PGN - MINISTERIO DE SALUD - Competencia para expedir normas técnicas para protección y det

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., septiembre 27 de 2005. Alegato No. 109

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

Sección Primera

Consejero Ponente: Doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Ref.: Expediente 110010324000200100167 01

Acción: Acción Pública de Nulidad

Actor: José Miguel Calderón.

Procede esta Procuraduría Delegada a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales. I.- ANTECEDENTES a.- La demanda El ciudadano JOSE MIGUEL CALDERON LOPEZ, en nombre propio y en ejercicio de la acción pública de nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del artículo 23 del Acuerdo 117 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y las Resoluciones 412, 1078, 1745 y 3348 de 2000 expedidas por el Ministerio de Salud. 2 Subsidiariamente, en caso de resultar impróspera la segunda pretensión principal se declare la nulidad del artículo 9° de la Resolución 3384 de 27 de diciembre de 2000 expedida por el Ministerio de Salud y los apartes de las normas técnicas y guías de atención adoptadas mediante la Resolución 412 de 2000 del Ministerio de Salud. Estima el actor que las disposiciones acusadas son violatorias de la Constitución Política, artículos 6, 121, 122 y 211; de la Ley 100 de 1993, artículos 162 y 172 y

de la Ley 489, artículos 9, 10 y 11. Desarrolla el concepto de violación en los siguientes términos: 1.- El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, -en adelante CNSSSmediante el artículo 23 del Acuerdo 117, delegó parcialmente la función de definir el contenido del POS, al Ministerio de Salud, al facultarlo para expedir las normas técnicas y guías de atención, la cual ha sido ejercida por el Ministerio de Salud mediante las resoluciones 412 de 25 de febrero de 2000, 1078 de 2 de mayo de 2000, 1745 de 30 de junio de 2000 y 3384 de 27 de diciembre de 2000. Sin embargo, esta Delegación no cumplió con los requisitos constitucionales y legales para su validez, razón por la cual los actos acusados están viciados de nulidad por desconocer las normas en que debían fundarse y por falta de competencia del órgano que los expidió. La figura de la Delegación es de rango Constitucional y tiene desarrollo en la Ley 489 de 1998. Significa que sin que medie la delegación basada en la ley preexistente, el Ministerio de Salud no puede asumir funciones que le corresponden legalmente y de manera autónoma al Consejo, pues equivaldría a usurpar funciones que la Ley otorga directamente a dicho órgano. La Ley 489 establece en el artículo 10° que el acto de delegación siempre deberá constar por escrito, determinará la autoridad delegataria y las funciones y asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren. 3 La función de definir el contenido del POS atribuida por ley al CNSSS incluye la

fijación de las normas técnicas y guías de atención del mismo. El contenido del POS se concreta en un conjunto de actividades, procedimientos, intervenciones, elementos y medicamentos que atienden las enfermedades de interés para la salud pública. Los procedimientos, actividades e intervenciones que forman parte de la definición del contenido del POS se hallan en las normas técnicas y guías de atención de las enfermedades que él mismo obliga a atender por su interés para la salud pública. De esta suerte, la expedición de las normas técnicas y guías de atención aludidas es competencia del CNSSS y no del Ministerio de Salud. La Ley no otorga al Ministerio de Salud una competencia expresa para adoptar las referidas normas técnicas y guías de atención que atañen al POS. Fundamenta la pretensión subsidiaria en que el Ministerio de Salud por vía subrepticia al establecer normas técnicas y guías de atención modificó el POS, al incluir en él actividades, procedimientos, intervenciones, elementos y medicamentos no establecidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, se limitó a señalar que no eran obligatorios y no precisó cuáles eran vinculantes para el POS y cuáles no, con lo cual los usuarios de los servicios de salud no saben a qué atenerse. Incompetencia del Ministerio de Salud para expedir el artículo 9 de la Resolución

