PGN - MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL - Recobro ante fosyga por medicamentos no incluid

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 4 de marzo de 2008 Alegato No. 26 Honorables

CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera

Consejero Ponente: Dra. Martha Sofía Sanz Tobón

Ref.: Expediente No. 110010324000200600395 01

Actor: Gilberto Castillo Sierra

Demandados: Autoridades Nacionales – Ministerio de la Protección Social Acción: Acción Pública de Nulidad En ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales que le asisten, procede esta Procuraduría Delegada a presentar alegato de conclusión en el proceso de la referencia, dentro del término establecido en el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 59 de la Ley 446 de 1998.

ANTECEDENTES

1. La demanda.

El ciudadano GILBERTO CASTILLO SIERRA, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública contemplada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo solicita la declaración de nulidad parcial del inciso segundo del artículo 12 de la Resolución 2933 de 2006, “por la cual se reglamentan los Comités Técnico-Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, y de fallos de tutela”, proferida por el Ministerio de la Protección Social. 2 Norma acusada. La disposición acusada, cuya nulidad se pretende, es del siguiente tenor:

RESOLUCION 2933 DE 2006

(Agosto 15) Por la cual se reglamentan los Comités Técnico-Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS y de fallos de tutela. El Viceministro Técnico encargado de las funciones del despacho del Ministro de la Protección Social, en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por el artículo 173 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2496 de 2006,

RESUELVE: (…) Artículo 12. Término para presentar las solicitudes de recobro.

Las EPS, EOC y ARS deberán tramitar y presentar en debida forma las solicitudes de recobro ante el Fosyga por concepto de medicamentos y fallos de tutela, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Decreto-ley 1281 de 2002, dentro de los seis (6) meses siguientes a la generación o establecimiento de la obligación de pago o de la ocurrencia del evento, según corresponda. Para efectos de las reclamaciones por concepto de medicamentos no incluidos en el POS y autorizados por el Comité Técnico-Científico, se tendrá en cuenta la fecha de radicación de la factura ante la EPS, EOC y ARS por parte del proveedor o la fecha del suministro efectivo del medicamento; y para el caso de recobros por concepto de medicamentos y de la prestación de servicios no incluidos en los planes obligatorios de salud, ordenados por fallos de tutela, se tendrá

en cuenta la fecha de expedición de la constancia de ejecutoria de la sentencia que la soporta o la fecha de radicación de la factura ante la respectiva EPS, ARS o EOC por parte del proveedor. En aquellos fallos de tutela que ordenen prestaciones sucesivas, una vez vencido el término de ejecutoria de la sentencia que las soportan, el plazo previsto en el Decreto-ley 1281 de 2002 se contará a partir del momento en que se preste el servicio, se suministre el medicamento, según sea el caso, o la fecha de radicación de la factura ante la respectiva EPS, ARS o EOC por parte del proveedor. 3 (...) Considera el demandante, que las disposiciones acusadas resultan contrarias al artículo 13 del Decreto Ley 1281 de 2002, y al artículo 173 de la Ley 100 de 1993; desarrolla el concepto de la violación en los siguientes términos: Conforme al artículo 13 del Decreto Ley 1281 de 2002, los cobros o reclamaciones que deban atenderse con cargo a los recursos del FOSYGA, deben tramitarse dentro de los seis (6) meses siguientes a la generación o establecimiento de la obligación de pago o de la ocurrencia del evento, según corresponda. Por tanto, siendo la constancia de pago por parte de la EPS un requisito indispensable para presentar la reclamación, mal puede contarse el término antes de que ésta haya pagado. Antes de que las EPS haya realizado el pago al proveedor o prestador, no es posible cuantificar el monto del reembolso, por cuanto es una obligación de aquella revisar la factura que remite el prestador, y si es del caso, glosar lo que no resulte pertinente, lo cual resulta acorde con el

