PGN - MINISTERIO PUBLICO - Comparte criterio con el tribunal administrativo del valle del

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Impuesto de aduanas DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN-Control de operaciones aduaneras Esta Procuraduría Delegada no comparte lo expresado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Buenaventura, en el sentido que para tal entidad no era claro, si a la fecha del vencimiento de la importación temporal se había o no finalizado con la modalidad, por lo que debieran iniciar una serie de actuaciones administrativas tendientes a solicitarle información al importador sobre si la mercancía había sido reexportada. Tal conducta denota una falta de control sobre las operaciones aduaneras que autoriza la entidad y cuya finalización debe verificar para que la mercancía no se quede en el territorio aduanero nacional de forma irregular. El hecho que el importador no demuestre oportunamente la finalización de la modalidad debe hacer presumir a la autoridad aduanera que la modalidad no finalizó y por ende su actividad debe centrarse a expedir y notificar oportunamente el Requerimiento Especial Aduanero, así como la Resolución Sanción en donde se incluya la orden de hacer efectiva la garantía, a fallar y notificar dentro de los dos años siguientes a la ocurrencia del siniestro la decisión definitiva del recurso, en el evento que se hayan interpuesto. MINISTERIO PÚBLICO-Comparte criterio con el Tribunal Administrativo del Valle del cauca y el Consejo de Estado en lo referente al plazo para hacer efectivas las garantías que se constituyen para respaldar las obligaciones aduaneras El Ministerio Publico comparte la posición del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca

y la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido que el Decreto 2685 de 1999, no reguló lo referente al plazo para hacer efectivas las garantías que se constituyen para respaldar las obligaciones aduaneras, razón por la cual para estos efectos debe remitirse a lo establecido en el artículo 1081 del Código de Comercio, el cual señala: … CÓDIGO DE COMERCIO-Prescripción de acciones que se derivan del contrato de seguro DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN-En el presente caso/ no declaró el incumplimiento de la obligación de finalizar la modalidad de importación dentro de los 2 años siguientes a suceder el siniestro/ DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN-No resolvió el recurso de reconsideración, generando el fenómeno de la prescripción del derecho a hacer efectiva la póliza de cumplimiento …, que la DIAN no declaró el incumplimiento de la obligación de finalizar la modalidad de importación dentro de los 2 años siguientes a suceder el siniestro, conforme a los dispuesto en el artículo 1081 del Código de Comercio y menos aún, resolvió dentro del referido término el recurso de reconsideración, lo cual género que haya operado el Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 fenómeno de la prescripción del derecho a hacer efectiva la póliza de cumplimiento con la que se garantizó la finalización del régimen de importación temporal a corto plazo por parte del importador.

3 Concepto, 101 2018 073146 Bogotá D.C., Marzo 9 de 2018 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ Referencia: 760012333000201600460

Radicado: 23158

Asunto: Impuestos Aduaneros

Demandante: SEGUROS DEL ESTADO S.A.

Demandado: DIAN De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005, expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

A. ANTECEDENTES

1. HECHOS 1.1. SEGUROS DEL ESTADO S.A., haciendo uso del medio de control de nulidad y restablecimiento, solicitó lo siguiente: 1.1.1. Que se declare la nulidad de la Resolución Sanción No. 479 del 30 de abril de 2015, expedida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Buenaventura, mediante la cual se ordenó hacer efectiva la Póliza Cumplimiento de Disposiciones Legales 21-43-101006836, expedida por la compañía de Seguros del Estado S.A. 1.1.2. Que se declare la nulidad de la Resolución 1000 del 23 de septiembre de 2015, mediante la cual la División de Gestión Jurídica