3384. Porque de acuerdo con el artículo 172-7 de la Ley 100 es facultad de la CNSSS la definición del régimen de pagos compartidos y cuotas moderadoras, la ley no atribuye facultad alguna al Ministerio de Salud en esta materia luego toda disposición que adopte el Ministerio de Salud en materia de cuotas moderadoras y

copagos está viciada de nulidad por extralimitación de funciones, como ocurre con el artículo 9° de la Resolución 3384 de 2000. 4 b.- Contestación de la demanda.- Ministerio de Salud.- La Ley 10 de 1990 determinó la estructura y administración del servicio público de salud y señaló que la Dirección Nacional del Sistema de Salud estará a cargo del Ministerio de Salud, al que le corresponde formular las políticas y dictar todas las normas científico administrativas, así como las responsabilidades a nivel seccional y local. De acuerdo con el artículo 155 de la Ley 100 de 1993, el Ministerio de Salud integra el Sistema General de Seguridad Social en Salud, la Ley 10 de 1990 reorganizó el Sistema Nacional de Salud y en el artículo 1° dispuso que la prestación de los servicios, en todos los niveles, es un servicio público a cargo de la Nación; la Ley 60 de 1993, ley de distribución de competencias y recursos, en el artículo 5° señala que corresponde a la Nación, a través de los Ministerios formular y adoptar, en coordinación con el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social las políticas, estrategias, programas y proyectos para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los planes y programas de desarrollo económico, social y ambiental que apruebe el Congreso. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, expidió el Acuerdo 117 de 22 de diciembre de 1998 y en el artículo 23 dispuso que “Una vez adoptadas las Normas Técnicas y Guías de Atención por el Ministerio de Salud, se adelantarán por éste la correspondiente fase de inducción a las Administradoras del Régimen

Subsidiado, EPS y entidades adaptadas y transformadas y su aplicación será obligatoria tres meses después de la expedición del acto administrativo que las adopte”. 5 Esta disposición se expidió en ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 172 de la Ley 100 de 1993, que señala las funciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. El Ministerio de Salud, en consecuencia, en ejercicio de sus atribuciones legales expidió la Resolución No. 00412 de 29 de febrero de 2000, “por la cual se establecen las actividades, procedimientos e intervenciones de demanda inducida y de obligatorio cumplimiento y se adoptan las normas técnicas y guías de atención para el desarrollo de las acciones de protección específica y detección temprana y la atención de enfermedades de interés en salud pública”, disposición expedida por el Ministerio de Salud en ejercicio de su competencia, expedir las normas técnicas y administrativas de obligatorio cumplimiento para las Entidades Promotoras de Salud, las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y para las Direcciones Seccionales, Distritales y Locales de Salud. Posteriormente se expidieron las resoluciones 01078 de 2 de mayo de 2000 “por la cual se modifica la Resolución 412 de 25 de febrero de 2000”, específicamente en los aspectos que hacen referencia a la sujeción a los contenidos del POS, modificando y actualizando las normas técnicas y guías de atención, los mecanismos que deben adoptar los municipios cuando la red prestadora de servicios no pueda prestarlos en su totalidad y en cuanto a copagos y cuotas moderadoras, dispuso que de acuerdo con lo previsto en el Acuerdo 30 del

Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, no podrán aplicarse copagos ni cuotas moderadoras a las actividades, procedimientos e intervenciones contenidas en las normas técnicas a que se refiere la Resolución, lo cual no significa que se esté regulando sobre tales copagos o cuotas moderadoras. La Resolución 03384 de 29 de diciembre de 2000, modificó parcialmente las resoluciones 412 y 1745 de 2000 y deroga la Resolución 1078 de 2000, determinando la responsabilidad frente al cumplimiento de las normas técnicas 6 relacionadas con la atención y frente al cumplimiento de las guías, señalando que se encuentran exentos de copagos y cuotas moderadoras en concordancia con lo dispuesto en el Acuerdo 30 de los Procedimientos de Protección Específica, detección temprana y atención de enfermedades de interés público, excepto la atención del parto en el régimen contributivo. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PUBLICO Pretende el actor se declare la nulidad del artículo 23 del Acuerdo 117 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y de las Resoluciones 412, 1078, 1745 y 3384 de 2000, expedidas por el Ministerio de Salud. Subsidiariamente, se declare la nulidad del artículo 9° de la Resolución 3384 de 2000 y de los apartes de las normas técnicas y guías de atención adoptadas mediante la Resolución 412 de 2000, expedidas por el Ministerio de Salud. Sobre las disposiciones acusadas: 1.- Acuerdo 117 de 22 de diciembre de 1998, “por el cual se establece el obligatorio cumplimiento de las actividades procedimientos e intervenciones de

