolución demandada encuentra fundamento en las sentencias de las acciones de tutela instauradas para la protección del derecho a la salud, donde se obliga a las entidades demandadas a prestar servicios que no están incluidos en el POS, o que estando incluidos, se encuentran sujetos a periodos mínimos de cotización y pagos compartidos que estos no pueden asumir. Es por esta razón, que los fallos de tutela otorgan a las Entidades Promotoras de Salud, y demás actores del Sistema, la posibilidad de recobrar al FOSYGA, los valores que se causan por las prestaciones sobre las cuales no tienen obligación con sus afiliados. Por tanto, resulta necesario establecer el procedimiento para el recobro ante el FOSYGA por concepto de prestaciones ordenadas por fallos de tutela y determinar los documentos que deben anexarse como soporte a las solicitudes de pago. 2 Considera esta Delegada que la exigencia de la primera copia del fallo de tutela con constancia de ejecutoria es un requisito procedente para el recobro por las siguientes razones: Tal y como lo ha señalado la Corte Constitucional, “la acción de tutela está propuesta como un mecanismo procesal complementario, específico y directo que tiene por objeto la protección concreta e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales”3 Esta protección se refleja a través de la orden proferida por el juez de conocimiento, mediante la cual surge una obligación para el demandado de dar, hacer o no hacer. En el caso donde se protege el derecho a la salud, surge para las entidades promotoras de salud una obligación de dar o hacer, 2 Considerandos, Resolución 2949 del 3 de octubre de 2003.

3 Corte Constitucional, Sentencia T-013 de 1992. 16 generalmente relacionada con la prestación de servicios de salud y suministros de medicamentos no incluidos en el POS. Por tanto, si la obligación que surge de la acción de tutela se encuentra consignada en el fallo de la misma, podría establecerse que el título ejecutivo idóneo para hacer efectiva esa obligación es ese fallo debidamente ejecutoriado. En consecuencia, resulta lógico que dentro de los requisitos que deban presentarse para el recobro se exija la primera copia de la sentencia debidamente ejecutoriada, ya que es el documento idóneo que permite demostrar que la obligación efectivamente se constituyó y por tanto, que la solicitud por parte de la entidad tiene fundamento, más aún cuando, en el mismo fallo de tutela, el juez competente reconoce expresamente el derecho que tienen las entidades promotoras de salud y demás actores del sistema, para hacer efectivo el recobro de la obligación que tuvieron que asumir ante el FOSYGA. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: “(…) Es importante advertir que CAJANAL EPS, puede repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema de Seguridad Social Integral en Salud, para que este, en tratándose de una obligación a cargo del Estado, y no de la EPS, le reembolse las sumas que deba pagar en orden a efectuar la cirugía de transplante de la prótesis ocular. Para ello, en orden a garantizar la eficacia y viabilidad del sistema de seguridad social en salud, se ordenará al Fosyga que a más tardar, dentro de los cinco (5) días siguientes a la realización por

parte de la EPS accionada de la intervención quirúrgica al menor (…),y previa solicitud de reembolso formulada por la EPS con los respectivos soportes, le reintegre efectivamente a Cajanal EPS las sumas canceladas para los citados efectos. En efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, con la finalidad de proteger los derechos fundamentales de las personas, ha llevado a una situación en virtud de la cual, por dar cumplimiento al objetivo fijado por el constituyente en relación con el derecho a la salud y su conexidad con derechos como la vida y la dignidad humana, y su garantía a todas las personas a través del 17 plan de atención básico en salud -POS-, las Empresas Promotoras de Salud se han visto en la obligación de garantizar la realización de intervenciones, el otorgamiento de medicamentos y otras prestaciones, a pesar de estar expresamente excluídas de dicho plan, todo ello, como se indicó, por dar cabal aplicación a la garantía constitucional de los derechos fundamentales. Claro está, la Corporación siguiendo las normas superiores y legales, ha reconocido en estos casos el derecho que las EPS tienen a que el Estado, por intermedio del Fosyga, les reembolse oportunamente las sumas que deban cancelar para atender el tratamiento, interve