PGN - MINISTERIO PUBLICO - Los órganos y funcionarios que lo conforman se encuentran subor

Bogotá, 8 de noviembre de 2006 PAC 4875

C-13-2006

Doctora

MARÍA FERNANDA MOSQUERA PIEDRAHÍTA

Juez Administrativo del Circuito de Buenaventura Calle 3 3-83, piso 4.° Buenaventura (Valle del Cauca) Ref.: Su oficio fechado el 10 de octubre de 2006 y radicado en esta oficina el 27 del mismo mes y año.

Respetada Doctora: ANTECEDENTES En el escrito de la referencia, pregunta usted lo siguiente: En relación con el asunto de la referencia [delegación] y en aras a evitar posibles irregularidades en las actuaciones de este Despacho Judicial, le solicito comedidamente, informarme si el señor Personero Municipal de Buenaventura, doctor FLAVIO HURTADO REINA, habiendo sido delegado por su Señoría [el Procurador General de la Nación] mediante la Resolución 200 del 27 de julio de 2006, para intervenir en los procesos en ejercicio de sus funciones de agente del Ministerio Público, puede a su vez, delegar en otro profesional del derecho (en este caso, doctora JENNY NAYIBE DEL CASTILLO OBANDO).

Lo anterior, teniendo en cuenta el principio de que no se puede delegar lo delegado y con el propósito de no incurrir en nulidades que puedan llegar a generar en los procesos que cursan en este Juzgado Administrativo…

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

Procuraduría Auxiliar para Asuntos Constitucionales 1 Carrera 5 núm. 15 – 80 Piso 27 – www.procuraduría.gov.co

Con relación al asunto planteado, es pertinente anotar ante todo que en materia consultiva, conforme a la Circular 038 del 13 de septiembre de 2001 del Procurador General de la Nación, no se admite la absolución de casos particulares y concretos y, por ende, las respuestas sólo pueden contener pautas generales sobre el tema objeto de cuestionamiento. Una vez efectuada esta precisión, debe decirse lo siguiente: El Ministerio Público es un órgano de control, autónomo e independiente, que, según el artículo 118 de la Constitución Política, es ejercido por «el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del Ministerio Público, ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley». A dicho ministerio, en términos generales, le corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas. Su supremo director es el Procurador General de la Nación. Esto significa que los distintos órganos y funcionarios que conforman el Ministerio Público se encuentran articulados y subordinados orgánica, funcional y técnicamente a dicha institución, y, específicamente, al Procurador General de la Nación, «quien orienta, dirige y señala las directrices o pautas generales que deben ser observadas por los referidos órganos a efecto de asegurar la coordinación de las funciones y la unidad en las correspondientes acciones y decisiones» (sentencia C-245 de 1995 de la Corte Constitucional).

En este sentido, el Procurador General para dirigir y orientar no puede desconocer los principios de orden constitucional que rigen la función administrativa, ya que la actividad de los servidores del Estado se debe encuadrar, conforme al artículo 209 de la Carta, en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Y, precisamente, el eje de la presente consulta es la delegación, que se resalta en negrillas, puesto que la inquietud de la peticionaria se contrae a preguntar: ¿El Procuraduría Auxiliar para Asuntos Constitucionales 2 Carrera 5 núm. 15 – 80 Piso 27 – www.procuraduría.gov.co personero puede delegar lo que le ha sido delegado por el Procurador General de la Nación? Para responder a este interrogante, hay que, sin duda alguna, remitirse a lo previsto en la Ley 489 de 1998 (organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional) sobre la delegación de funciones1. Dicha ley, en los artículos 9 a 11, dispone, en síntesis, que las autoridades administrativas podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores (empleados nivel directivo o asesor [sentencia C-561 de 1999 Corte Constitucional]) o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias; que el acto de delegación siempre será por escrito y que se determinará la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren; y, finalmente, que no puede traspasarse, mediante

delegación, las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación2. En esta línea de pensamiento, la Ley 136 de 1994, sobre organización y funcionamiento de municipios, en su artículo 178, otorga funciones al personero y, en su numeral 5.º, concretamente, lo autoriza para «intervenir eventualmente y por delegación del Procurador General de la Nación en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas cuando sea necesario en defensa del 1ARTICULO 1o. OBJETO. La presente ley regula el ejercicio de la función administrativa, determina la estructura y define los principios y reglas básicas de la organización y funcionamiento de la Administración Pública. ARTICULO 2o. AMBITO DE APLICACION. La presente ley se aplica a todos los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de la Administración Pública y a los servidores públicos que por mandato constitucional o legal tengan a su cargo la titularidad y el ejercicio de funciones administrativas, prestación de servicios públicos o provisión de obras y bienes públicos y, en lo pertinente, a los particulares cuando cumplan funciones administrativas. PARAGRAFO. Las reglas relativas a los principios propios de la función administrativa, sobre delegación y desconcentración, características y régimen de las entidades descentralizadas, racionalización administrativa, desarrollo administrativo, participación y control interno de la Administración Pública se aplicarán, en lo pertinente, a las entidades territoriales, sin perjuicio de la autonomía que les es propia de acuerdo con la Constitución Política. 2 Elementos constitutivos de la delegación: (i) la transferencia de funciones de un órgano a otro; (ii)

que la transferencia de funciones se realice por el órgano titular de la función; (iii) que dicha transferencia cuente con una previa autorización legal; (iv) y que el órgano que confiera la delegación pueda siempre y en cualquier momento reasumir la competencia (sentencia Corte Constitucional C-1038 de 2002). Procuraduría Auxiliar para Asuntos Constitucionales 3 Carrera 5 núm. 15 – 80 Piso 27 – www.procuraduría.gov.co orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales»; es decir, que la delegación en el presente caso —del personero — la confiere, mediante autorización expresa y previa, la Ley 136 de 1994, que es el precepto jurídico que le asigna las funciones al empleo de personero municipal. En tal virtud, el Procurador General de la Nación delega, eventualmente, en el personero municipal la intervención ante las autoridades judiciales o administrativas —donde éste no tiene competencia atribuida por la ley—, la cual tiene que ser desplegada o ejercida únicamente por dicho servidor [el personero municipal], porque goza, con arreglo al artículo 118 de la Constitución Política, de la condición privativa de ejercer el Ministerio Público y no los empleados de su despacho. El personero no puede, por medio de la subdelegación, investir de la calidad de agente del Ministerio Público a otros empleados de la Personería, pues contrariaría el mencionado artículo 118 de la Constitución. Sobre este tema, la Corte Constitucional, en sentencia C-503 de 2005, al declarar la inexequibilidad

del inciso 3.º del artículo 8.º de la Ley 794 de 2003, expresó: …En la organización del poder público rige como principio el cumplimiento de la función judicial por funcionarios de la rama judicial. No obstante, como la Carta Política no postula la estricta asignación de funciones con base en la estructura orgánica, admite con carácter excepcional, que autoridades ajenas a aquella rama del poder público puedan ser investidas de función judicial. En este sentido, el artículo 116 de la Constitución dispone que, además, de los jueces y corporaciones de la rama judicial y de la justicia penal militar, el Congreso de la República, determinadas autoridades administrativas y particulares podrán también cumplir determinadas funciones judiciales. Indica lo anterior que servidores públicos diferentes a los funcionarios judiciales podrán cumplir función judicial siempre que atiendan las exigencias constitucionales fijadas para el efecto, entre ellas que sea atribuida por la ley en materias precisas. Así mismo, en atención a lo dispuesto por los artículos 1, 2, 4, 113 y 116 de la Constitución, es legítimo que el legislador admita la delegación del juez en sus subalternos, con la condición que el objeto de la delegación no involucre la toma de decisiones de carácter judicial, las cuales están reservadas al funcionario judicial. Por ende, el legislador no podrá disponer que a través de delegación un funcionario Procuraduría Auxiliar para Asuntos Constitucionales 4 Carrera 5 núm. 15 – 80 Piso 27 – www.procuraduría.gov.co judicial invista de jurisdicción a empleados de su despacho, quienes tampoco

ostentan la calidad de autoridad administrativa. (…) Dado que el artículo 116 de la Carta Política no señala a los empleados de los despachos judiciales como destinatarios de función judicial, ninguna práctica de medidas cautelares podrá ser delegada en ellos, máxime cuando los delegatarios actúan con las mismas facultades del juez delegante… En resumidas cuentas y para terminar, el personero municipal (delegatario) no puede volver a delegar total o parcialmente lo delegado, tal como lo prohíbe el artículo 11, numeral 2.º, de la Ley 489 de 1998 3. Y, como lo ha dicho la doctrina nacional4, la delegación establece una relación jurídica y funcional exclusiva e intransferible entre dos servidores públicos: delegante y delegatario. Permitir lo contrario es dar rienda suelta a la pérdida de control, la dilación de los asuntos encomendados y el inconveniente de fijar responsabilidades. Por tal razón, el tratadista argentino Juan Carlos Cassagne, en su obra Derecho administrativo, manifiesta que: En lo que concierne a la subdelegación hay que advertir que constituyendo el instituto de la delegación una excepción al principio de la improrrogabilidad de la competencia no resulta lógico aceptar que la transferencia de funciones pueda ser nuevamente objeto de una segunda delegación por parte del delegado, la cual, extendiendo el proceso, podría llegar hasta el órgano de inferior jerarquía de la organización administrativa. Por esa causa, la subdelegación es, en principio, improcedente, salvo autorización expresa de la norma o del delegante originario…5

3 ARTICULO 11. FUNCIONES QUE NO SE PUEDEN DELEGAR. Sin perjuicio de lo que sobre el particular establezcan otras disposiciones, no podrán transferirse mediante delegación:

1. La expedición de reglamentos de carácter general, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley.

2. Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación.

3. Las funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegación. 4 HERNÁNDEZ, Pedro Alfonso. Descentralización, desconcentración y delegación en Colombia, Legis, 1999, pág. 240. 5 Op. Cit., pág. 240.

Procuraduría Auxiliar para Asuntos Constitucionales 5 Carrera 5 núm. 15 – 80 Piso 27 – www.procuraduría.gov.co CONCLUSIÓN El personero municipal no puede delegar lo que ya le ha sido delegado por el Procurador General de la Nación, porque, por un lado, la norma que autoriza la delegación no faculta la subdelegación (artículo 178, numeral 5.º, de la Ley 136 de 1994) y, por el otro, el personero es el servidor de la Personería que tiene, exclusivamente, según el artículo 118 de la Constitución Política, la calidad de agente del Ministerio Público para intervenir ante las autoridades judiciales o administrativas y no los empleados de su despacho. En estos términos damos respuesta a su solicitud, la cual se expide como un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5.º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984.

Con toda atención,

CARMENZA ISAZA DELGADO

Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales

C-13-2006

CID-JBM

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