de la DIAN de Buenaventura confirma en todas sus partes la resolución citada en el numeral anterior. 1.1.3. Que a título de restablecimiento del derecho se declare que Seguros del Estado S.A., no está obligada a pagar suma alguna de dinero a la DIAN como consecuencia de la efectividad de la Póliza de Cumplimiento de Disposiciones Legales. 21-43-101006836. 4 1.1.4. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene la devolución inmediata de los dineros que SEGUROS DEL ESTADO S.A., haya pagado o deba pagar a la DIAN, en el evento de adelantar un cobro coactivo en virtud de éstas actuaciones. 1.1.5. En caso de haberse impuesto alguno medida cautelar por parte de la DIAN en virtud del cobro coactivo, se ordene el levantamiento de las mismas a la luz del artículo 837 del Estatuto Tributario. 1.1.6. Que se condene en costas y gastos procesales a la DIAN. 1.2. Señala el actor, que el 22 de Septiembre de 2011, Seguros del Estado S.A. le otorgó a la sociedad Colombo Hispana de Arenas Impresores COHISA LTDA., la póliza de seguros de Cumplimiento de Disposiciones Legales 21-43-101006836, con vigencia hasta el 30 de noviembre de 2011, donde aparecía como beneficiaria la DIAN, con un valor asegurado de $309.987.000.oo. La vigencia de esta póliza fue del 3 de septiembre de 2011 hasta del 3 de Abril de 2012. La vigencia de dicha póliza fue ampliada hasta el 28 de septiembre de

2012, según consta en el respectivo certificado de modificación. El objeto de la póliza entre otros era garantizar la finalización de la importación temporal a corto plazo dentro de los plazos señalados en la Declaración de Importación y responder por el pago de los tributos aduaneros y sanciones relacionados con la mercancía importada a través de la Declaración de importación tipo inicial con autoadhesivo 07237350370060 del 21 de septiembre de 2011 1.3. Ante el incumplimiento de la sociedad en finalizar la modalidad de importación declarada, la autoridad aduanera profirió la Resolución Sanción 479 del 30 de abril de 2015 (Notificada el 5 de mayo de 2015), mediante la cual impone una sanción por valor de $210.624.726.oo a la empresa Colombo Hispana de Arenas Impresores Cohisa Ltda y ordena hacer efectiva la póliza al ocurrir el riesgos asegurados. 1.4. Seguros de Estado interpuso recurso de reconsideración contra la referida resolución, la cual fue confirmada en su totalidad por la Resolución 1000 del 23 de septiembre de 2015, notificada por correo el 24 del mismo mes y año. 1.5. Concepto de violación La demandante indicó como concepto de violación, lo siguiente: 1.5.1. Violación del artículo 1081 del Código de Comercio por haber operado la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro (2 años), toda vez, que la Resolución 479 del 30 de abril fue notificada el 5 de mayo de 2015. 5 1.5.2. Violación del Concepto DIAN 015 de enero 27 de 1999,

emitido por la División de Doctrina en donde se indica que al acto administrativo que declare el incumplimiento de la obligación asegurada y ordene hacer efectiva la póliza, en seguro de cumplimiento debe dictarse dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha en que la administración tuvo conocimiento o razonablemente pudo tenerlo de la existencia del riesgo asegurado.

2. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Mediante escrito presentado por el apoderado de la entidad demandada, este se opuso a las pretensiones de la actora y señalando: 2.1. Que si bien, el 28 de septiembre de 2012, culminó el plazo para finalizar la importación temporal a corto plazo de la mercancía importada por la sociedad Colombo Hispana de Arenas Impresores COHISA LTDA, y también lo es que en esta misma fecha tal sociedad debió demostrar que cumplió con la finalización de la modalidad de importación temporal en una de las formas establecidas en el artículo 156 del Decreto 2585 de 1999.

Sin embargo, a dicha fecha la DIAN no contaba con la documentación que demostrara la respectiva terminación por lo que debió realizar y notificar un requerimiento especial aduanero (REA 02 de febrero de 2015), proponiéndole la imposición de la sanción correspondiente al importador y la efectividad de la garantía. 2.2. También señala “que para esta defensa no son de recibo los argumentos de la parte demandante, por cuanto, si bien la resolución sanción se expidió dos años y ocho meses después de la fecha en que terminaba la importación temporal a corto plazo, también lo es, que de lo ya expuesto, es claro que la sociedad

incumplió la obligación aduanera y la sociedad Seguros del Estado S.A. suscribió un contrato de seguro para garantizar este posible evento, tal como quedó expuesto anteriormente.” (Lo resaltado fuera de texto)

3. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la nulidad de la Resolución sanción 479 de abril 30 de 2015 y como consecuencia de ello, a título de restablecimiento del derecho ordenó a la “Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales” (SIC) eximir de toda responsabilidad a Seguros de Estado

6 S.A. en lo relacionado con la póliza de cumplimiento 21-43-101006836 y condena en costas a la demandada. Dentro de los argumentos que considero el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para adoptar tal decisión encontramos: 3.1. Que según obra en sentencia del 10 de julio de 2004, Rad 18723, se indicó que las normas aduaneras no regularon el plazo para declarar el incumplimiento de las obligaciones aduaneras, razón por la cual el término para hacer exigible la póliza debe ser declarado dentro de los dos (2) años siguientes al acaecimiento del siniestro, como lo determina el artículo 1081 de Código de Comercio. 3.2. Que en sentencia del 21 de Septiembre de 2000, la Sección Primera del Consejo de Estado determinó que dentro el plazo referido en el artículo 1081 del Código de Comercio (2 años contados a partir de la ocurrencia del siniestro), la administración debe no solo adoptar la decisión, sino resolver el recurso y además notificar la decisión de

fondo con la que se ponga fin a la actuación administrativa. 3.3. Para la Sala se encuentra la obligación de la compañía de seguros se encuentra prescrita, toda vez, que la DIAN no hizo la póliza dentro de los dos años siguientes a la ocurrencia del siniestro es decir, el día siguiente a que se le venció el plazo al importador para finalizar la modalidad de importación. 3.4. Reitero que los conceptos expedidos por la DIAN no son vinculantes para las decisiones judiciales.

4. DEL RECURSO DE APELACIÓN La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales apeló la sentencia de fecha 29 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle de Cauca, manifestando que: 4.1. Que el proceso fallado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca corresponde a una actuación administrativa aduanera, la cual en sede administrativa se rige por las disposiciones previstas en el Decreto 2685, vigente para el momento de los hechos. 4.2. Luego de citar varios conceptos de la DIAN, la parte demandada concluye que la infracción aduanera se configura cuando la autoridad establece la presunta comisión de la infracción o identifica las 7 causales que dan lugar a la expedición de una liquidación oficial lo cual encuentra respaldo en el Concepto DIAN 06 de febrero 26 de 2008. 4.3. De lo anterior concluye, que conforme lo establece el Código de Comercio al referirse a las características del riesgo asegurable, este constituye un hecho futuro e incierto por cuanto dependerá de la investigación que adelante la DIAN, en ejercicio de la facultad de

fiscalización que puede ser ejercida dentro de los tres años siguientes a la presentación de la Declaración de Importación o dentro de los tres años siguientes a la ocurrencia de los hechos que dan lugar a la imposición de la sanción o al conocimiento de los mismos tal como lo prevén los artículos 131 y 478 del Decreto 2685 de 1999. 4.4. Según el apelante, el acaecimiento del riesgo asegurable solamente se verifica una vez sea culminada la investigación y establecida la comisión de la infracción administrativa o del incumplimiento de una obligación aduanera, en razón a que en ese momento se tiene la facultad de proferir el correspondiente requerimiento especial aduanero, en donde se detallen las pruebas que determinan dicho incumplimiento y que fueron allegadas al proceso en el desarrollo de la investigación. 4.5. Con base en lo expuesto, el recurrente concluye erróneamente que la prescripción de las infracciones aduaneras se cuenta a partir de la expedición del requerimiento especial aduanero. En el caso subjudice tal requerimiento fue el 13 de febrero de 2015, fecha para la cual ya habían transcurrido más de dos años desde la ocurrencia del siniestro (28 de septiembre de 2012). 4.6. Concluye que es claro, establecer que las Resoluciones 479 del 30 de abril de 2015, expedida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Buenaventura y 1000 del 23 de septiembre de 2015, mediante la cual la División de Gestión Jurídica de la DIAN de Buenaventura confirmó la primera resolución, fueron

proferidas conforme a derecho. 4.7. Con relación a la condena en costas solicita que se revoque el numeral tercero de la sentencia recurrida en el sentido que no se debe condenar en costas a la DIAN, pues esta nunca actuó con temeridad ni de mala fe.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

