PGN - MINISTERIO PUBLICO - No le corresponde calificar el grado de acierto o desacierto co

Bogotá D. C., julio 31 de 2006. Concepto No. 058 - 1IJP Doctor

MARIO GERMAN IGUARAN ARANA

Fiscal General de la Nación

E. S. D.

REF.: Diligencias preliminares

Rad. No. 10068-6

GLORIA MARLY OVIEDO ZAMBRANO Y OTROS

Magistrados Sala Penal Tribunal Pasto.

Respetado señor Fiscal General: En calidad de Procuradora Primera Delegada para la Investigación y el Juzgamiento Penal, comedidamente concurro ante su Despacho con el fin de manifestar y solicitar lo siguiente: 1.- En esencia, los hechos que dieron origen a la investigación preliminar de la referencia fueron consignados en el Formato Único de Noticia Criminal así: “Una Magistrada del Tribunal Superior de Nariño falló a favor de NILA DEL SOCORRO DEL CASTILLO, quien fue destituida por corrupción y solicitó cambio de la medida de aseguramiento argumentando ser madre cabeza de familia sin recursos económicos, hechos que según el denunciante anónimo son falsos, ya que posee varios vehículos e inmuebles de elevados costos”

(resaltado nuestro). 2.- El 27 de marzo de 2006, el Investigador Criminalístico del CTI, EDGAR NABOR RODRÍGUEZ GARZON, presentó informe en relación con el Programa Metodológico propuesto por el Fiscal Delegado asignado para el presente caso, en el cual manifiesta que a la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto integrada por los Magistrados GLORIA OVIEDO ZAMBRANO (Ponente), JAIME CABRERA JIMÉNEZ y JAVIER MONCAYO CALVACHE, le correspondió

resolver el recurso de apelación interpuesto por NILA DEL SOCORRO CASTILLO RODRÍGUEZ, contra la sentencia de tutela proferida el 6 de julio de 2005 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tumaco, mediante la cual se negó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, vida, salud, mínimo vital y trabajo, supuestamente vulnerados por el señor JESÚS ALBERTO QUIÑONES CHAVEZ, Gerente del Hospital San Andrés de Tumaco E. S. E.. 2 3.- A través de la mencionada Sentencia del 6 de julio de 2005 que ha sido incorporada al expediente, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tumaco decidió la acción de tutela de NILA DEL SOCORRO CASTILLO RODRIGUEZ contra el señor JESÚS QUIÑÓNEZ CHAVEZ, Gerente del Hospital San Andrés de Tumaco, tutelando el derecho fundamental al debido proceso y a la defensa, y negando por improcedente el amparo respecto de los demás derechos involucrados en la demanda. 4.- El Tribunal Superior, con ponencia de la Magistrada GLORIA OVIEDO ZAMBRANO, el 24 de agosto de 2005 resolvió el recurso de alzada interpuesto por CASTILLO RODRÍGUEZ, revocando la providencia apelada y en su lugar tutelando, como mecanismo transitorio, el derecho a la vida en condiciones dignas, al trabajo y al mínimo vital a favor de la demandante. En consecuencia ordenó al representante legal del Hospital San Andrés de Tumaco que en el término de dos días siguientes a la notificación, dispusiera el reintegro de la ex

trabajadora en el cargo que venía desempeñando. En la citada decisión se le advierte a la accionante sobre el deber de iniciar el respectivo proceso ante la jurisdicción contencioso administrativa dentro de los cuatro meses siguientes al fallo de tutela, so pena de quedar sin efectos la orden de reintegro. 5.- Teniendo como fundamento la decisión de la Sala Penal del H. Corte Suprema de Justicia del 6 de abril de 2006, con ponencia del Magistrado MAURO SOLARTE PORTILLA, el 21 de abril de 2006 el despacho del señor Fiscal General determinó convertir esta averiguación adelantada con base en el nuevo sistema penal acusatorio reglado por la Ley 906 de 2004, en diligencias previas que se adelantan conforme a la Ley 600 de 2000. 6.- El 24 de mayo de 2006 se ordenó la apertura de investigación previa, y se dispuso el reconocimiento de los elementos materiales de prueba como medios probatorios dentro de la misma. 7.- La calidad foral de los funcionarios investigados se acreditó mediante actas donde constan los nombramientos, la posesión y el certificado de tiempo de servicio. De conformidad con los hechos de la denuncia, la conducta por la cual los citados magistrados eventualmente podrían ser objeto de investigación, se halla descrita en el artículo 413 del estatuto de las penas en los siguientes términos: “Art. 413.- Prevaricato por acción.- El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión...., multa... e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas....”.

Frente a este hecho punible la H. Corte de tiempo atrás ha venido sosteniendo lo que a continuación ésta Procuraduría Delegada se permite transcribir, en cita que no por antigua, pierde su vigencia “El delito de prevaricato de acuerdo 3 con el nuevo Código Penal (art. 149) consiste, en forma activa, en el hecho de que un empleado oficial profiera resolución o dictamen manifiestamente contrarios a la ley. “Es de la esencia de tal ilícito, en consecuencia, la disparidad o contradicción manifiesta entre la resolución o dictamen y las normas de derecho aplicables en cada caso. “No requiere, como sucedía en el anterior código penal, un especial ingrediente subjetivo consistente en la simpatía o animadversión hacia una de las partes. “Ni siquiera se exige el elemento ‘a sabiendas’ de tan variada interpretación. “Pero sí es fundamental que las resoluciones o dictámenes sean injustos en el sentido de que se aparten ostensiblemente del derecho, sin que importen los motivos que el empleado judicial tenga para ello. “De donde puede deducirse que si las resoluciones o dictámenes se ajustan a derecho o, siendo por este aspecto erróneos, su disparidad con las normas jurídicas que se debieron aplicar no es tal que pueda calificarse de manifiesta, el delito en cuestión no existe, no importa cuáles sean los sentimientos del empleado oficial respecto a las personas que intervinieron en el proceso” (Auto Junio 16 de 1981, MP LUIS ENRIQUE

ROMERO SOTO).

El objeto de la anterior cita jurisprudencial no es otro que el de destacar dos aspectos fundamentales en relación con el delito en estudio:

En primer término, que para que pueda predicarse la estructuración típica del delito de prevaricato en su forma activa, es necesario que exista un pronunciamiento, en este caso judicial, que se aparte en forma ostensible del ordenamiento legal, es decir de la norma o conjunto de normas bajo cuya égida debió decidirse o resolverse el caso concreto, circunstancia que precisamente constituye el elemento o ingrediente relativo a lo ‘manifiestamente contrario a la ley’. En el caso objeto de estudio, tal circunstancia resultaría acreditada a través de la confrontación entre los diversos elementos de juicio sometidos a consideración de la Sala Penal del Tribunal de Pasto con ponencia de la Dra. OVIEDO ZAMBRANO para la decisión de la acción de tutela, y el pronunciamiento finalmente emitido por la citada corporación, en orden a establecer si para el proceso de análisis y valoración probatoria, fueron tenidas en cuenta las reglas que integran el sistema de la sana crítica y si los elementos de juicio fueron apreciados en forma conjunta y sistemática como lo ordena la ley, aspecto que permitiría establecer si el fallo objeto de censura reviste esa especifica connotación delictiva o si por el contrario aparece concebido en términos que consultan determinados parámetros de razonabilidad. No sobra 4 recordar en este aspecto que dentro del averiguatorio obra copia íntegra del expediente contentivo de la acción mencionada. El estudio de la determinación adoptada por el Tribunal muestra un riguroso análisis de los supuestos fácticos; del proveído objeto de impugnación, y de las alegaciones de la accionante, concluyéndose luego de un proceso de

valoración probatoria que la interesada ostentaba la condición de madre cabeza de familia y que la manutención de sus hijos de conformidad con las constancias procesales que citó al efecto, en un gran porcentaje corría por su cuenta. De igual forma, para evitar un perjuicio irremediable y con carácter eminentemente transitorio, mientras se adelantaba el proceso ante la jurisdicción contenciosa, el tribunal otorgó el amparo solicitado, estableciendo un plazo perentorio para instaurar el mencionado proceso administrativo. No corresponde al Ministerio Público, ni al operador judicial calificar el grado de acierto o desacierto contenido en determinada providencia judicial, ni cuál de las varias opciones de interpretación, debe considerarse la más adecuada. La circunstancia objeto de ponderación en el presente caso, es el marcado o evidente distanciamiento de los parámetros legales, o de los principios que gobiernan la valoración probatoria. Tal y como lo ha señalado su despacho en varias oportunidades en relación con éste hecho punible: “….cuando se trata de examinar una conducta supuestamente prevaricadora, la operación no consiste en una emulación de las interpretaciones o explicaciones, cual de todas más loable por el argumento, sino de determinar cómo era que en verdad quedaba una sola alternativa razonable frente a otra u otras de pretensión absurda, no obstante lo cual el funcionario, arbitraria y maliciosamente, se decidió por la última modalidad, precisamente para perjudicar el correcto funcionamiento de la administración pública, en detrimento de los intereses generales…..Hallar mejores fundamentos para decidirse por una u otra hipótesis interpretativa o explicativa puede servir para imponer

institucionalmente una decisión…..pero en manera alguna para pregonar a derechas que la decisión revisada, solo por ello, resulta “manifiestamente contraria a la ley”, cuando cuenta algún (sic) contexto de justificación material de esa decisión…….De modo que, un mínimo de actividad probatoria o de ejercicio de sana crítica en la valoración de la prueba, podrá ser reprochable por insuficiencia como para justificar el ejercicio de los controles internos del proceso, más no punible como prevaricato porque carecería de la arbitrariedad necesaria para ejercer el ius puniendi en contra del funcionario…..Se repite, la calificación que se hace de la conducta en la descripción típica como algo “manifiestamente contrario a la ley”, se constituye en un límite al poder punitivo del Estado y, a la vez, en una salvaguarda para los equivocados….”1 1 Despacho del Fiscal General de la Nación. Enero 11 de 2006. Radicado 9769. 5 En el presente caso como ha quedado visto, la providencia objeto de examen no reviste la connotación de manifiesta ilegalidad, requerida para la estructuración del delito de prevaricato activo, en cuanto los argumentos, razonamientos y procesos valorativos allí insertos, ciertamente se corresponden con los que frente al caso concreto debieron realizarse, sin que por este aspecto pueda predicarse el efectivo o evidente distanciamiento con las normas legales que los Magistrados integrantes de la Sala de Decisión forzosamente debieron observar al momento de emitir su decisión. De otro lado, la norma y la jurisprudencia transcritas, exigen un elemento adicional relativo a los elementos del tipo subjetivo, los que necesariamente se

traducen en la voluntad conciente del funcionario de pronunciarse en forma contraria a la ley o al derecho, y este aspecto, al igual que el anterior, no se halla establecido. Por el contrario, la lectura cuidadosa de la providencia del Tribunal del 24 de agosto de 2005, permite colegir un deseo de acertar que se hace explícito a través de sus páginas en donde aparece claro un orden metodológico, un desarrollo lógico y un apoyo en sentencias de la Corte Constitucional sobre los temas allí involucrados. En mérito de lo anteriormente expuesto, esta Procuraduría Delegada solicita al señor Fiscal General, que disponga el archivo de las diligencias por encontrarse establecida la ATIPICIDAD de la conducta endilgada a los citados Magistrados. Atentamente,

ELSA PATRICIA CARREÑO MARIN

Procuradora Primera Delegada para la Investigación y el Juzgamiento Penal