PGN - MODALIDADES DE ESCOGENCIA DEL CONTRATISTA - Están fijadas en la ley

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Por celebración de contratación, en el periodo prohibitivo preelectoral contra Ley de Garantías Electorales GARANTÍAS ELECTORALES-Buscan garantizar la imparcialidad y el equilibrio electoral entre partidos y candidatos/GARANTÍAS ELECTORALES-Aplican para elecciones atípicas Con el fin de garantizar la imparcialidad y evitar que se quebrara el equilibrio electoral entre los partidos políticos y los candidatos se expidió la Ley 996 de 2005, la que en su artículo 38 dispuso que durante los cuatro (4) meses anteriores a una contienda electoral, como lo eran las elecciones atípicas para elegir alcalde Municipal, el día 8 de noviembre de 2009, quedaba prohibida la contratación directa y la celebración de convenios por parte de todos los entes del Estado. GARANTÍAS ELECTORALES-Comprende la prohibición de la celebración de contratación directa MODALIDADES DE ESCOGENCIA DEL CONTRATISTA-Están fijadas en la ley y la constitución ILICITUD SUSTANCIAL-Afectación sustancial de deberes funcionales FALTA GRAVÍSIMA-Debe estar descrita en norma constitucional o legal CULPABILIDAD-Cometida a título de culpa grave SANCIÓN DISCIPLINARIA-Criterios de graduación Radicación No. 161-4824

Dependencia: Procuraduría Regional del Valle del Cauca Radicación: IUC D 2010 – 93 – 223402

Disciplinado: BERNARDO PABON CARMONA

Cargo y/o Entidad: Gerente IMVIYUMBO

Signatario: OSCAR FUENTES FERNANDEZ

Fecha de la Queja: 05/10/2009

Fecha de los hechos: 05/10/2009

Asunto: Fallo de Segunda Instancia.

Santiago de Cali, agosto 16 de 2012

RESOLUCION No. 040

Procede la Procuraduría Regional del Valle del Cauca a desatar el recurso de apelación interpuesto por el abogado defensor del doctor BERNARDO PABON CARDONA contra el fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Provincial de Cali, decisión que tras declararle responsable del cargo imputado, le impuso la sanción disciplinaria consistente en SUSPENSIÓN EN EL CARGO POR EL TÉRMINO DE UN MES E INHABILIDAD GENERAL PARA EL EJERCICIO DE

CARGOS PÚBLICOS POR EL MISMO TÉRMINO.

ANTECEDENTES PROCESALES La presente actuación disciplinaria la inició la Procuraduría Provincial de Cali en virtud de la queja presentada por el señor OSCAR FUENTES sobre la presunta incursión en irregularidades por parte del señor BERNARDO PABON CARMONA, en su condición de Gerente General del Instituto Municipal de Reforma Urbana y Vivienda de Interés Social de Yumbo, IMVIYUMBO, relacionadas con la celebración del CONVENIO DE ASOCIACION No. 003-09 de fecha octubre 5 de 2009, suscrito entre EL INSTITUTO MUNICIPAL DE REFORMA URBANA Y VIVIENDA DE INTERES SOCIAL DE YUMBO IMVIYUMBO Y LA FUNDACION SER SOCIAL, mediante el procedimiento de contratación directa, en el periodo prohibitivo preelectoral contemplado en la Ley Estatutaria de Garantías Electorales (Ley 996 de

1. para con el proceso electoral atípico que se desarrolló en la entidad territorial el día 8 de noviembre de 2009.

2 Radicación No. 161-4824 Una vez adelantada la indagación preliminar, la Procuraduría Provincial de Cali ordenó la apertura de investigación disciplinaria en contra del doctor BERNARDO PABÓN CARMONA, a quien le fue formulado pliego de cargos mediante auto de 28 de febrero de 2011, en su condición de Gerente General de IMVIYUMBO (fls. 281 a 289), cargo que fue confirmado mediante la expedición del fallo de primera instancia el día 12 de octubre de 2011, por medio del cual se le impuso la sanción disciplinaria consistente en suspensión del cargo por el término de un mes. (fls. 366 a 375). Notificada la providencia sancionatoria el día 28 de octubre de 2011, a través de apoderado especial se interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido por la Procuraduría Provincial de Cali, en el efecto suspensivo, para que fuera desatado por la Procuraduría Regional del Valle. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Procuraduría Provincial de Cali encontró responsable al doctor BERNARDO PABON CARMONA de la incursión en falta disciplinaria. Las razones que sustentaron esta determinación se pueden sintetizar de la siguiente manera: Precisó que con el fin de garantizar la imparcialidad y evitar que se quebrara el equilibrio electoral entre los partidos políticos y los candidatos se expidió la Ley 996 de 2005, la que en su artículo 38 dispuso que durante los cuatro (4) meses anteriores