8 Corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir su concepto sobre la legalidad de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle de Cauca, lo que hará en los siguientes términos:

1. Respecto al momento en que ocurrió el siniestro, son claros el Decreto 2685 de 1999 y la Resolución DIAN 4240 de 2000, en indicar que la modalidad de importación temporal para reexportación en el mismo estado a corto plazo debe finalizar el día en que se vence la autorización.

2. Vencido el plazo de la importación temporal sin que el importador finalice la modalidad de importación, se entiende que ocurrió el siniestro y por ende la administración aduanera debe hacer efectiva la póliza o garantía con la que amparo el riesgo asegurado.

3. Esta Procuraduría Delegada no comparte lo expresado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Buenaventura, en el sentido que para tal entidad no era claro, si a la fecha del vencimiento de la importación temporal se había o no finalizado con la modalidad, por lo que debieran iniciar una serie de actuaciones administrativas tendientes a solicitarle información al importador sobre si la mercancía había sido reexportada.

4. Tal conducta denota una falta de control sobre las operaciones aduaneras que autoriza la entidad y cuya finalización debe verificar para que la

mercancía no se quede en el territorio aduanero nacional de forma irregular.

5. El hecho que el importador no demuestre oportunamente la finalización de la modalidad debe hacer presumir a la autoridad aduanera que la modalidad no finalizó y por ende su actividad debe centrarse a expedir y notificar oportunamente el Requerimiento Especial Aduanero, así como la Resolución Sanción en donde se incluya la orden de hacer efectiva la garantía, a fallar y notificar dentro de los dos años siguientes a la ocurrencia del siniestro la decisión definitiva del recurso, en el evento que se hayan interpuesto.

6. Cabe resaltar, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, la DIAN también debe proceder a la aprehensión y decomiso de los bienes que se encuentre en el territorio nacional, una vez vencido el plazo de permanencia, sin finalizar la modalidad de importación temporal para reexportación en el mismo estado a corto plazo.

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7. El Ministerio Publico comparte la posición del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido que el Decreto 2685 de 1999, no reguló lo referente al plazo para hacer efectivas las garantías que se constituyen para respaldar las obligaciones aduaneras, razón por la cual para estos efectos debe remitirse a lo establecido en el artículo 1081 del Código de Comercio, el cual señala: …“ARTÍCULO 1081. PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES. La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria.

La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho. Estos términos no pueden ser modificados por las partes.”

8. Es claro y así lo reconoce la demandada, que la decisión administrativa de hacer efectiva la garantía constituida en Seguros del Estado y que obra en el expediente fue notificada al importador hasta el 24 de Septiembre de 2015, Sin que para esta fecha se le hubiese notificado la decisión adoptada al resolverse el recurso de reconsideración, a pesar que el siniestro ocurrió el 28 de septiembre de 2012.

9. La DIAN de Buenaventura se tardó más de dos años en determinar si el siniestro ocurrió, es decir, en averiguar si el importador había o no finalizado oportunamente con la modalidad de importación, lo cual como ya se anotó generó la prescripción de la acción.

Por lo expuesto podemos concluir, que la DIAN no declaró el incumplimiento de la obligación de finalizar la modalidad de importación dentro de los 2 años siguientes a suceder el siniestro, conforme a los dispuesto en el artículo 1081 del Código de Comercio y menos aún, resolvió dentro del referido término el recurso de reconsideración, lo cual género que haya operado el fenómeno de la prescripción del derecho a hacer efectiva la póliza de cumplimiento con la que se garantizó la finalización del régimen de importación temporal a corto plazo por parte del importador.

10 Es importante resaltar, que tal lentitud en el actuar del ente a de control aduanero le generó al Estado un detrimento patrimonial de más de doscientos diez millones de pesos. Por lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Público, solicita a la Honorable Sala confirmar la sentencia apelada. De los Señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado