PGN - MINISTERIO PÚBLICO - - conoce el auto de remisión de la personería municipal de tun

CONFLICTO DE COMPETENCIAS-El Personero Municipal de Tunja resolvió promover conflicto negativo de competencia entre esa entidad y la Comisión seccional de Disciplina Judicial de Boyacá y la Procuraduría Provincial de Instrucción de Tunja. MINISTERIO PÚBLICO-Conoce el auto de remisión de la Personería Municipal de Tunja, por el cual se decidió promover conflicto negativo de competencias y remitir para esa definición a la Procuraduría Regional de Instrucción de Boyacá. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA-En cumplimiento de sus funciones de intervención judicial y en defensa del ordenamiento jurídico e interés general, se solicita respetuosamente al H. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, que dirima el conflicto de competencias en favor del promotor del conflicto asignado el caso a la competencia de la Procuraduría Provincial de Instrucción de Tunja. . PBX 5878750 Ext 12035-12036 Notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría de Intervención Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 085-2023 Ministerio Público Incidente de conflicto de competencias No.2023-00052 Personería de Tunja Vs. Procuraduría Provincial e Tunja y Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Boyacá

PROCURADURÍA DE INTERVENCIÓN TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 085-2023

Bogotá D.C., 28 de febrero de 2023 Honorables Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Magistrada Ponente Dra. María del Pilar Bahamón Falla

Ciudad RADICADO 111001-03-06-000-2023-00052-00 DEMANDANTE Personería Municipal de Tunja DEMANDADA P.G.N.-Comisión Seccional de disciplina Judicial CONTROVERSIA Conflicto de competencias En la condición de Ministerio Público en el medio de control judicial de la referencia, y estando en la oportunidad procesal, procede esta Procuraduría Delegada a rendir concepto1, en los siguientes términos:

I. ANTECEDENTES

1. EL CONFLICTO 1.1. Promoción del conflicto El Personero Municipal de Tunja resolvió promover conflicto negativo de competencia entre esa entidad y la Comisión seccional de Disciplina Judicial de Boyacá y la Procuraduría Provincial de Instrucción de Tunja. 1 De conformidad con el ordinal 7º del artículo 277 de la Constitución Política, el artículo 197 del Decreto Ley 262 de 2000, corresponde al Ministerio Público intervenir como sujeto procesal especial en los procesos que se tramitan ante la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, cuando sea necesario en defensa de los intereses generales, del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales.

2 PBX 5878750 Ext 12035-12036 Notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría de Intervención Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 085-2023 Ministerio Público Incidente de conflicto de competencias No.2023-00052 Personería de Tunja Vs. Procuraduría Provincial e Tunja y Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Boyacá 1.2. Hechos Relevantes. Se destacan como hechos relevantes, extractados

de los Antecedentes del escrito que promovió el conflicto negativo de competencias, los siguientes: - Fue presentada queja por la actuación del liquidador, Carlos Alberto Amézquita Cifuentes, quien ejercía funciones como auxiliar de la justicia dentro del proceso de liquidación obligatoria que cursaba ante el Juzgado Tercero Civil de Tunja, por presuntas irregularidades en el cumplimiento de sus funciones (Artículo 106 de la Ley 222 de 1995) y desconocimiento del C.D.U. y las previsiones del auto de fecha 17 de agosto de 2011 del citado juzgado. - La Comisión Nacional de Disciplina Judicial de Boyacá mediante auto de 14 de julio de 2022 remitió por competencia el asunto a la Procuraduría Provincial de Tunja; se fundó en que se trataba de un particular en ejercicio de funciones públicas sujeto a la competencia de la P.G.N. según los artículos 70 y 92 de la Ley 1952 de 2019 modificados por el artículo 13 de la Ley 2094 de 2021. - La Procuraduría Provincial de Tunja mediante auto del 16 de noviembre de 2022 remitió a la Personería Municipal de Tunja el asunto, sin que se fundara en una adecuada y concreta motivación, según calificó el promotor del incidente. 1.3. Fundamentos jurídicos. La parte promotora del incidente explicó que los auxiliares de la justicia no son servidores de la entidad territorial y esa es la competencia de la Personería, por cuanto “la competencia disciplinaria de las personerías está enmarcada en la conducta de los servidores públicos municipales, con excepción, de los alcaldes, concejales y