demanda inducida y la atención de enfermedades de interés en salud pública”, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 172 de la Ley 100 de 1993. El artículo 23 acusado es del siguiente tenor: “Artículo 23°. De los plazos de aplicación. Una vez adoptadas las normas técnicas y guías de atención por el Ministerio de Salud, se adelantará por éste la correspondiente fase de inducción a las Administradoras del Régimen Subsidiado, EPS (s) y Entidades adaptadas y transformadas y su aplicación será obligatoria tres meses después de la expedición del Acto Administrativo que las adopte”. 7 2.- Resolución 412 de 2000, por la cual se establecen las actividades, procedimientos e intervenciones de demanda inducida y obligatorio cumplimiento y se adoptan las normas técnicas y guías de atención para el desarrollo de las acciones de protección específica y detección temprana y la atención de enfermedades de interés en salud pública, expedida por el Ministro de Salud en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 173 de la Ley 100 de 1993. 3.- Resolución 01078 de 2 de mayo de 2000, que modificó la anterior; la Resolución 1745 de 30 de junio de 2000, “por la cual se modifica la fecha de entrada en vigencia de la Resolución 412 de 2000 que establece las actividades, procedimientos e intervenciones de demanda inducida y obligatorio cumplimiento y adopta las Normas Técnicas y Guías de Atención para el desarrollo de las acciones de protección específica y detección temprana y la atención de

enfermedades de interés en salud pública”, expedida por el Viceministro de Salud encargado de las funciones del Despacho del Ministro de Salud; la Resolución 03384 de diciembre 29 de 2000, “por la cual se modifican parcialmente las resoluciones 412 y 1745 de 2000 y se deroga la Resolución 1078 de 2000”, expedidas por el Ministro de Salud. El problema jurídico gira en torno de establecer si el Ministerio de Salud tiene competencia directa o por delegación, para expedir las normas técnicas y guías de atención para el desarrollo de las acciones de protección específica y detección temprana y la atención de enfermedades de interés en salud pública o si esa competencia corresponde de manera exclusiva al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. En estos términos, es importante establecer la competencia del Ministerio de Salud, de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993. 8 La Ley 100 de 1993, artículos 172 y 173 señalan la competencia del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y del Ministerio de Salud, en los siguientes términos:

ARTICULO 172. FUNCIONES DEL CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD

SOCIAL EN SALUD.

El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes funciones:

1. Definir el Plan Obligatorio de Salud para los afiliados según las normas de los regímenes contributivo y subsidiado, de acuerdo con los criterios del capítulo tercero del primer título de este libro.

2. Definir el monto de la cotización de los afiliados del Sistema, dentro de los limites previstos en el artículo 204 de esta Ley.

3. Definir el valor de la Unidad de Pago por Capitación según lo dispuesto en

el artículo 182 del presente libro.

4. Definir el valor por beneficiario del régimen de subsidios en salud.

5. Definir los medicamentos esenciales y genéricos que harán parte del Plan

Obligatorio de Salud.

6. Definir los criterios generales de selección de los beneficiarios del régimen subsidiado de salud por parte de las entidades territoriales, dando la debida prioridad a los grupos pobres y vulnerables y de conformidad con lo dispuesto en la Ley 60 de 1993.

7. Definir el régimen de pagos compartidos de que tratan el numeral 3 del artículo 160 y los artículos 164 y 187 de la presente Ley.

8. Definir el régimen que deberán aplicar las Entidades Promotoras de Salud para el reconocimiento y pago de las incapacidades originadas en enfermedad general y de las licencias de maternidad a los afiliados según las normas del régimen contributivo.

9. Definir las medidas necesarias para evitar la selección adversa de usuarios por parte de las entidades promotoras de salud y una distribución inequitativa de los costos de la atención de los distintos tipos de riesgo.

10. Recomendar el régimen y los criterios que debe adoptar el Gobierno Nacional para establecer las tarifas de los servicios prestados por las entidades hospitalarias en los casos de riesgo catastrófico, accidentes de tránsito y atención inicial de urgencias.

