PGN - MINISTERIO PÚBLICO EN INTERVENCIÓN ANTE EL CONSEJO DE ESTADO - Debe declararse infun

PROCURADURÍA DELEGADA DE INTERVENCIÓN

TERCERA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO MINISTERIO PÚBLICO EN INTERVENCIÓN ANTE EL CONSEJO DE ESTADO-Debe declararse infundado el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia al no ser aplicable y oponible su consecuencia jurídica y la ratio decidendi a la sentencia impugnada RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACION DE JURISPRUDENCIAPretensión de acoger precedente judicial de unificación y anular Sentencia de Tribunal Administrativo RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACION DE JURISPRUDENCIAMarco normativo y jurisprudencial aplicable RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACION DE JURISPRUDENCIAProcede contra las sentencias dictadas en única y en segunda instancia por los tribunales administrativos que sean contrarían a fallo de unificación Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Delegada de Intervención Tercera ante el Consejo de Estado Concepto Nº 219-2022 Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia No. 2021-00579 Cruz Bermídez

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CONCEPTO No. 219-2022

Bogotá D.C., 06 de julio de 2022 Honorables Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección B

Consejero Ponente: César Palomino Cortés Ciudad RADICADO 11001032500020210057900 (2745-2021)

DEMANDANTE CRUZ ÁNGELA BERMÚDEZ GONZÁLEZ ACCIÓN O MEDIO Recurso extraordinario de unificación de DE CONTROL jurisprudencia CONTROVERSIA Retiro del servicio, régimen de transición En la condición de Ministerio Público en el proceso judicial de la referencia, y estando en la oportunidad procesal, procede esta Procuraduría Delegada a rendir concepto1, en los siguientes términos:

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones. La solicitante, mediante apoderado judicial, solicitó acoger el precedente judicial de unificación invocado, anular la Sentencia del 25 de septiembre de 2019 de la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, y como consecuencia de ello, dictar sentencia de reemplazo, adoptando las medidas correspondientes. 1.2. Sustento fáctico. La parte actora relacionó como hechos relevantes, los siguientes: 1 De conformidad con el ordinal 7º del artículo 277 de la Constitución Política, los artículos 23, 28 y 30 del Decreto Ley 262 de 2000 y los artículos 300 y 303 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, corresponde al Ministerio Público intervenir como sujeto procesal especial en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando sea necesario en defensa de los intereses generales, del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales.

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-Señaló la solicitante haberse desempeñado como funcionaria de carrera ser acreedora del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y de pensión de vejez, reconocida a partir del 1 de diciembre de 2013. -Fue retirada del servicio el 29 de diciembre de 2014 por el Gobernador del Valle del Cauca, por cumplimiento de requisitos de acceso a pensión de vejez, decisión impugnada ante el Juez 2 Administrativo de Cali, el cual accedió a las pretensiones de la demanda. -Con ocasión de la decisión de segunda instancia, hoy impugnada, afirmó que no se aplicó el precedente de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, del 4 de agosto de 2010, Exp. 25000-23-25-000-200406145-01 (2533-2007). 1.3. Fundamentos de derecho Afirmó el desconocimiento de la sentencia enjuiciada respecto del fallo de unificación del Consejo de Estado invocado, pues la providencia de instancia consideró que la solicitante no tiene derecho al reintegro ni a permanecer vinculada laboralmente hasta la edad de retiro forzoso, por resultarle aplicable el Parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Alegó al respecto que el tribunal de instancia aplicó otra jurisprudencia e interpretación normativa distinta a la sentencia de unificación invocada. En

