PGN - MODIFICACION DE CONTRATO - No es viable la modificación de sus cláusulas cuando ya s

Dependencia: Delegada para la Economía y la Hacienda Pública

Radicación: 028-48454/00

Investigado: Jorge Prieto Riveros y Otros

Cargo y Entidad: Gobernador del Casanare

Quejoso: Blanca Cecila Eslava

Fecha Queja: 99-09-16

Fecha Hechos: Septiembre 15/99

Asunto: Fallo de Primera Instancia y Prescripción

RESOLUCIÓN

Bogotá D.C., 3 de septiembre de 2004

1. ANTECEDENTES.

Con fundamento en informe de la Contraloría Departamental de Casanare (fl. 2), se inició actuación preliminar para verificar posibles irregularidades acaecidas en la ejecución del convenio 064/97, a cuyo término se encontró mérito para iniciar investigación y formular cargos en contra de los doctores, JORGE PRIETO RIVEROS, EDGAR SANTIAGO MARÍN GÓMEZ, CARLOS HERNANDO ARCHILA VARGAS y HERNANDO SALGADO AFANADOR, en sus condiciones de Gobernadores los dos primeros, Secretario de Hacienda y Jefe de la Oficina Jurídica del Departamento del Casanare, respectivamente. Por no observar en el trámite de la investigación disciplinaria irregularidad constitutiva de causal de nulidad que lo impida por haberse garantizado el derecho de defensa y respetado el debido proceso, se procede a emitir la decisión de fondo a que haya lugar, de acuerdo al siguiente análisis.

2. DECLARATORIA DE PRESCRIPCIÓN Al doctor JORGE PRIETO RIVEROS en el numeral primero del auto de cargos y a los demás implicados se les cuestionaron actuaciones relacionadas con la

elaboración, presentación del proyecto y sanción de la ordenanza 032 del 10 de diciembre de 1998, por la cual se efectuaron modificaciones al presupuesto de gastos de inversión de la vigencia de 1998 (fls. 48 a 56), al contracreditar la suma de cuatro millones quinientos mil pesos ($4.500.000.oo), que habían sido incorporados al presupuesto de la vigencia de 1998 en la Secretaría de Agricultura, programa 0111 Construcción de Infraestructura Propia del Sector, Subprograma 0902 Manejo Medio Ambiente Proyecto 2 Elaboración y Ejecución del Plan de Manejo Ambiental del Cerro Zamaricote, recursos que estaban comprometidos por el Departamento dentro del convenio 064/97. Como la sanción de la ordenanza, último acto constitutivo de la falta, acaeció el 18 de diciembre de 1998, se infiere que a la fecha han transcurrido más de cinco años, desde la ocurrencia de los hechos, presentándose en consecuencia, la prescripción de la acción disciplinaria al tenor de lo previsto en los artículos 34 de la ley 200 de 1995 y 30 de la ley 734 de 2002, razón que obliga a declarar la terminación del proceso iniciado en contra de los implicados por este aspecto. 1 Como consecuencia de lo anterior, el análisis de fondo se limitará al cargo relacionado con la suscripción el 15 de septiembre de 1999 del Otrosí al Convenio de Cooperación 130/97, irregularidades endilgadas al Gobernador JORGE PRIETO RIVEROS, al Secretario de Hacienda CARLOS ARCHILA VARGAS y HERNANDO

SALGADO AFANADOR, Jefe de la Oficina Jurídica.

3. CARGOS (fls.531 a 551) 3. 1 JORGE PRIETO RIVEROS, en su calidad de Gobernador del Casanare, cargo que desempeñó entre el 1º de enero de 1998 al 31 de diciembre de 1999, por el siguiente hecho: Haber suscrito el Otrosí al convenio de Cooperación No. 130 del 15 de septiembre de 1999, entre la Gobernación de Casanare y el Grupo Ecológico El Mastranto

(fls.110 a 111), el cual fue firmado por usted en su calidad de Gobernador y el representante legal del Grupo Ecológico el Mastranto, Manuel Peña Celis. Convenio que tenía irregularidades de tipo contractual y presupuestal, porque se modificó la cláusula de sujeción a las apropiaciones presupuestales, al cambiar el registro presupuestal que estaba con cargo al rubro 2.2.7.0310.1502.01 certificado de disponibilidad No. 3533/97 por valor de $13.400.000 (fl. 105) y girado según orden de pago No. 10395, con registro de presupuesto del 10 de noviembre de 1997, y debidamente recibida el 18 de noviembre de 1997, según se corrobora en el respectivo documento (fl. 101), y está determinado en acta final del convenio de cooperación 130-97 (fl. 122). Modificación que se hizo después de haberse ejecutado y liquidado el convenio como lo demuestra la resolución No. 007424 del

14 de noviembre de 1997 (fl. 101), en la cual se autorizó el pago de la cuenta al Grupo Ecológico Mastranto por la suma de trece millones cuatrocientos mil pesos ($13.400.000), con cargo al rubro 2.2.7.0310.1502.01 RPE Certificado No. 3533/97, según orden de pago No. 10395, con registro de presupuesto del 10 de noviembre de 1997 (fl. 101). Con lo cual se efectúan modificaciones por fuera del término del convenio 130/97, el cual era de cuatro meses, según lo estipulado en la cláusula segunda: Plazo: la duración del presente convenio será de cuatro (4) meses contados a partir de la fecha de suscripción del acta de iniciación. Otrosí que suscribió pretermitiendo el término de vigencia del mismo, si se tiene en cuenta que el contrato se firmó el 3 de octubre de 1997, se liquidó el 5 de mayo de 1999 y se modifica el 15 de septiembre de 1999. Además el convenio que se celebró para ejecutar el proyecto 064 que era por el término de dos meses, a partir de la firma del mismo (fl. 35), y se modifica la cláusula cuarta, cuando el valor que se estipula allí ya había sido ordenado su pago al Grupo Mastranto, y más aún, el gobierno departamental estaba comprometiendo recursos de la vigencia de 1999, para cancelar un compromiso de la vigencia de 1997, según el certificado de disponibilidad No. 992998 del 18 de agosto de 1999 (fl. 112), con lo cual posiblemente se estaría infringiendo el principio de anualidad del gasto de que trata

el artículo 11 de la ordenanza 102 de 1996 (fl. 60) que a la letra dice…. 2 Finalmente, en el otrosí en mención, a pesar de adeudarse tan solo $4.500.000, que se habían contracreditado, se incluyeron $8.900.000, sin una razón jurídica válida. 3.2 CARLOS HERNANDO ARCHILA VARGAS, en su condición de Secretario de Hacienda: En segundo lugar, no asistió al Gobernador en lo referente a la suscripción del otrosí al convenio 130/97, permitiendo que se modificara la cláusula de sujeción a las apropiaciones presupuestales que estaba con cargo al rubro 2.2.7.0310.1502.01 certificado de disponibilidad No.3533/97 por valor de $13.400.000 (FL. 105), recursos girados según orden de pago No. 10395, con registro de presupuesto del 10 de noviembre de 1997, y debidamente recibida el 18 de noviembre del mismo año, según se corrobora en el respectivo documento (fl. 101), y está determinado en acta final del convenio de cooperación 130-97, por el rubro presupuestal 227000000401 certificado No.992998/99, comprometiendo recursos de la vigencia de 1999, para cancelar una obligación de 1997, cuyos recursos fueron contracreditados y destinados a otros compromisos. Además, en el otrosí en mención, a pesar de adeudarse tan solo $4.500.000, que se habían contracreditado en forma irregular, se incluyeron también $8.900.000, sin una razón jurídica válida,