11. Reglamentar los Consejos Territoriales de Seguridad Social en Salud.

12. Ejercer las funciones de Consejo de Administración del Fondo de

Solidaridad y Garantía.

13. Presentar ante las Comisiones séptimas de Senado y Cámara, un informe anual sobre la evolución del Sistema General de Seguridad Social en

Salud.

14. Adoptar su propio reglamento.

15. Las demás que le sean asignadas por Ley o que sean necesarias para el 9 adecuado funcionamiento del Consejo.

PARAGRAFO 1o. Subrogado por el artículo 120 del Decreto extraordinario 2150 de 1995. Las decisiones anteriores que tengan implicaciones fiscales requerirán el concepto favorable de los Ministros de Hacienda y de Salud; y las que tengan implicaciones sobre la calidad del servicio público de la salud requerirán únicamente el concepto favorable del Ministro de Salud. PARAGRAFO 2o. El valor de pagos compartidos y de la Unidad de Pago por Capitación -UPCserán revisados por lo menos una vez por año, antes de iniciar la siguiente vigencia fiscal. En caso que no se haya revisado la UPC al comenzar el año, ésta se ajustará en forma automática en una proporción igual al incremento porcentual del salario mínimo aprobado por el Gobierno Nacional el año inmediatamente anterior. ARTICULO 173. DE LAS FUNCIONES DEL MINISTERIO DE SALUD. Son funciones del Ministerio de Salud además de las consagradas en las disposiciones legales vigentes, especialmente la Ley 10 de 1990, el Decreto ley 2164 de 1992 y la Ley 60 de 1993, las siguientes:

1. Formular y adoptar, en coordinación con el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, las políticas, estrategias, programas y proyectos para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los planes y programas de desarrollo económico, social y ambiental que apruebe el Congreso de la República. (se destaca).

2. Dictar las normas científicas que regulan la calidad de los servicios y el

control de los factores de riesgo, que son de obligatorio cumplimiento por todas las Entidades Promotoras de Salud y por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud.

3. Expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las Entidades Promotoras de Salud, por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud.

4. Formular y aplicar los criterios de evaluación de la eficiencia en la gestión de las Entidades Promotoras de Salud y por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud.

5. Elaborar los estudios y propuestas que requiera el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud en el ejercicio de sus funciones.

7. El Ministerio de Salud reglamentará la recolección, transferencia y difusión de la información en el subsistema al que concurren obligatoriamente todos 10 los integrantes del sistema de seguridad social de salud independientemente de su naturaleza jurídica sin perjuicio de las normas legales que regulan la reserva y exhibición de los libros de comercio. La inobservancia de este reglamento será sancionada hasta con la revocatoria de las autorizaciones de funcionamiento.

PARAGRAFO. Las funciones de que trata el presente artículo sustituyen las que corresponden al artículo 9 de la Ley 10 de 1990, en los literales a), b), e), j). La Ley 10 de 1990, establece en el artículo 8° que “La Dirección Nacional del

Sistema de Salud estará a cargo del Ministerio de Salud”, al cual, por consiguiente, le corresponde formular las políticas y dictar todas las normas científico – administrativas, de obligatorio cumplimiento por las entidades que integran el sistema, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4°. Parágrafo. Para los efectos de este artículo, se entiende por: a).- Normas científicas: el conjunto de reglas de orden científico y tecnológico para la organización y prestación de los servicios de salud; b).- Normas administrativas: las relativas a asignación y gestión de los recursos humanos, materiales, tecnológicos y financieros. Con base en las normas técnicas y administrativas se regularán regímenes tales como información, planeación, presupuestación, personal, personal, inversiones, desarrollo tecnológico, suministros, financiación, tarifas, contabilidad de costos, control de gestión, participación de la comunidad, y referencia y contrarreferencia”. El artículo 5° de la Ley 60 de 1993, dispone: ARTÍCULO 5o. COMPETENCIAS DE LA NACIÓN. En relación con las materias de carácter social, corresponde a la Nación, a través de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás organismos y autoridades de la administración central o de las entidades descentralizadas del orden nacional, conforme a las disposiciones legales sobre la materia: - Formular las políticas y objetivos de desarrollo. - Establecer normas técnicas, curriculares y pedagógicas que servirán de orientación a las entidades territoriales. 11 - Administrar fondos especiales de cofinanciación. - Organizar y desarrollar programas de crédito. - Prestar los servicios médicos especializados en el caso del Instituto