ese sentido, describió los detalles de la sentencia invocada, donde se concluyó que el empleado consolidó sus derechos, sin perjuicio de diferir el goce de su pensión y acceder a la reliquidación pensional, prevista por el artículo 150 de la Ley 100 de 1993. Sobre dicho análisis normativo aclaró que el régimen de transición permite permanecer en el empleo y así reajustar su derecho pensional, no ser obligado a retirarse por el sólo hecho del acto que reconoce el derecho pensional. Con base en esta argumentación, concluyó que la jurisprudencia de unificación invocada permite excepcionalmente no aplicar el Parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, cuando se trate de empleados públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ni aquellos que se encontrasen con status pensional con anterioridad a dicho régimen. Así las cosas, afirmó que la solicitante se encuentra ante idénticos supuestos fácticos y jurídicos respecto de aquellos de la sentencia invocada, la cual es vinculante para los administradores de justicia, posición jurisprudencial que adicionalmente ha sido ratificada y reiterada, por lo que debe darse cumplimiento en este sentido, a la luz del artículo 13 constitucional.

2. SENTENCIA INVOCADA La Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante Sentencia del 4 de agosto de 2010, Exp. 25000-23-25-000-2004-06145-01 (2533-2007),

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Cruz Bermídez Página: 4 reconoció el derecho a permanecer en el cargo, al señor Alcides Borbón Suescún, quién prestaba sus servicios a la DIAN desde el 22 de mayo de 1967, nació el 1 de enero de 1944, y su pensión de jubilación había sido reconocida con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, mediante Resolución 4513 del 22 de marzo de 2002, con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, es decir que el Consejo de estado encontró su situación jurídica consolidada así como los derechos adquiridos que se desprenden de esta, con anterioridad a la Ley 797 de 2003, con lo cual no le era posible al a quo dar aplicación al artículo 9 ibidem, y por ende su exclusión del servicio no era posible.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

3. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a determinar si es procedente en el caso concreto declarar fundado el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, con miras a aplicar los efectos de la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, de fecha 4 de agosto de 2010, radicado 25000-23-25-000-2004-06145-01 (2533-2007).

4. TESIS DEL MINISTERIO PÚBLICO

Para el Ministerio Público, debe declararse infundado el recurso ya que no existe plena certeza jurídica de que la sentencia invocada se trate realmente de una sentencia de unificación, y por otra parte, el sustento fáctico de la sentencia invocada como de unificación es disímil de aquel de unificación, razón por la cual la consecuencia jurídica y la ratio decidendi no es en principio aplicable ni se opone a la sentencia impugnada.

5. RAZONES EN QUE SE APOYA LA TESIS EXPUESTA 5.1. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al sub lite. El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia tiene como objetivo consolidar las funciones constitucionales relativas a la seguridad jurídica, producto de la unidad interpretativa del tribunal supremo de lo contencioso administrativo, y en ese sentido unificar los criterios jurisprudenciales y de hermenéutica normativa para todos los operadores judiciales de la

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ARTÍCULO 256. Fines. El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia tiene como fin asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia

recurrida y, cuando fuere del caso, reparar los agravios inferidos a tales sujetos procesales. Como requisitos adicionales para acceder a dicho trámite judicial debe estarse en presencia de sentencias de única o segunda instancia de los tribunales administrativos, sin importar que estas hubiesen sido proferidas en vigencia del Decreto 01 de 1984 o la Ley 1437 de 2011: ARTÍCULO 257. Procedencia. El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia procede contra las sentencias dictadas en única y en segunda instancia por los tribunales administrativos, tanto para los procesos que se rigen por el Decreto 01 de 1984 como para aquellos que se tramitan por la Ley 1437 de 2011. Así mismo, la nueva codificación contencioso administrativa aclaró que los requisitos sobre cuantías en sentencias condenatorias no son aplicables para el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en procesos de carácter laboral y pensional, invocando como causal única que la sentencia censurada contraríe o se oponga a aquella invocada como de unificación: Artículo 257. (…) PARÁGRAFO . En los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral y pensional procederá el recurso extraordinario sin consideración de la cuantía. ARTÍCULO 258. Causal. Habrá lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado. Sobre algunas de las particularidades más relevantes del recurso de unificación de jurisprudencia ha señalado el máximo tribunal de lo

contencioso administrativo: El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, procede contra las sentencias de única y segunda instancia proferidas por los tribunales administrativos, cuando se alegue que éstas contrarían o se oponen a un fallo de unificación del Consejo de Estado (…) La decisión sobre la prosperidad del presente recurso le corresponde asumirla a la Sección de esta Corporación a la que por Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Delegada de Intervención Tercera ante el Consejo de Estado Concepto Nº 219-2022 Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia No. 2021-00579