modificaciones que se hicieron fuera del término de ejecución del convenio principal, cláusula segunda (folios 114 y 122), hechos irregulares que constituyen falta disciplinaria, y de la cual debe responder conjuntamente con el Gobernador, dado del deber funcional que tenía. 3.3. HERNANDO SALGADO AFANADOR, Jefe de la Oficina Jurídica. Igualmente resulta involucrado por los hechos analizados en el numeral 3.2 al jefe de la oficina jurídica HERNANDO SALGADO AFANADOR, porque de acuerdo al cargo que ostentaba y según las funciones asignadas, estaba en la obligación de analizar, supervisar y emitir el concepto jurídico pertinente, a fin de salvaguardar el principio de juridicidad de los actos públicos, y que para el presente caso, se trataba del convenio 130/97, funciones que omitió al refrendar con su firma el otrosí al precitado convenio, que presentaba grandes irregularidades jurídicas, tanto de tipo contractual como presupuestal, entre ellas que la modificación se efectuó fuera del término de vigencia del mismo, y afectando la cláusula de sujeción a las apropiaciones presupuestales, al cambiar el registro presupuestal que estaba con cargo al rubro 2.2.7.0310.1502.01 Certificado de disponibilidad 3533/97 por valor de $13.400.000 (fl. 105) y girado según orden de pago No. 10395, con registro de presupuesto del 10 de noviembre de 1997,y debidamente recibida el 28 de noviembre de 1997, según se corrobora con el respectivo documento (fl. 101), y está determinado en el acta final del convenio de cooperación 130 -97 (fl. 122).

Además en el Otrosí en mención, a pesar de adeudarse tan sólo $4.500.000, que se habían contracreditado, se incluyeron también $8.900.000, sin una razón jurídica válida. Como disposiciones transgredidas, les fueron citadas a los implicados, los artículos 6º, 209, 345, 346 de la Constitución Política, artículo 11 de la Ordenanza 102 de 1996, numeral 15 de la Resolución No. 02977 de 1997 y numerales 1, 2, 3 y 18 del artículo 40 de la ley 200 de 1995. 3

4. DESCARGOS (fls 562 a 571, 583 a 584 y 594 a 596) 4.1. El implicado JORGE PRIETO RIVEROS, después de hacer un recuento de los hechos, en cuanto al cargo vigente, señala que en acta final del 5 mayo de 1999, se liquidó el convenio interadministrativo suscrito entre ECOPETROL, el Departamento del Casanare y el Grupo Ecológico El Mastranto, donde se hizo constar el recibo de $13.400.000 y que resta un saldo de $4.500.000 a favor del contratista. De igual manera se dejó expuesta la obligación de entregar el trabajo para darle entrada al Almacén, lo cual ocurrió el 18 del mismo mes y año.

El 15 de septiembre de 1999, se firma el Otrosí Aclaratorio al convenio 130 de 1997, señalando en la parte motiva que por aspectos presupuestales faltó por cancelar la suma de $4.500.000, circunstancia que obligó a modificar parcialmente la imputación presupuestal pactada en la cláusula cuarta adecuándole al rubro correspondiente a

la vigencia de 1999, diferente de la señalada en el año de 1997, aunque se trataba del mismo objeto. Manifiesta que después de lo anterior, la Tesorería realizó el respectivo giro, sin que el Departamento tuviese que pagar intereses o indemnización alguna, ya que el vencimiento del término de ejecución del convenio obedeció a culpa del contratista. Alega que los convenios pueden ser modificados por las partes, mientras no contraríen la ley y las buenas costumbres y explica que afectando el rubro 2.2.7.310.1502.01 RPE, correspondiente a la vigencia de 1997, el 18 de noviembre del mismo año se pagaron $13.400.000 y quedó pendiente la suma de $4.500.000 que ingresaron en 1998. Al no ser ejecutados, porque el grupo Mastranto no entregó el estudio, la Asamblea Departamental los contracrédito a otros rubros. En el presupuesto de 1999 fue incluida apropiación para el pago del convenio en el rubro 22700033000401, conforme el certificado de disponibilidad 992998 de agosto de dicho año. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ordenanza 102 de 1996 que se cita como infringido, se tuvo la necesidad de modificar la cláusula 4ª del convenio. En síntesis, la apropiación original feneció el 31 de diciembre de 1997, la incorporación de los recursos en 1998, se hizo en un rubro diferente y la apropiación de 1999, también correspondió al mismo objeto aunque con nomenclatura diferente los años anteriores y la modificación se hizo con pleno acuerdo de las partes. En cuanto a la referencia de los $8.900.000 no tuvo ningún efecto porque no se registró.