contralor municipal, cuyo conocimiento está circunscrito al Procurador General de la Nación”; pues el auxiliar de la justicia es colaborador de la Rama Judicial y no de Tunja; así se desprende de las previsiones de los artículos 91 de la Ley 1952 de 2019 que dispuso los factores determinantes de la competencia, así: calidad del sujeto disciplinable; naturaleza del hecho; lugar de la comisión de la falta; factor funcional y; conexidad: Citó apartes del concepto 165 de 2018 de la P.G.N. en el que se habló sobre determinación de la competencia y se fijó como principio que si la ley asigna una determinada competencia lo hace por el factor funcional y ello prevalece. Señaló que de acuerdo con el artículo 76-1-j del Decreto Ley 262 de 2000 modificado por el artículo 22 del Decreto 1851 de 2021 se les asignó a las Procuraduría Provinciales la competencia para disciplinar a los particulares 3 PBX 5878750 Ext 12035-12036 Notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría de Intervención Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 085-2023 Ministerio Público Incidente de conflicto de competencias No.2023-00052 Personería de Tunja Vs. Procuraduría Provincial e Tunja y Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Boyacá que desempeñen funciones públicas a nivel distrital o municipal; por lo que armonizando esta disposición con el artículo 91 citado atrás resultaba clara la competencia de la Procuraduría Provincial de instrucción de Tunja para

conocer el caso en conflicto. De no aplicarse la normatividad señalada, sería la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Boyacá la competente conforme a lo dispuesto por el artículo 2 de la Ley 1952 de 2019 que asignó a la Comisión Nacional y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial: “ejercer la acción disciplinaria contra los funcionarios y empleados judiciales, incluidos los de la Fiscalía General de la Nación, así como contra los particulares disciplinables conforme a esta ley y demás autoridades que administran justicia de manera temporal y permanente.” Esto conforme a que el artículo 70 de la Ley 1952 de 2019 precisó como particulares disciplinables “ejerzan funciones públicas de manera permanente o transitoria, que administren recursos públicos; que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales y los auxiliares de la justicia”, por lo que estos podrían encontrarse sujetos a la entidad a la cual le colaboran y no a la Personerías que por su naturaleza atienden esa función respecto a los servidores del correspondiente municipio. Interpretó que el artículo 92 de la citada ley 1952 se entendería en el sentido que la PGN y la Personerías conocen los casos de particulares en ejercicio de funciones públicas de carácter administrativo, pero no judicial y por su naturaleza las Personerías lo harían respecto a los servidores vinculados y pagados por el municipio al que le prestan sus servicios. Son las autoridades centrales y descentralizadas territorialmente y por servicios las habilitadas para disciplinar a sus servidores siempre que la competencia no esté asignada a otra autoridad, como el caso de los

auxiliares de la justicia que conforme al artículo 2 de la Ley 1952 se encontrarías sujetos a la competencia de las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial correspondientes. 4 PBX 5878750 Ext 12035-12036 Notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría de Intervención Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 085-2023 Ministerio Público Incidente de conflicto de competencias No.2023-00052 Personería de Tunja Vs. Procuraduría Provincial e Tunja y Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Boyacá La remisión realizada por la Procuraduría Provincial se basó en la calidad del servidor público y el lugar de comisión de la presunta falta, pero desechó el factor funcional que es el prevalente lo que llevó a una inadecuada aplicación de las reglas de competencia. Criticó la remisión hecha por la Procuraduría Provincial en el sentido que no cumplió con las directrices del señor Procurador General contenidas en la Resolución 456 de 2017 al no analizar la competencia que le había sido asignada en el literal j del numeral 1 de artículo 22 del Decreto 1851 de 2021 y por ende no revisar si no se ameritaba el conocimiento directo del asunto; así es que no se hizo el estudio de rigor para ejercer o no el poder preferente. 1.4. Posición de las instituciones señaladas como competentes. El expediente enviado electrónicamente no contó con estos elementos de juicio, sin perjuicio de esto procederemos a expresar nuestros criterios sobre el asunto sujeto a nuestro concepto

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

Lo primero por mencionar es que esta dependencia del Ministerio Público conoce el auto de remisión de la Personería Municipal de Tunja del 24 de enero de 2023 por el cual se decidió promover conflicto negativo de competencias y remitir para esa definición a la Procuraduría Regional de Instrucción de Boyacá el asunto; sin conocerse lo ocurrido en dicha instancia.

2. Competencia de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial. El asunto nació en sede de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial, que en lo concerniente a este incidente tiene la siguiente competencia constitucional: “ejercerá la función jurisdiccional disciplinaria sobre los funcionarios y empleados de la rama judicial”, lo cual es claro, esa institución tiene a cargo en lo interno la facultad disciplinaria para adelantar los procesos contra los funcionarios (Jueces) y los empleados de la Rama Judicial, no contiene el mandato superior una autorización o asignación para conocer los asuntos contra personas particulares que ejerzan funciones propias de los empleados judiciales transitoriamente.