Cruz Bermídez Página: 6 especialidad le está asignada el conocimiento del medio de control donde se profirió la decisión cuestionada. Así, atendiendo al reparto de competencias de las secciones que integran la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en los términos del artículo 259 de la Ley 1437 de 2011 y el Reglamento de la Corporación, le corresponde a la Sección Quinta resolver sobre la admisión y definición de este recurso extraordinario contra una sentencia dictada en ejercicio del medio de control de nulidad electoral , proferida en única instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (…) este recurso como instrumento de orden y naturaleza judicial, se concibió con el propósito de otorgar prevalencia a las decisiones judiciales proferidas por el Consejo de Estado dentro del ordenamiento jurídico, incluso y bajo ciertos

parámetros, catalogándolas casi como fuente de derecho y ello, en razón a la condición de ser expedidas por el órgano de cierre de esta jurisdicción. Este reconocimiento por cuanto le está atribuido en el ejercicio de sus funciones constitucionales, legales y reglamentarias, la de otorgar el alcance y el entendimiento de una determinada norma cuandoquiera que ésta es objeto de interpretación para resolver una controversia que le ha sido sometida a su examen.2 5.2. Caso Concreto. Como cuestión previa es menester establecer si la providencia invocada tiene carácter de sentencia de unificación o no, ya que la Ley 1437 de 2011 exige dicha caracterización para proceder con el mecanismo del recurso extraordinario incoado, según es posible advertir de la redacción del artículo 258 CPACA. En efecto, la denominación como sentencia de unificación, en la parte introductoria de la providencia invocada en la presente solicitud, no se encuentra expresamente señalada, tal como sí sucede generalmente con los fallos recientes de unificación, los cuales, además de dicha denominación expresa, cuentan generalmente con una referencia específica distintiva (SUJ) de las demás sentencias ordinarias. En realidad, el argumento de la solicitante así como de un considerable número de usuarios de la Administración de justicia e intérpretes en general de la normativa anterior al CPACA es que, acudiendo a un criterio orgánico, funcional y muchas veces material, se considera sentencia de unificación cualquiera de ellas en donde las dos subsecciones de la Sección Segunda tomen la decisión de fondo conjuntamente es decir sometida a discusión de los 6 consejeros de Estado que componen dicha sección.

Ahora bien, para otro sector de la doctrina y la jurisprudencia sólo con la expedición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de 2011, se vino a regular la temática específica de las 2 S.C.A., Sección Quinta. Auto del 16 de agosto de 2016. Exp. 11001-03-28-000-2016-00052-00 Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Delegada de Intervención Tercera ante el Consejo de Estado Concepto Nº 219-2022 Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia No. 2021-00579

Cruz Bermídez Página: 7 sentencias de unificación, en especial en sus artículos 270 y 271. Sin embargo, cabe recordar que existen esbozos concretos sobre sentencias de unificación en la anterior legislación, tales como el numeral 5 del artículo 97

CCA, además de lo que ha analizado la doctrina de la Sala de Consulta y Servicio Civil del máximo tribunal de lo contencioso administrativo, sobre las sentencias de unificación anteriores a la sanción de la Ley 1437 de 2011: «En particular se pregunta si pueden considerarse sentencias de unificación jurisprudencial las expedidas con anterioridad a la expedición de la ley 1437 de 2011 por las Secciones del Consejo de Estado o si sólo tienen dicha condición las que fueron adoptadas por la Sala Plena de la Corporación. La Sala resuelve que las sentencias proferidas con anterioridad al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo por la Sala Plena y