propósito del recobro, pues de esta manera se evita que el FOSYGA realice pagos por lo no debido. Teniendo en cuenta lo anterior, considera el actor que antes del pago de la EPS al proveedor o prestador, no ha nacido el derecho al recobro, y en este sentido, contar el término para presentar la reclamación antes de la generación o establecimiento de la obligación de pago de los recobros por parte del FOSYGA, implica contrariar el artículo 12 del Decreto 1281 de 2002. Dado que la EPS está efectivamente en posibilidad de realizar la reclamación una vez ha realizado el pago al prestador –pues no de otra manera puede contar con la constancia de pago-, es a partir del momento del pago que debe contarse el término de seis (6) meses para presentar la reclamación. 4 Tanto las solicitudes de recobro por medicamentos no incluidos en el POS y autorizados por los Comités Técnico Científicos, como las solicitudes de recobro originadas por fallos de tutela, deben acompañarse del original o copia de la factura de venta expedida por el proveedor, con constancia de pago, conforme a lo establecido en los artículos 10 y 11 de la misma Resolución 2933 de 2006; lo anterior, conforme al artículo 9 del Decreto 3260 de 2004, que establece los términos con que cuentan las EPS para el pago después de radicada la factura por el prestador. Por tanto, al establecer el artículo 12 parcialmente demandado que el término para presentar las solicitudes de recobro cuenta a partir de la fecha de radicación de la factura ante la EPS por parte del proveedor, esto es, cuando la entidad que

presenta la reclamación aun no está efectivamente en posibilidad de presentar la reclamación, contraría el artículo 13 del Decreto 1281 de 2002 y la interpretación que del mismo ha realizado la Corte Constitucional en sentencia C-510 de 2004. 2.- Contestación de la demanda por parte del Ministerio de la Protección Social. Manifiesta la defensa del Ministerio de la Protección Social que la Resolución 2933 de 2006, señala los requisitos generales y específicos para efectuar el recobro ante el FOSYGA, y con sujeción al Decreto-Ley 1281 de 2002, determina el momento desde el cual comienzan a correr los seis (6) meses para realizar la solicitud, tal como aparece en el artículo 12 demandado. Así pues, se contemplan varias opciones para que la entidad recobrante elija la manera más favorable de acudir por la vía administrativa al reembolso correspondiente, siendo la fecha de radicación de la factura del proveedor ante la EPS, una de las posibilidades que otorga la norma, y permite que con el hecho de demostrar tal radicación no pierda la oportunidad de buscar el recobro. 5 Así mismo, señala que esta posibilidad pretende proteger al proveedor, ya que esperar al pago que realice la EPS, haría más gravosa su situación económica, lo cual, a su vez, se vería reflejada en el flujo de recursos que podría desmejorar la calidad del sistema. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Pretende el actor se declare la nulidad parcial del artículo 12 de la Resolución 2933 del 15 de agosto de 2006, expedida por el Ministerio de la Protección Social,

por medio de la cual se establece el procedimiento de recobro ante el FOSYGA por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, y de fallos de tutela. El problema jurídico radica en determinar si el Ministerio de la Protección Social, con la expedición de la Resolución 3797 de 2004, vulneró el derecho a la igualdad y el principio de legalidad al establecer que, a partir del 1° de febrero de 2005, las EPS, EOC y ARS deberán presentar las solicitudes de recobro ante el FOSYGA dentro de los quince (15) primeros días calendario de cada mes, cuando el artículo 13 del Decreto Ley 1281 de 2002, señala que cualquier tipo de cobro o reclamación ante el FOSYGA deberá tramitarse dentro de los seis (6) meses siguientes a la generación o establecimiento de la obligación de pago o la ocurrencia del evento, según corresponda, generando así una diferencia entre los plazos para el cumplimiento de las obligaciones. Son funciones del Ministerio de la Protección Social, según el artículo 173 de la Ley 100, las siguientes: ARTICULO 173. De las funciones del Ministerio de Salud. Son funciones del Ministerio de Salud, además de las consagradas en las disposiciones legales vigentes, especialmente la ley 10 de 1990, el decreto ley 2164 de 1992 y la ley 60 de 1993, las siguientes:

1. Formular y adoptar, en coordinación con el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, las políticas, estrategias, programas y proyectos para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los

6 planes y programas de desarrollo económico, social y ambiental que apruebe el congreso de la república.

2. Dictar las normas científicas que regulan la calidad de los servicios y el control de los factores de riesgo, que son de obligatorio cumplimiento por todas las Entidades Promotoras de Salud y por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud.

3. Expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las Entidades Promotoras de Salud, por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud.

4. Formular y aplicar los criterios de evaluación de la eficiencia en la gestión de las Entidades Promotoras de Salud y por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud.

5. Elaborar los estudios y propuestas que requiera el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud en el ejercicio de sus funciones.

6. Ejercer la adecuada supervisión, vigilancia y control de todas las entidades comprendidas en los literales b) a h) del artículo 181 de la presente ley y de las direcciones seccional, distrital y local de salud, excepto la Superintendencia Nacional de Salud.

7. El Ministerio de Salud reglamentará la recolección, transferencia y difusión de la información en el subsistema al que concurren obligatoriamente todos los integrantes del sistema de seguridad social de salud independientemente de su naturaleza jurídica sin perjuicio de las

normas legales que regulan la reserva y exhibición de los libros de comercio. La inobservancia de este reglamento será sancionada hasta con la revocatoria de las autorizaciones de funcionamiento. PARAGRAFO. Las funciones de que trata el presente articulo sustituyen las que corresponden al articulo 9 de la ley 10 de 1990, en los literales a), b), e), j). Es así como, con fundamento en la norma anteriormente citada, a través de la Resolución 2933 de 2006, el Ministerio de la Protección Social reglamentó los Comités Técnico-Científicos, y estableció el procedimiento de recobro ante el FOSYGA por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el POS, y de fallos de tutela. 7 El Ministerio de la Protección Social, de conformidad con sus facultades legales, tiene competencia para fijar el procedimiento y los requisitos exigidos para el recobro ante el FOSYGA, entre estos, el término dentro del cual la entidad correspondiente debe presentar el mismo, y la documentación que lo debe soportar. Las normas acusadas se limitan a reglamentar el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA, con el objeto de garantizar los derechos fundamentales de las personas. Considera el actor que el acto acusado, al establecer que el plazo de seis (6) meses para presentar la solicitud de recobro ante el FOSYGA, deberá ser contado a partir de la fecha de radicación de la factura ante la EPS, EOC y ARS por parte del proveedor, resulta contrario a lo señalado en el artículo 13 del Decreto Ley

1281 de 2002, que establece que tales cobros deben tramitarse dentro de los seis (6) meses siguientes a la generación de la obligación de pago o de la ocurrencia del evento, según corresponda. Lo anterior, teniendo en cuenta que la constancia de pago por parte de la EPS es un requisito indispensable para presentar la reclamación, y en consecuencia, mal puede contarse el término antes de que ésta haya pagado. En efecto, de acuerdo con el literal c) del artículo 10 de la Resolución 2933 de 2006, es requisito especial para la solicitud de recobro ante el FOSYGA, la presentación del original o copia de la factura de venta expedida por el proveedor, con constancia de cancelación. Así mismo, tal y como se ha venido señalando, el término para presentar las solicitudes de recobro, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Decreto Ley 1281 de 2002, será el de los seis (6) meses siguientes a la generación o establecimiento de la obligación de pago, que para efectos de las reclamaciones por concepto de medicamentos no incluidos en el POS y autorizados por el Comité TécnicoCientífico, se contará a partir de la fecha en que se radique la factura ante la EPS, EOC y ARS por parte del proveedor o la fecha del suministro efectivo del medicamento y para efecto de los fallos de tutela, el término se contará a partir de la fecha de expedición de la 8 constancia de ejecutoria de la sentencia que la soporta o la fecha de radicación de la factura ante la respectiva EPS, ARS o EOC por parte del proveedor. De acuerdo con lo anterior, se tiene entonces que el término señalado en la