Por su parte la Ley 1952 en su artículo 2º se refirió a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial para asignarle la siguiente función: “A la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial les corresponde ejercer la acción disciplinaria contra los funcionarios y empleados judiciales, incluidos los de la Fiscalía General de la Nación, así 5 PBX 5878750 Ext 12035-12036 Notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría de Intervención Tercera Delegada ante el Consejo de Estado –

Concepto Nº 085-2023 Ministerio Público Incidente de conflicto de competencias No.2023-00052 Personería de Tunja Vs. Procuraduría Provincial e Tunja y Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Boyacá como contra los particulares disciplinables conforme a esta ley y demás autoridades que administran justicia de manera temporal permanente” Esa Ley reguló en el Libro III, Título I, Capítulo I el régimen disciplinario de los particulares precisando en el artículo 70 que los particulares en ejercicio de funciones públicas en forma permanente o transitoria y los auxiliares de la justicia serían disciplinables conforme al código general disciplinario, sin perjuicio del poder correctivo del juez ante el que intervengan. A renglón seguido la disposición expresó quienes cumplen “funciones públicas” y lo dijo con toda claridad: “aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, desarrolle o realice prerrogativas exclusivas de los órganos del Estado. No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias.” En términos generales, dijo la Corte Constitucional en sentencia C-563 de 1998 que “la noción de función pública atañe al conjunto de las actividades que realiza el Estado, a través de los órganos de las ramas del poder público, de los órganos autónomos e independientes, (art. 113) y de las demás entidades o agencias públicas, en orden a alcanzar sus diferentes fines. En un sentido restringido se habla de función pública, referida al conjunto de

principios y reglas que se aplican a quienes tienen vínculo laboral subordinado con los distintos organismos del Estado. Por lo mismo, empleado, funcionario o trabajador es el servidor público que esta investido regularmente de una función, que desarrolla dentro del radio de competencia que le asigna la Constitución, la ley o el reglamento” Cabe preguntar entonces si un liquidador en un proceso judicial civil o de otra naturaleza ejerce funciones públicas, cuestión que para esta dependencia del Ministerio Público no es completamente cierta, por cuanto las tareas propias de las liquidaciones obligatorias se ponen a disposición del juez y es éste quien las presenta ante acreedores y socios o quienes se encuentren directamente involucrados en el proceso de liquidación para efectos de la formulación de objeciones, aclaraciones o complementaciones, luego de tomadas las decisiones del caso los liquidadores solo podrán ejecutar el pago conforme a la prelación legal, entonces en realidad es el juez quien ejerce la función pública y el liquidador le colabora en el ejercicio de hacer técnicamente los inventarios, avalúos, pagos, descuentos etc., lo cual podría eventualmente afectar algún interesado si fuere contrario a las funciones propias y al debido proceso; por lo que en principio no sería disciplinable por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial sino excepcionalmente y por temas evidentes que escaparan al control del juez 6 PBX 5878750 Ext 12035-12036 Notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría de Intervención Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 085-2023 Ministerio Público Incidente de conflicto de competencias No.2023-00052 Personería de Tunja Vs. Procuraduría Provincial e Tunja y Comisión Seccional de Disciplina Judicial

de Boyacá en sus decisiones, así entonces se estima que la remitente inicial pudo haber obrado correctamente al enviarla a la autoridad que estimó tenía la capacidad legal para conocer el asunto porque no era el liquidador quien ejercía la función pública sino el juez y de manera permanente, lo cual es lo establecido por el artículo 70 citado, eso sí, sin perjuicio del poder correctivo del juez. Pero, que el liquidador no ejerciera directamente la función pública judicial lo exime del control disciplinario, obvio no, pero en que calidad? Como empleado, no, porque no lo es y no cuenta con vinculación formal a una función permanente; procede entonces averiguar si en condición de particular en ejercicio de actividades propias de un empleado judicial hubiere faltado a sus deberes u ordenes superiores, es decir, por realizar defectuosamente las labores encomendadas. 2.1. Competencia de la Personería de Tunja. El artículo 178 de la Ley 136 de 1994 enlista las funciones del Personero Municipal, de las cuales se extrae que tiene vocación para ser cumplidas ante la entidad territorial correspondiente, salvo las relacionadas con materias de protección al patrimonio público, a los derechos humanos, a la defensa de los derechos colectivos y las de control disciplinario referidas al mandatario local, los concejales y el contralor municipal. Atendiendo al hecho que las funciones de Ministerio Público ejercidas por las Personerías Municipales en lo relativo a la vigilancia de la conducta oficial de los servidores públicos está referida a estos, consideramos que una persona particular en ejercicio de labores de colaboración a la justicia ordinaria, esto es, a la Rama Judicial, entidad del orden nacional, no es la competente para