las Secciones del Consejo de Estado con el objeto de unificar jurisprudencia, son sentencias de unificación jurisprudencial en los términos del artículo 270 de la Ley 1437 de 2011. Agrega además que las sentencias proferidas por las secciones del Consejo de Estado para unificar la jurisprudencia, anteriores a la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, son sentencias de unificación jurisprudencial que permiten aplicar el mecanismo de extensión de jurisprudencia previsto en los artículos 102 y 269 del mismo Código. Se ha señalado hasta el momento (i) que la función de unificación de la jurisprudencia en cabeza del Consejo de Estado deriva de su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo y que, en tal sentido, es anterior a la ley 1437 de 2011; y (ii) que la Administración tiene el deber general de tener en cuenta las sentencias de los órganos de cierre en que se han interpretado las normas aplicables al asunto que debe resolver en sede administrativa, lo cual reduce la litigiosidad, promueve la seguridad jurídica y asegura el principio de legalidad y la igualdad de trato a los ciudadanos.» (S.C.S.C., Concepto del 10 de diciembre de 2013, rad. 11001-03-06-000-2013-00502-00(2177) (Negrillas fuera de texto). En similar sentido, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en la sentencia del 4 de febrero de 2021, manifestó: «Lo primero que hay que destacar de esta norma es la expresión «que profiera o haya proferido» la corporación, toda vez que esta

influye sustancialmente en la identificación de la tipología de providencias que se analiza. En efecto, al incluir este enunciado, el propósito del legislador fue que pudieran tenerse como sentencias de unificación de la jurisprudencia no sólo las dictadas a partir de la entrada en vigencia del CPACA, eso es, el 2 de julio de 2012, sino también aquellas que, dentro del marco de alguna de las tres Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Delegada de Intervención Tercera ante el Consejo de Estado Concepto Nº 219-2022 Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia No. 2021-00579

Cruz Bermídez Página: 8 hipótesis señaladas en el artículo 270, se profirieron bajo la vigencia del CCA.» (Negrillas fuera de texto) La posición y criterio de esta agencia del Ministerio Público es que, con miras a determinar si sentencias expedidas en vigencia del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), son de unificación o no, es menester acudir a un criterio material, verificando el contenido integral de la misma, con el objetivo de establecer si la sala de decisión compuesta por los 6 consejeros de la Sección Segunda del Consejo de Estado buscaba unificar algún criterio en debate con relación a sentencias anteriormente sentadas por las dos subsecciones sobre una temática específica, verificación que para el caso de la sentencia invocada por la solicitante no es del todo claro, ni se pudo identificar un criterio a unificar, razón por la cual

esta vista fiscal pone en duda de que la sentencia invocada verse en realidad sobre una sentencia de unificación, por falta de suficiente certeza jurídica al respecto. Sin perjuicio de que el argumento anteriormente establecido no configura entonces el artículo 258 CPACA por no versar con certeza sobre una sentencia de unificación, con base en este mismo supuesto de hecho normativo, tampoco resulta claro que la sentencia impugnada se oponga a la sentencia alegada como de unificación. La anterior conclusión surge de la confrontación de la ratio decidendi de los fallos objeto del presente mecanismo judicial; por una parte señaló el Tribunal Administrativo del Valle en la sentencia sometida a revisión judicial para el caso en concreto: -. A la demandante le fue reconocida su pensión de vejez a través de la Resolución N° GNR327099 del 30 de noviembre de 201315, habiendo adquirido su status pensional el dia21 de junio de 2011. 10.2. Ahora bien, con miras a resolver el problema jurídico planteado, lo primero que debe precisar la Sala, es que acogiendo la posición esgrimida por el Consejo de Estado, la cual fue detallada en precedencia, la Sala concluye que tratándose de personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La justa causa para dar por terminada una relación laboral, prevista en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, es aplicable a aquellas situaciones consolidadas con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma. Y en consonancia con lo anterior, las situaciones jurídicas consolidadas antes de la expedición de la Ley 797 de 2003, se

regirán por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, lo que para el caso objeto de estudio implica que quienes se pensionen bajo estas condiciones tiene derecho a permanecer en su empleo hasta la Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Delegada de Intervención Tercera ante el Consejo de Estado Concepto Nº 219-2022 Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia No. 2021-00579

Cruz Bermídez Página: 9 edad de retiro forzoso, conforme lo dispuesto en el artículo 150 ibídem.