Resolución 2933 de 2006 encuentra fundamento en el artículo 13 del Decreto Ley 1281 de 2002, que a su vez establece lo siguiente: ARTÍCULO 13. TÉRMINOS PARA COBROS O RECLAMACIONES CON CARGO A RECURSOS DEL FOSYGA. Sin perjuicio de los términos establecidos para el proceso de compensación en el régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud, con el fin de organizar y controlar el flujo de recursos del Fosyga, cualquier tipo de cobro o reclamación que deba atenderse con recursos de las diferentes subcuentas del Fosyga deberá tramitarse en debida forma ante su administrador fiduciario dentro de los seis (6) meses siguientes a la generación o establecimiento de la obligación de pago o de la ocurrencia del evento, según corresponda. En consecuencia, no podrá efectuarse por vía administrativa su reconocimiento con posterioridad al término establecido. La reclamación o trámite de cobro de las obligaciones generadas con cargo a los recursos del Fosyga, antes de la entrada en vigencia del presente decreto, deberán presentarse dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigencia de este decreto. Cabe resaltar que la Corte Constitucional en sentencia C-510 de 2004, declaró la exequibilidad de la norma anteriormente citada, en el entendido que quedan a salvo los cobros o reclamaciones que se hubieren presentado dentro del término de los seis meses a que alude dicho artículo; es decir, que los seis (6) meses deben entenderse como el plazo para la presentación del reclamo y no como el plazo para que el FOSYGA tramite y resuelva sobre el mismo.

En cuanto a la procedencia del término de los seis (6) meses para realizar el reclamo, resulta conveniente referir lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia señalada anteriormente, en la cual se declaró la exequibilidad del artículo 13 del Decreto Ley 1281 de 2002: “La norma obliga en efecto a efectuar las reclamaciones en el término señalado so pena, no de perder el derecho al pago de la obligación de que se trate -el cual podrá obtenerse en todo caso por vía judicial pasado 9 dicho términosino de la posibilidad de reclamarla por vía administrativa ante el Fosyga. El objetivo del artículo es el de inducir a quienes tienen derecho a presentar reclamaciones a efectuarlas dentro de un plazo razonable y así facilitar a la administración el manejo de las mismas, al tiempo que se pretende que los recursos que deba reconocer el Fosyga sean utilizados nuevamente en el menor tiempo posible en el cumplimiento del los objetivos del sistema de seguridad social en salud. La norma acusada atiende pues claramente al objetivo señalado por el Legislador de regular el flujo de caja de los recursos del sector salud, en este caso los del Fosyga, así como de precaver la apropiación o retención indebidas de los mismos. Ahora bien, dicha finalidad, claramente compatible con los principios superiores que orientan el sistema de seguridad social en salud, así como la función pública (arts 48. 49 y 209 C.P.), -y en particular con el principio de eficiencia a que ellos aluden -, es desarrollada en el artículo acusado estableciendo un término razonable - seis meses -, para que se efectúen las reclamaciones a que haya lugar. Término que al tiempo que

da un margen prudencial a los interesados para presentar sus reclamaciones, i) permite al Fosyga tener claridad sobre el volumen de recursos requeridos en un periodo determinado y organizar su flujo de caja, ii) facilita la labor de presupuestación por las autoridades competentes de los recursos requeridos por el sistema, iii) permite que en un menor término se de respuesta a las reclamaciones dirigidas al Fosyga y de esta manera los recursos así reconocidos vuelvan a ser utilizados por las entidades de salud en la prestación del servicio.” De lo anterior se desprende que, con la fijación de un plazo de seis (6) meses para presentar la respectiva reclamación ante el FOSYGA, no se están desconociendo las obligaciones a cargo de la entidad, ya que transcurrido este plazo, subsiste la posibilidad de hacer la reclamación judicial. En estas condiciones, considera esta Delegada que al establecer que los seis (6) meses para hacer el recobro deberán contarse a partir de la fecha de radicación de la factura por parte del proveedor resulta razonable, teniendo en cuenta además que, de acuerdo con los principios de la función administrativa de eficiencia, celeridad y economía, las actuaciones de la administración deben garantizar a los ciudadanos la agilidad y efectividad en los trámites relacionados con los cobros y reclamaciones al Estado, así como asegurar la correcta inversión de los recursos del sistema general de seguridad social en salud. 10 Así mismo, a través de la medida adoptada por la norma demandada se garantiza que las EPS cancelen en forma oportuna a los proveedores por los servicios de salud prestados, lo que a su vez permite optimizar la calidad del servicio que se presta dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

En estos términos, al no haberse desvirtuado la legalidad de las disposiciones acusadas, esta Procuraduría Delegada considera que las pretensiones del actor no están llamadas a prosperar y solicita, muy respetuosamente, a esa Honorable Corporación, así se declare. De los Honorables Consejeros,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

RASV/CPMM