a una contienda electoral, como lo eran las elecciones atípicas para elegir alcalde Municipal de Yumbo, el día 8 de noviembre de 2009, quedaba prohibida la contratación directa y la celebración de convenios por parte de todos los entes del Estado; así mismo, como la destinación de los recursos en la forma y condiciones que lo establece el parágrafo único del citado precepto normativo que reza: (…) ARTICULO. 38. (…) PARÁGRAFO. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que 3 Radicación No. 161-4824 participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista. Tampoco podrán inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, el Congreso de la República, gobernaciones departamentales, asambleas departamentales, alcaldías y concejos municipales o distritales. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos. No podrán autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de

elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos. La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa…” Sostuvo que estando vigente la prohibición referida y ante la proximidad del proceso electoral para elegir en forma atípica al Alcalde del Municipio de Yumbo, el disciplinado optó por suscribir un Convenio de Asociación en forma directa y sin que estuviere precedido por un proceso contractual de convocatoria pública, por sobre todo en razón de su cuantía que ascendía a la suma de $ 288.401.000.oo. Citó el referido fallo de primera instancia la sentencia C-1153-05 emitida por la Corte Constitucional quien cerró toda posibilidad a la contratación directa por parte de las entidades públicas, salvo las excepciones contenidas en la misma Ley 996 del 2005, cuando declaró contraria a la Carta Política la expresión “adicionalmente se exceptúan aquellos gastos inaplazables e imprescindibles que afecten el normal funcionamiento de la administración” contenida en el artículo 33 de la mencionada ley, por considerarla ambigua. Se colige entonces que la expresión “contratación directa” se refiere a cualquier procedimiento de contratación diferente al de la licitación pública, sin que sea dable distinguir o clasificar ésta; y que tal restricción hace referencia al mecanismo de

escogencia del contratista, es decir, que su selección habrá de hacerse durante el 4 Radicación No. 161-4824 periodo preelectoral mediante la licitación pública, pues se restringe sólo el procedimiento de contratación directa. No se aceptó en la primera instancia el argumento esgrimido por la defensa consistente en que el esquema de contratación al cual se recurrió se escapa de la órbita prohibicionista de la Ley 996 de 2005, toda vez que en su criterio no sería un convenio interadministrativo y por sobre todo porque en criterio del disciplinado es un novedoso sistema de contratación paralelo a la Ley 80 de 1.993. Llama mucho la atención que la defensa argumente que la celebración del Convenio Asociativo No. 003–2009 se escapa al proceso de selección objetiva y que por consiguiente no era necesario un proceso abierto, aduciendo que existe un aporte de la Fundación Ser Social y que ese solo elemento es más que suficiente para desistir de un proceso público y transparente. Si bien este tópico contractual fue objeto de pronunciamiento tanto en la queja como en la ampliación de la misma, la Procuraduría Provincial de Cali, omitió realizar la investigación respectiva y es por ello que en esta oportunidad sin pretender restarle valor y vigencia a la investigación que nos motiva, se permitirá realizar la compulsa de las copias respectivas para que en un proceso independiente se sirvan investigar si efectivamente el proceso contractual adelantado por parte del Instituto Municipal de Reforma Urbana y vivienda de Interés Social IMVIYUMBO se ajusta a los parámetros legales vigentes para la época, lo anterior en razón a que se hace necesario realizar

el respectivo escrutinio disciplinario. Y es que frente al Convenio de Asociación No. 003 – 09 en criterio del quejoso con el proceso contractual adelantado en forma directa, sin que hubiere estado precedido de una convocatoria pública, se incurrió en vulneración de preceptos legales de índole contractual como lo establece el artículo 2º de la ley 1150 de 2007 que reza: “La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:

1. Licitación pública.

2. Selección abreviada.

3. Concurso de méritos.

4. Contratación directa.

Igualmente se hace necesario reseñar en la investigación que se ordena aperturar si independientemente de la tipificación contractual con que se denomine el contrato, lo 5 Radicación No. 161-4824 que realmente debe se han realizado son actividades propias de un contrato de obra pública como lo establece el artículo 32 de la ley 80 de 1.993, que reza: “Art. 32. De los Contratos Estatales. 1o. Contrato de obra: Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago… ” Si efectivamente lo que hubieren realizado a través del convenio de asociación No. 003 – 09 era sin lugar a dudas un típico contrato de obra pública, se debería de haber atendido el literal c del numeral 4 del artículo 2º de la ley 1150 de 2007, donde se

establece que no es posible realizar bajo la modalidad de convenios o contratos interadministrativos la realización de contratos de obra pública, así: ARTÍCULO 2o. DE LAS MODALIDADES DE SELECCIÓN. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:

1. (…)

4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos: a) (…) c) Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas de los mismos tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos. Se exceptúan los contratos de obra, (…) Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o de selección abreviada de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del presente artículo Será necesario igualmente revisar la argumentación del disciplinado para sustentar la procedencia del convenio realizado, en el sentido de que acudido a la contratación directa que prevé el artículo 355 de la Constitución Nacional y su Decreto Reglamentario No. 777 de 1.992.

Es por todo lo anterior que se justifica la compulsa de las copias a que nos hemos referido y que se aspira y espera que la Procuraduría Provincial de Cali adelante la investigación respectiva. 6 Radicación No. 161-4824 RECURSO DE APELACIÓN La defensa del sancionado solicita que se revoque el fallo de primera instancia, y en

su lugar se profiera el archivo de las diligencias disciplinarias, toda vez que en su criterio el Disciplinado no incurrió en la prohibición establecida en la Ley 996 de 2005 y particularmente en el artículo 38, sobre el cual se permite realizar su desglosarlo para concluir en una atipicidad disciplinaria. En criterio de la defensa lo anterior da lugar a que no existan los elementos requeridos para la imposición de una sanción disciplinaria.

CONSIDERACIONES GENERALES DEL DESPACHO a) Competencia-.

Atendiendo las competencias legalmente definidas en el sistema disciplinario colombiano cuando se investiga a un servidor público del orden municipal de una ciudad no capital de departamento, le corresponde conocer en primera instancia de los procesos disciplinarios a las Procuradurías Provinciales, como es el caso del señor BERNARDO PABON CARMONA, por lo cual la Procuraduría Provincial de Cali sustanció y decidió en proceso ordinario la investigación que hoy nos motiva, sin que se vislumbre causal de nulidad alguna. En este sentido corresponde a la Procuraduría Regional Del Valle del Cauca conocer en segunda instancia este proceso en razón del recurso de apelación que se interpusiere en debida forma. b) Cargo único formulado El despacho instructor le reprochó al disciplinado, en su condición de Gerente General de IMVIYUMBO, la conducta consistente en el desconocimiento de la prohibición establecida en la ley de garantías electorales y particularmente el artículo 38 en asocio con el 40 de la Ley 996 de 2005, cuando suscribió el convenio de asociación No. 003 – 009 con la Fundación Ser Social. La falta fue calificada

inicialmente como gravísima a título de culpa. 7 Radicación No. 161-4824 c) Lo que se encuentra probado en la actuación.- Se encuentra probado en la actuación disciplinaria que efectivamente el día 5 de octubre de 2009, se suscribió el Convenio de Asociación No. 003 – 09 con la Fundación Ser Social, mediante el procedimiento de la contratación directa, a escasos 30 días de efectuarse el proceso electoral atípico para la designación del Alcalde Municipal de Yumbo Valle. Según lo establecido en el Decreto 1335 del 21 de septiembre de 2009, la Gobernación del Valle del Cauca convocó para el día 8 de noviembre de 2009 a elecciones atípicas para elegir el Alcalde Municipal de Yumbo. Establecido lo anterior, y teniendo en cuenta que no existe discusión sobre la temporalidad y materialidad del despliegue de la conducta que se cuestiona, La Procuraduría Provincial de Cali se permitió emitir fallo sancionatorio, lo cual se confirmará en esta instancia toda vez que se comparten plenamente las argumentaciones expuestas en cuanto a la vulneración de la prohibición de la ley de garantías electorales. Sin que de nuestra parte se comparta la argumentación de la defensa que sostiene que la restricción contenida en el artículo 38 de la Ley de Garantías Electorales no aplica para el caso particular. d) Tipicidad e Ilicitud sustancial.- Para la Procuraduría Regional es claro que el doctor BERNARDO PABOL CAMONA, en su condición de Gerente General de IMVIYUMBO, y por lo tanto, responsable de la dirección y manejo de la actividad contractual (Numeral 5, Art. 26 Ley 80 de 1993)