Nacional de Cancerología y los Sanatorios de Agua de Dios y Contratación. - Dictar las normas científico administrativas para la organización y prestación de los servicios. - Impulsar, coordinar y financiar campañas y programas nacionales en materia educativa y de salud. - Asesorar y prestar asistencia técnica y administrativa a las entidades territoriales y a sus instituciones de prestación de servicios. - Ejercer las responsabilidades y acciones que deba cumplir en desarrollo de lo dispuesto en la presente ley. - Distribuir el situado fiscal; reglamentar la delegación y delegar en las entidades territoriales la ejecución de las campañas y programas nacionales, o convenir la asunción de las mismas por parte de las entidades territoriales, cuando fuere el caso, con la asignación de los recursos respectivos para su financiación o cofinanciación; establecer los programas de cofinanciación en forma acorde a las políticas y a las prioridades nacionales. - Vigilar el cumplimiento de las políticas; ejercer las labores de inspección y vigilancia de la educación y salud y diseñar criterios para su desarrollo en los departamentos, distritos y municipios; ejercer la supervisión y evaluación de los planes y programas y, en especial, de la utilización o destinación de las cesiones y participaciones y de los grados de cobertura y calidad de los servicios e informar a la comunidad sobre estos resultados; y, promover ante las autoridades competentes, las investigaciones que se deriven de las actuaciones de los funcionarios. PARÁGRAFO 1o. En concordancia con la descentralización de la prestación de los servicios públicos de salud y educación y las obligaciones correspondientes, señalados en la presente ley, la Nación cederá a título

gratuito a los departamentos, distritos y municipios los derechos y obligaciones sobre la propiedad de los bienes muebles e inmuebles existentes a la fecha de publicación de la presente ley destinados a la prestación de los servicios que asuman las entidades territoriales. Dentro de este contexto normativo, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, expidió el Acuerdo 117 de fecha 22 de diciembre de 1998, en el cual se 12 dispuso en el artículo 23 que “Una vez adoptadas las Normas Técnicas y Guías de Atención por el Ministerio de Salud, se adelantarán por éste la correspondiente fase de inducción a las Administradoras del Régimen Subsidiado, EPS (s) y Entidades Adaptadas y Transformadas y su aplicación será obligatoria tres meses después de la expedición del Acto Administrativo que las adopte”. Esta disposición fue expedida en ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 172 de la Ley 100 de 1993 y en armonía con lo dispuesto en la Ley 10 de 1990 y la Ley 60 de 1993, porque es al Ministerio de Salud al que le compete por expresa disposición legal, expedir las normas técnicas y administrativas de obligatorio cumplimiento para las Entidades Promotoras de Salud, las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y para las Direcciones Seccionales, Distritales y Locales de Salud. La Resolución 412 de 2000, modifica y actualiza las normas técnicas y guías de atención; dispone los mecanismos que deben adoptar los municipios cuando la red no pueda prestar la totalidad de los servicios previstos en las normas técnicas y guías de atención y en cuanto a copagos y cuotas moderadoras, prevé que

acorde con el Acuerdo 30 del Consejo Nacional de Seguridad en Salud, éstos no podrán aplicarse a procedimientos e intervenciones contenidas en las normas técnicas a que se refiere la resolución, lo que no significa que se esté regulando lo relativo a copagos y cuotas moderadoras, los cuales están sujetos a las normas contenidas en el citado Acuerdo. No es cierto, como lo afirma la actora, que el Ministro de Salud haya actuado sin competencia, puesto que como quedó expresado, ésta entidad actuó sujeta a las expresas competencias que le ha conferido la Ley, específicamente las Leyes 100 de 1993, 10 de 1990 y 60 de 1993, sin que requiera para su ejercicio de delegación de autoridad alguna, puesto que se trata del ejercicio de una función propia. 13 Al no haberse desvirtuado la legalidad de las disposiciones acusadas, esta Agencia del Ministerio Público solicita muy respetuosamente a esa Honorable Corporación se denieguen las súplicas de la demanda. De los Honorables Consejeros,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

RASV/CVB.