Entonces, verificado el caso concreto de la demandante se tiene que. habiendo nacido el 21 de junio de 195616, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenia más de 35 años de edad, por lo que no existe duda en cuanto a que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 ibidem. Ahora bien, en lo que se refiere a la consolidación de su derecho pensional, la Sala advierte que. de conformidad con el contenido de la Resolución N° GNR327099 del 30 de noviembre de 201317, la demandante adquirió su status pensional el 21 de junio de 2011, esto es con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003. Asi las cosas, de conformidad con lo hasta aquí expuesto. a juicio de la Sala no le asiste razón al Juzgado de primera instancia al considerar que la actora tiene derecho al reintegro pretendido y a permanecer vinculada laboralmente hasta la edad de retiro forzoso,

pues se reitera, al haberse consolidado su derecho pensional después de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, le resulta aplicable el parágrafo 3 del artículo 9 ibídem. preceptiva legal con base en la cual se dispuso su retiro del servicio a través del acto administrativo acusado. En virtud de lo expuesto, se revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda. Por su parte, el Consejo de Estado, en la sentencia invocada de unificación sobre la resolución del caso en concreto había señalado: Ello supone que las modificaciones a la Ley 100, introducidas por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, no eran aplicables al demandante por cuanto a la fecha de expedición del nuevo precepto, su situación jurídica pensional ya estaba completamente definida al abrigo del régimen de transición que le asistía, y por supuesto amparada por el contenido de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política en cuanto prevén la garantía del derecho irrenunciable a la seguridad social y con ésta la de los demás derechos que de ello se deslindan como inicialmente se expuso, como los son el derecho al pago oportuno, al reajuste periódico de la pensión y a la reliquidación misma del derecho. Sin embargo, el Juez a quo ignoró el deber constitucional de amparo, transgredido además por la Administración al ejercer sobre la situación particular del actor la facultad que induce la previsión del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, cuando éste ostentaba una

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Cruz Bermídez Página: 10 situación jurídica consolidada y amparada en todo caso por el régimen de transición en la forma anteriormente expuesta.

De la confrontación apenas citada, resulta fácilmente verificable que los sustentos fácticos, siendo disímiles, de la sentencia impugnada y de aquella invocada como de unificación, dieron pie a resoluciones del caso en concreto que no están relacionadas realmente; mientras que la sentencia de unificación del Consejo de Estado estableció la adquisición de status pensional y reconocimiento del mismo anterior a la entrada en vigencia de la ley invocada por el solicitante para poder retirar del servicio - Ley 797 de 2003 – la situación fáctica de la solicitante, señora Bermúdez González resulta con status pensional y reconocimiento de este posterior a la entrada en vigencia de esta normativa, lo que ocasiona inexorablemente consecuencias jurídicas distintas, es decir, y como ya se había anotado, en el caso de la sentencia de unificación, el reconocimiento del derecho adquirido pensional es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, por lo que sus disposiciones resultan inaplicables, según el criterio esgrimido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, pero dicha situación no opera para la señora Bermúdez González, entonces se

pregunta esta Delegada ¿Cómo es posible sustentar un criterio de unificación desconocido por la sentencia impugnada, cuando su supuesto fáctico resulta diametralmente opuesto?

III. CONCEPTO En atención a las consideraciones expresadas, la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público, y de los derechos y las garantías fundamentales, solicita respetuosamente al H. Consejo de Estado, declarar INFUNDADO el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto por la señora Cruz Ángela Bermúdez González.

De los H. Consejeros de Estado,

FERNANDO LOZANO FORERO

Procurador Delegado de Intervención Tercero ante el Consejo de Estado

FLF/ LRVV

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