4.2. El investigado CARLOS HERNANDO ARCHILA, manifiesta que no participó en la suscripción del Otrosí y hasta donde tiene entendido la solución al error que se cometió por la División de Presupuesto al contracreditar la suma de $4.500.000, se hizo en la misma dependencia, especializada en el tema y solicita tener en cuenta lo previsto en el artículo 8º de la ley 489 de 1998. Señala que el no pago de la cuenta final al Grupo Ecológico Mastranto, le hubiera significado al Departamento una demanda por parte del contratista, lo que hubiera que no solamente estuviera investigado disciplinariamente sino que también se hubiesen iniciado procesos de responsabilidad fiscal y penales. 4.3. El implicado HERNANDO SALGADO AFANADOR, en su libelo exculpatorio, manifiesta que la modificación del convenio no se efectuó por fuera del término, ya 4 que este había sido suspendido en dos oportunidades, primero por problemas de orden público al no ser posible realizar el trabajo de campo para allegar la información respectiva y el 17 de enero de 1999 la segunda vez, por aspectos presupuestales, prórrogas autorizadas por la Interventora del proyecto con el visto bueno del Jefe de Planeación Departamental de las cuales jamás tuvo conocimiento, por ser temas ajenos a su Oficina. Afirma que avaló la suscripción del Otrosí con la finalidad de cancelar los $4.500.000 que correspondían a recursos cofinanciados que fueron trasladados en 1998, actuación en la no intervino por ser materia de la Secretaría de Hacienda. De igual manera alega que con cargo al certificado de disponibilidad 992998 el pago se

realizó a través de la orden 5089 del 20 de septiembre de 1999.

5. CONSIDERACIONES DEL PROCURADOR DELEGADO 5.1 ASPECTO PROBATORIO En convenio 064 de 1997 (fls. 33 a 39), suscrito entre ECOPETROL, el Departamento de Casanare y el Grupo Ecológico El Mastranto, se encargó a este último la elaboración y ejecución del plan de manejo ambiental del Cerro Zamaricote, localizado entre los municipios de Paz de Ariporo, Támara y Pore y realización de la capacitación necesaria mediante seminarios – talleres para fortalecer a las ONGs Ambientales del Departamento por la suma de $17.900.000, distribuidos así: ECOPETROL $ 3.000.000.oo DEPARTAMENTO 13.400.000.oo MASTRANTO 1.500.000.oo La Cláusula Cuarto estipuló un plazo de dos meses, modificable de común acuerdo de las partes.

Por convenio de Cooperación 0130-97 de octubre 3 de 1997 (fls. 102 a 104), el Departamento de Casanare, acordó transferir recursos por la suma de $17.900.000 al Grupo Ecológico Mastranto. El Departamento se comprometió a reservar $13.400.000, con cargo al rubro 2.2.7.0310.1502.01 de acuerdo al certificado de disponibilidad 3533/97. Los aportes correspondientes a ECOPETROL y al Grupo Mastranto por la cantidad de $3. 000.000 y $1.500.000, fueron recibidos los días 21 y 5 de febrero de 1998 e