desatendió las manifestaciones de las prohibiciones establecidas en la Ley 996 de 2005. Es claro que a partir de la fecha en que se emitió el Decreto No. 1335 de septiembre 21 de 2009, por medio del cual se convocó a elecciones para Alcalde Atípico en Yumbo, los entes del Estado a nivel local no podían realizar este tipo de procesos de contratación como el que se realizara con la Fundación Ser Social, por lo cual es indudable que se ha producido una transgresión de la normativa en cita, con lo que se afectaron los deberes funcionales que eran exigibles al investigado y se vulneraron los principios de la función pública. 8 Radicación No. 161-4824 En la sentencia C-818 del 9 de agosto de 2005, la Corte Constitucional se pronunció sobre la constitucionalidad de la expresión “con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la Ley”, declarando su exequibilidad condicionada, bajo el entendido que la conducta constitutiva de la falta gravísima debe ser siempre de carácter concreto y estar descrita en normas constitucionales de aplicación directa o en normas legales que desarrollen esos principios; y no hay duda que en el presente caso se ha vulnerado. Esta vulneración flagrante de las normas referidas sin lugar a dudas tiene una incidencia directa en la función pública encomendada al disciplinado, es por ello que se considera que su proceder está revestido de una clara ilicitud sustancial, requisito éste indispensable para efectos de realizar cualquier reproche disciplinario. e) Culpabilidad.-

El fallador de primera instancia atribuyó en el pliego de cargos la falta gravísima a título de culpa, grado de culpabilidad que fue morigerado para el fallo que hoy se revisa, toda vez que se asumió en forma ligera que la falta fue cometida a título de culpa grave, lo cual dio lugar a la aplicación del numeral 9 del artículo 43 de la Ley 743 de 2002. Si bien este Despacho es muy respetuoso de las decisiones que se emitieren por parte de los Despachos de Primera Instancia, y atendiendo el postulado de que la segunda instancia no puede hacer más gravosa la situación del disciplinado, procederá a mantener incólume esta calificación de la falta y el grado de culpabilidad. No obstante se hace necesario resaltar que la aplicación del precitado instrumento que trae consigo la Ley 734 de 2002, no puede ser asumido como una forma más de desconocer el contexto probatorio y mucho menos la incidencia de la falta disciplinaria cometida, por el solo purito de catalogar que una falta gravísima se cometió a título de culpa grave, toda vez que para ello se hace necesario ahondar en los elementos estructurantes objetivos y subjetivos que darían lugar a su aplicación. Por todo lo anterior se confirmará en la presente decisión, el fallo de primera instancia toda vez que la normativa legal era cristalina y a pesar de ella se optó por acudir a un comportamiento que desvió el recto entendimiento de la norma; incurriendo en un proceder manifiestamente contrario a derecho. Debiéndose aclara que si al momento de hacerse efectiva la presente sanción disciplinaria el 9 Radicación No. 161-4824

Disciplinado no se encuentra vinculado para con el Estado, se procederá a realizar la conversión de la suspensión en una multa equivalente a un mes de salario como corresponde. En mérito de lo expuesto, LA PROCURADURIA REGIONAL DEL VALLE DEL CAUCA, en ejercicio de sus atribuciones legales, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la providencia de fecha 12 de octubre de 2011 por medio de la cual la Procuraduría Provincial de Cali impuso al doctor BERNARDO PABON CARDONA la sanción disciplinaria consistente en SUSPENSIÓN DEL CARGO POR EL TÉRMINO DE UN MES E INHABILIDAD GENERAL POR IGUAL TIEMPO, por las razones consignadas en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO. ORDENAR la compulsa de copias del presente expediente a efectos de que la Procuraduría Provincial de Cali, adelante la investigación respectiva y tendiente a determinar si en el proceder contractual se incurrió en una eventual irregularidad disciplinaria por la modalidad de selección del contratista, conforme se prevé en la parte motiva de esta providencia. TERCERO. NOTIFICAR esta decisión a los interesados de conformidad con lo establecido en los artículos 101 y siguientes de la Ley 734 de 2002, advirtiéndoseles que contra la misma no procede recurso alguno por la vía gubernativa. CUARTO. INFORMAR de las decisiones de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, en la forma indicada en la Circular Nº 055 del 23 de septiembre de 2002 emanada del Despacho del señor

Procurador General y en el artículo 174 incisos 1 y 2 de la Ley 734 de 2002, respecto del reporte de las sanciones disciplinarias. QUINTO. DEVOLVER el proceso a la Procuraduría Provincial de Cali, previos los registros y las anotaciones correspondientes.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

10 Radicación No. 161-4824

ADRIANA PATRICIA BARCO ORTIZ

Procuradora Regional del Valle del Cauca

APBO/GAD

IUS-2010-22481 11