PGN - MINISTERIO PUBLICO - Únicamente pueden ser los servidores públicos designados por no

Bogotá, 7 de Octubre de 2008 PAD

C-198-2008

Doctor

JUAN FELIPE ÁLVAREZ CASTRO

Personero Municipal (e.) Carrera 21 29-69, piso 3.°, edificio Infimanizales Manizales (Caldas) Ref.: Su oficio fechado el 22 de agosto de 2008 y radicado en esta oficina el 9 de septiembre del mismo año.

Respetado Doctor: En el escrito de la referencia, pregunta lo siguiente: …si un contratista de prestación de servicios profesionales de abogado vinculado a este organismo de control (…) puede fungir como delegado y en representación del Ministerio Público por parte de esta personería municipal en las audiencias públicas de orden penal que por disposición normativa tenga la obligación de asistir como lo son la presencia en las audiencias que se surten en desarrollo de la Ley 906 de 2004, Ley 1153 de 2007, Ley 1098 de 2006 y demás diligencias que como Ministerio Público este organismo debe ejecutar. …si el hecho de que servidores públicos de este ente de control administrativo y disciplinario que tengan varias órdenes de embargos por parte de juzgados sobre lo que devengan en sus nóminas laborales, conlleva que se tome alguna medida de orden disciplinario por esta personería.

Al respecto, me permito manifestar: Con relación al asunto planteado, es pertinente anotar ante todo que en materia consultiva, conforme al artículo 16 de la Resolución número 127 del 3 de abril de 2008 del Procurador General de la Nación, no se admite la absolución de casos

particulares y concretos y, por ende, las respuestas sólo pueden contener pautas generales sobre el tema objeto de cuestionamiento. Una vez efectuada esta precisión, debe decirse lo siguiente: De una lectura sistemática y armónica de la Constitución Política (artículos 118, 275 y 277) y de la Ley 136 de 1994 (artículos 168 y siguientes), se deduce claramente que las funciones de Ministerio Público únicamente las pueden cumplir los servidores públicos, designados por nombramiento o elección, mas no por particulares que cumplen una función pública mediante un contrato de prestación de servicios. En el caso de las personerías municipales, no es difícil establecer, de conformidad con las normas de la Ley 136 de 1994 que se transcriben a continuación, que los que ejercen las funciones de Ministerio Públicos deben tener la calidad de servidores públicos: Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 1 Carrera 5.ª núm. 15 – 80. Piso 23 – www.procuraduria.gov.co LEY 136 DE 1994, ARTÍCULO 178. FUNCIONES. El Personero ejercerá en el municipio, bajo la dirección suprema del Procurador General de la Nación, las funciones del Ministerio Público, además de las que determine la Constitución, la Ley, los Acuerdos y las siguientes: (…)

12. Nombrar y remover, de conformidad con la ley, los funcionarios y empleados de su dependencia. (…) ARTÍCULO 170. ELECCIÓN. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1031 de

2006. El nuevo texto es el siguiente:> A partir de 2008 los concejos municipales o

distritales según el caso, para períodos institucionales de cuatro (4) años, elegirán personeros municipales o distritales, dentro de los primeros diez (10) días del mes de enero del año siguiente a la elección del correspondiente concejo. Los personeros así elegidos, iniciarán su período el primero (1o) de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero. Podrán ser reelegidos, por una sola vez, para el período siguiente. ARTÍCULO 181. FACULTADES DE LOS PERSONEROS. Sin perjuicio de las funciones que les asigne la Constitución y la ley, los personeros tendrán la facultad nominadora del personal de su oficina, la función disciplinaría, la facultad de ordenador del gasto asignados a la personería y la iniciativa en la creación, supresión y fusión de los empleos bajo su dependencia, señalarles funciones especiales y fijarles emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. En cuanto a la segunda pregunta, el artículo 35, numeral 11, de la Ley 734 de 2002 establece como prohibición de todo servidor público «incumplir de manera reiterada e injustificada obligaciones civiles, laborales, comerciales o de familia impuestas en decisiones judiciales o administrativas o admitidas en diligencia de conciliación», lo que sería objeto de reproche, como lo dijo la Corte Constitucional en sentencia C728 de 2000, «bajo el entendido de que la investigación disciplinaria acerca del reiterado e injustificado incumplimiento de las obligaciones del servidor público sólo podrá iniciarse con base en sentencias proferidas por las respectivas jurisdicciones, en las que se declare que el funcionario no ha dado cumplimiento oportuno a sus

obligaciones legales».1 Dijo la Corte: (…)

10. Los anteriores razonamientos conducen a concluir que la disposición acusada no vulnera el principio de proporcionalidad. Ello llevaría a declarar la constitucionalidad simple de la norma cuestionada. Sin embargo, esta Corporación sí considera que debe hacerse una claridad acerca de la misma. En el precepto se prohíbe el reiterado e injustificado incumplimiento de las obligaciones legales y la violación de esa prohibición puede dar lugar a una sanción. Pues bien, le asiste razón al 1 En la sentencia C-657 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, se llegó a una conclusión similar. En el proceso se trataba de determinar si era constitucional una norma de la Ley 311 de 1996, que determinaba que si el DAS certificaba que un servidor público tenía obligaciones alimentarias pendientes, el nominador o empleador debía desvincularlo prontamente, so pena de ser sancionado. La Corte declaró la inconstitucionalidad del artículo con el argumento de que ella le confería rango de sentencia judicial a una simple certificación del DAS que no podía ser controvertida por el afectado. Con ello se vulneraba el derecho de los afectados al debido proceso.

Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5.ª núm. 15 – 80. Piso 23 – www.procuraduria.gov.co demandante cuando se pregunta acerca de quién debe ser el que califique si el servidor público ha incurrido en incumplimiento. La Corte considera que mal puede ser la autoridad disciplinaria la que se encargue de determinar esta situación. Ello sí

constituiría una vulneración de los principios del juez natural y del debido proceso. Solamente los jueces pueden determinar si una persona ha irrespetado sus compromisos legales, y para llegar a esa conclusión deben adelantar un proceso legal, en el cual se brinde al demandado el derecho de ejercer su defensa y presentar los recursos que considere pertinentes. Por lo tanto, debe concluirse que se declarará la constitucionalidad de la norma, bajo el entendido de que la investigación disciplinaria acerca… La presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5.º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

MARÍA LEONOR RUEDA RUEDA

Procuradora Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-198-2008

MLRR/JBM

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