incorporados al Presupuesto del Departamento en el programa 0111, Subpr. 0902, Proyecto 2, elaboración y ejecución del plan de manejo ambiental del Cerro Zamaricote, mediante Decreto 00417 del 4 de junio de 1998 (fls. 7 a 9, 10 y 11). Mediante Ordenanza 032 del 10 de diciembre de 1998, se efectuaron algunas modificaciones al presupuesto de gastos de inversión del Departamento, dentro de las cuales, en forma errónea se contracreditó la suma de $4.500.000 correspondientes a los aportes de ECOPETROL y el Grupo Mastranto (fls. 48 a 56). 5 A folio 101, obra copia de la orden 10395 del 10 de noviembre de 1997, autorizando el pago al Grupo Mastranto de $13.400.000.oo, por concepto del aporte del c argo del Departamento de Casanare. El 5 de mayo de 1999 fue suscrita el Acta final de recibo del trabajo, documento en donde se hizo constar el cumplimiento de las obligaciones por parte del contratista, quien manifestó haber recibido la suma de $13.400.000, quedando a su favor un saldo de $4.500.000. Es verdad que conforme lo alega el Jefe de la División Jurídica el término del convenio fue suspendido en del 13 de marzo de 1998 por la dificultad en el proceso de recaudo de información de campo y concertación con las comunidades y el 7 de enero de 1999 en forma indefinida, mientras la Secretaría de Hacienda realizara las gestiones necesarias para garantizar el desembolso de los recursos necesarios para la

culminación del Convenio (fls. 597 y 598), pues desde esa fecha era evidente que debido a la modificación del presupuesto en forma incorrecta, la cancelación del saldo se dificultaba. A folio 125, obra el ingreso al Almacén del documento técnico que soporta e incorpora los resultados objeto del convenio y una cartilla de divulgación ciudadana del Cerro Zamaricote. Ante la situación descrita, el 15 de septiembre de 1999 se firmó el OTROSI al Convenio No. 0130/97, para modificar la Cláusula Cuarta: FONDOS DEL CONVENIO Y SUJECIÓN A LAS APROPIACIONES PRESUPUESTALES. El Departamento se obliga a reservar con destino al convenio la suma de TRECE MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS ($13.400.000) así: La suma de OCHO MILLONES NOVECIENTSO MIL PESOS ($8.900.000) con cargo al rubro 2.2.7.0310.1502.01 RPE Certificado No. 3533 y la suma de CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($4.500.000) con cargo al rubro RP2270003000401 Certificado 992998/99. De acuerdo a la constancia expedida por la Directora de Presupuesto (E), a través de la orden de pago 5089 del 20 de septiembre de 1999, fue cancelado el saldo de la obligación por la cantidad de CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($4.500.000). 5.2. VALORACIÓN JURÍDICA Del acervo probatorio allegado al proceso, se infiere de manera indubitable que el convenio fue modificado después del vencimiento del plazo de ejecución y aún de su

liquidación por la imposibilidad de pagar el saldo por la suma de cuatro millones quinientos mil pesos ($4.500.000), correspondientes a los aportes de ECOPETROL por tres millones de pesos ($3.000.000) y del Grupo Mastranto por un millón quinientos mil pesos ($1.500.000), los cuales fueron consignados durante los meses de marzo y mayo de 1998 e incorporados al presupuesto del Departamento del Casanare por Decreto 417 del 4 de junio de 1998. En estas condiciones no le asiste razón al Gobernador cuando alega que como el contrato es ley para las partes se podía modificar en cualquier tiempo, porque la contratación pública se encuentra debidamente reglada y es imposible modificar lo que jurídicamente no existe, pues aunque el término de ejecución fue prorrogado por voluntad de las partes, cuando se firmó el Otrosí, el convenio ya se había liquidado, 6 por lo tanto no era viable legalmente la modificación de sus cláusulas, como pretende justificarlo el Jefe de la Oficina Jurídica. Sin embargo, debe tenerse que esta interpretación sobre el albedrío de las partes, tuvo como finalidad única garantizar el pago de la obligación a un contratista que aunque tardíamente, había cumplido a cabalidad con las prestación pactada en el convenio, tal como lo demuestra el contenido del Acta Final de Liquidación y el ingreso al Almacén de los documentos respectivos y si el pago no pudo realizar oportunamente, se debió a la culpa exclusiva del Departamento al trasladar los recursos que fueron aportados por ECOPETROL y el Grupo Mastranto. Si bien, el Despacho no comparte el procedimiento utilizado para corregir la situación