adelantar el proceso disciplinario en contra de ese servidor. 2.2. Competencia de las Procuradurías Provinciales. El artículo 76 del Decreto 262 de 2000, modificado por el Decreto 1851 de 2021 asignó a las Procuradurías Provinciales y Distritales de Instrucción en el numeral 1 ordinal j, la competencia para conocer las actuaciones disciplinarias (hasta la notificación del pliego de cargos o de la decisión de archivo), que se adelantaren contra “Los particulares que desempeñen función pública a nivel distrital o municipal”, es decir, no hay lugar a equívoco alguno, en forma expresa los particulares que desempeñen funciones propias de servidores públicos, bien en ejercicio de función pública o, de funciones en colaboración para facilitar las decisiones de quienes son titulares de las decisiones con efectos a terceros, están sujetos al control disciplinario externo de las Procuradurías Provinciales y/o Distritales. 7 PBX 5878750 Ext 12035-12036 Notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría de Intervención Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 085-2023 Ministerio Público Incidente de conflicto de competencias No.2023-00052 Personería de Tunja Vs. Procuraduría Provincial e Tunja y Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Boyacá Por otra parte, el artículo 70 de la Ley 1952 de 2019 sujetó específicamente a los auxiliares de la justicia, como es el caso, a las normas del Código General Disciplinaria, independientemente del cumplimiento de funciones públicas o de otras funciones que no impliquen la imposición de la autoridad

y la afectación a terceros. 2.3. Competencia para dirimir conflictos de competencias disciplinarias. En temas especiales de competencias disciplinarias existen disposiciones concretas asignado la función de dirimir esos conflictos, como ocurre justamente con las etapas de instrucción y juzgamiento, pues de suscitarse un conflicto entre la Personería y la Procuraduría Provincial en materia de instrucción disciplinaria, bien negativo bien positivo, el numeral 10 del artículo 75 del Decreto 1851 de 2021 previó: “Dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre los personeros y los procuradores provinciales, en etapa de instrucción.” Pero si el caso se refiere al juzgamiento el artículo 75 A del mismo ordenamiento previó: Dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre los personeros y los procuradores provinciales, en etapa de juzgamiento” así es que por estas dos disposiciones es la Procuraduría Regional la que tiene la competencia para dirimir los conflictos entre las autoridades mencionadas; aspecto que en este asunto brilla por su ausencia, pues en los elementos de juicio enviados para conceptuar no se encontró la decisión de esa instancia para remitir el asunto a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado. 2.4. Caso Concreto. El asunto puesto a nuestro concepto es claro y tiene la solución prevista por las normas positivas y especiales señaladas atrás, las cuales indican que le asiste razón al señor Personero de Tunja al promover incidente de conflicto de competencia al considerar que no cuenta con la habilitación legal para adelantar diligencias disciplinarias en contra de un colaborador de la Rama Judicial que específicamente se encuentra sujeto al

control disciplinario externo de la Procuraduría General de la Nación según las normas de estructura y competencia de esta entidad. Cumple de esta forma esta dependencia del Ministerio Público con la presentación del concepto solicitado sobre el tema, conforme al reparto interno por el cual se le remitió el asunto.

III. CONCEPTO De conformidad con los razonamientos expuestos, en cumplimiento de sus funciones de intervención judicial y en defensa del ordenamiento jurídico, interés general, le solicita respetuosamente al Honorable Consejo de Estado,

8 PBX 5878750 Ext 12035-12036 Notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría de Intervención Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 085-2023 Ministerio Público Incidente de conflicto de competencias No.2023-00052 Personería de Tunja Vs. Procuraduría Provincial e Tunja y Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Boyacá Sala de Consulta y Servicio Civil, que dirima el conflicto de competencias puesto a su digna decisión en favor del promotor del conflicto asignado el caso a la competencia de la Procuraduría Provincial de Instrucción de Tunja, conforme a las explicaciones del presente concepto. De los H. Consejeros, atentamente, FERNANDO LOZANO FORERO Procurador Delegado de Intervención Tercero ante el Consejo de Estado2FLF/GARF 2 Agencia Especial No. 025 del 27 de febrero de 2023 9 PBX 5878750 Ext 12035-12036 Notidel3cedo@procuraduria.gov.co