irregular de hecho que se presentó, es cierto que dicha medida, conforman lo alegan algunos implicados, no causó ningún menoscabo al patrimonio del Departamento y si favoreció la justa aspiración del contratista para le fuera cancelado el saldo insoluto. Es importante señalar que el error fundamental que motivó el extraño procedimiento contractual fue haber contracreditado en 1998 la suma de $4.500.000 que habían sido aportados por los socios del convenio e incorporados debidamente al presupuesto del Departamento con destino específico, actuación que además de encontrarse prescrita, no se puede imputar a los investigados, sino a los técnicos en presupuesto de la Secretaría de Hacienda que expidieron los certificados de disponibilidad para realizar las modificaciones contenidas en la Ordenanza 032 del 10 de diciembre de 1998, conducta que se declaró prescrita. En estas condiciones, estima la Delegada que la comisión de las irregularidades cuestionadas que no se encuentran prescritas, obedeció a un criterio de interpretación del convenio, que si bien es formalmente incorrecto, tuvo como única finalidad solucionar un problema ocasionado por los técnicos de presupuesto, a quienes no se les formuló cargos, al expedir certificados de disponibilidad para sustentar traslados en la vigencia de 1998, anomalía que imposibilitó el pago oportuno al contratista que desarrolló su labor en la forma pactada. Esta actuación no ocasionó ningún detrimento para la entidad pública y por el contrario satisfizo de manera justa el derecho del particular, razón por la cual se debe absolver de responsabilidad disciplinaria. Por lo expuesto, el Procurador Delegado para la Economía y la Hacienda Pública

RESUELVE

PRIMERO: ABSOLVER de responsabilidad disciplinaria al investigado JORGE PRIETO RIVEROS, identificado con la cédula de ciudadanía 9.650.034 de Yopal, en su condición de Gobernador de Casanare, en cuanto se refiere a la imputación descrita en el numeral 2.2 del auto de cargo, conforme las razones aducidas en la parte motiva de este acto.

SEGUNDO: Declarar la PRESCRIPCION de la acción disciplinaria iniciada en contra del mismo implicado, en lo relacionado con la falta descrita en el numeral 2.1 del auto de cargos, por haber transcurrido más de cinco años desde su ocurrencia.

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TERCERO: Declarar la PRESCRIPCION de la acción disciplinaria iniciada en contra EDGAR SANTIAGO MARÍN GÓMEZ, identificado con la cédula de ciudadanía 80.407.242 de Usaquén, en su condición de Gobernador (E) de Casanare, por la falta endilgada dentro de esta investigación, por haber transcurrido más de cinco años desde su ocurrencia.

CUARTO: ABSOLVER de responsabilidad disciplinaria al investigado CARLOS HERNANDO ARCHILA VARGAS, identificado con la cédula de ciudadanía 9.652.082 de Yopal, en su condición de Secretario de Hacienda Departamental de Casanare, en cuanto se refiere a la falta endilgada en el numeral 3.2 del auto de cargos, conforme las razones aducidas en la parte motiva de este acto.

QUINTO: Declarar la PRESCRIPCIÓN de la acción disciplinaria iniciada en contra del mismo implicado, en lo relacionado con la falta endilgada en el numeral 3.1 de la

misma providencia, por haber transcurrido más de cinco años desde su ocurrencia.

SEXTO: ABSOLVER de responsabilidad disciplinaria al investigado HERNANDO SALGADO AFANADOR, identificado con la cédula de ciudadanía 9.522.019 de Sogamoso, en su condición de Jefe de la Oficina Jurídica del Departamento de Casanare, conforme las razones aducidas en la parte motiva de este acto.

SÉPTIMO: En la forma prevista en el artículo 107 de la ley 734 de 2002, notificar esta providencia a los implicados y a la apoderado de oficio del señor MARTÍNEZ HERRERA, haciéndoles saber que contra la determinación de absolución no procede recurso alguno en vía administrativa, pero podrán renunciar a la declaratoria de prescripción de la acción disciplinaria, conforme lo previsto en el artículo 31 de la mencionada ley.

OCTAVO: Una vez ejecutoriada, remítase copia de esta providencia a la División de Registro y Control de la Procuraduría

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ANDRÉS VARELA ALGARRA

Procurador Delegado AA-37 8