PGN - MODIFICACION DE CONTRATO - Se puede modificar el objeto y plazo cuando las condicion

ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA CONTRATACIONESTATAL DESPACHO DEL PROCURADOR DELEGADO BOGOTA, D E., 5 de junio de 2001

Cumplida en debida forma la etapa investigativo, con formulación de cargos al inculpado EDGAR ZAPATA BARRIOS en su condición de Subdirector Administrativo del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentas y Alimentos -INVIMApara la época de los hechos a través del respectivo auto, y a recepción de descargos dentro de este disciplinario, procede el Despacho a resolver su situación jurídico-disciplinaria al no advertirse en su tramite causal alguna de nulidad que lo impida y comprobada como se halla su condici6n deservidor publico. HECHOS Los que dieron origen al presente averiguatorio se encuentran relacionados en la denuncia enviada por funcionarios del INVIMA al señor Julio Sánchez Cristo, Director de la FM de R C N cuya copia se remitió a la Ministra de Salud y se concretan a compras y adquisiciones realizadas por el Dr. Edgar Zapata Barrios, eludiendo el procedimiento de la licitación y por elementos de oficina para 5 a 10 años y sin utilidad de los elementos en muchos de los casos, al igual que contratando vehículos en alquilar de propiedad de su amigo Gustavo Marín Jefe de la Oficina de Control Interno por sumas astronómicas. AVERIGUATORIO Con fundamento en la citada denuncia esta Procuraduría Delegada ordenó el adelantamiento de indagación preliminar contra el Director y otros funcionarios del INVIMA por presuntas

irregularidades en la celebración y ejecución de contratos sin los requisitos y procedimientos establecidos en la ley, comisionando para el efecto a la doctora Maria Elena Guáqueta Corredor quien luego de practicar las diligencias necesarias y de allegar la documentación correspondiente proyecta auto de apertura de formal investigación disciplinaria contra el doctor EDGAR ZAPATA BARRIOS por considerar que se dan los elementos de juicio que así lo aconsejan por existir conductas de tipo contractual completamente irregulares, relacionadas con el contrato 052/96 y el otros al mismo, la que se concretó mediante auto del 12 de mayo de 1999 para luego de perfeccionada en lo posible proceder a formularle pliego de cargos en su contra a través de auto de fecha 6 de junio de 2.000. RELACION DE PRUEBAS Prueba de Cargos: Las obtenidas durante la investigación se hallan debida y convenientemente relacionadas en el auto de cargos proferido por este Despacho el 6 de junio de2.000 obrante a los folios 187 a 203 a cuya relación nos remitimos en esta oportunidad en aras de la brevedad y economía procesal y con el objeto de evitar repeticiones inútiles.

Prueba de Descargos: Documental Se allegaron por el inculpado los siguientes documentos:

1. Solicitud de equipos laboratorio de medicamentos y productos biológicos del 27 de mayo de 1996 en 12 folios.

2. Comprobante de ingreso de los elementos del otrosí.

3. Certificado de existencia y representación de Importaciones González Pacheco y Cía. Ltda.

I.G.P. en 8 folios.

4. Aparte del autor Jairo Enrique solano Sierra sobre contratación administrativa en 2

folios.

5. Jurisprudencia del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Tercera en 7 folios.

6. Factura de venta No. 010254 de diciembre 26 de 1996.

Se allega a solicitud del inculpado:

1. Constancia de recibo a satisfacción de los elementos del otrosi suscrita por el coordinador de almacén y el contratista.

2. Factura de venta No. 010254 del 26 de diciembre de 1996.

3. Comprobante de ingreso de tales elementos No.000834 del 26 diciembre de 1996

Testimonial Se recibieron los testimonios de las siguientes personas: Martha Roció Forero Garzón (.217), Dra. Carmen Cecilia Becerra Rodríguez (fl.220) y Miguel Arturo Furque Guzmán (fl. 223), no habiéndose podido obtener de la firma contratista, Adela Suárez Rosas (fl. 228). CARGOS (fls. l96-203). Se cuestiona la conducta del doctor EDGAR ZAPATA BARRIOS en su condición de Subdirector Administrativo del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos -INVIMAde la siguiente forma: Primer Cargo: Haber modificado el objeto del contrato 052 de 1996, celebrado con la firma Importaciones González Pacheco Cía. Ltda. I.G.P. mediante el otrosí suscrito el 8 de noviembre de 1996, aceptando el recibo de unos bienes diferentes a los pactados inicialmente y a los requeridos por la entidad al momento de invitar a cotizar, lo que generó un incumplimiento de las estipulaciones contractuales a cargo del contratista y la alteración del principio de igualdad para los otros dos(2)

proponentes que habían cotizado el bien requerido por el INVIMA desconociendo el principio de transparencia y el deber de selección objetiva al no recibir otras ofertas que al menos permitieran una comparación de precios del mercado y la escogencia mas favorable para la entidad.

Segundo Cargo: Haber, con el otrosí, no solo modificado el contrato 052/96 sino que además estableció otro plazo para la entrega de esos bienes, pues la prorroga solicitada por el contratista, esta se refería al contrato inicialmente acordado y no para el recibo de los elementos ofrecidos como alternativa al contrato 052/96, configurándose en verdad un nuevo contrato, considerando que el primer acuerdo surtió dos modificaciones sustanciales.

Tercer Cargo: No haber exigido al contratista la garantía de calidad de los bienes objeto del otrosí suscrito el 8 de noviembre de 1996, sino que permitió la ampliación de la vigencia de la póliza constituida inicialmente para un objeto diferente contemplado en el contrato 052 de 1996.

Cuarto Cargo: Haber autorizado mediante la orden de pago 1072 del 25 de febrero de 1997 la cancelación de un elemento que la entidad contratante no recibió en la realidad, pues se consignó como concepto de pago, "un autoclave horizontal", cuando en el acta de entrega se mencionaron elementos diferentes.

DESCARGOS (fls. 1-16 anexo descargos). Presenta sus explicaciones el inculpado en forma directa y personal para manifestar:

Al Primer Cargo:

1. Que el cargo comprende varios aspectos que requieren un análisis por separado a saber: "-La modificación al objeto del contrato 052 de 1.996, celebrado con la firma

Importaciones González Pacheco y Cía. Ltda.

-El recibo de unos bienes diferentes a los pactados inicialmente y a los requeridos por la entidad en el momento de invitar a cotizar; -El Incumplimiento de las estipulaciones contractuales a cargo del contratista; -La alteración del principio de igualdad frente a los otros dos (2) proponentes que habían cotizado el bien requerido por el Invima; -El desconocimiento de los principios de transparencia y el deber de selección objetiva al no recibir otras ofertas que permitieran la comparación de los precios del mercado y la escogencia mas favorable para la entidad". (fl. 3 anexo descargos). 1.1. Respecto de la modificación del objeto del contrato señala: Que ante las dificultades de la firma contratista presentadas durante la ejecución del contrato por el retiro de su gerente y su viaje definitivo a Estados Unidos por problemas familiares y por la falta de respaldo técnico por parte de la firma fabricante del equipo objeto del contrato, su nueva gerente señora Adela Suárez Rosas para darle cumplimiento al contrato propuso al INVIMA, mediante oficio del lo. de noviembre de1997 dos alternativas: La prorroga del contrato en treinta (30) días o la modificación de su objeto para cambiar el equipo contratado por otros equipos que tenia disponibles como un espectrofotrómetro spetronic 40 Ic, una incubadora refrigeradora para cultivo de baja temperatura marca Heraeus de Alemania, modelo BGOO y una balanza marca Ohaus, modelo CT-1200, optando por la segunda opción o sea por la modificación del contrato 052/96, dadas las implicaciones y consecuencias de cada una de las alternativas propuestas, mediante el otrosí del 8 de noviembre de d1997. - Que tomó esta decisión por las siguientes razones:

• Por considerar que en aplicación del principio de la autonomía de la voluntad consagrado en el art. 32 de la Ley contractual y en desarrollo de la potestas variandi las partes de mutuo acuerdo pueden introducir modificaciones a los elementos esenciales del contrato como el objeto, el valor, el plazo, la forma de ejecución etc. y a su vez la administración se halla investida para efectuar e imponer al contratista tales modificaciones en forma unilateral por lo que con mayor razón pueden y deben admitirse cuando se originan en un consenso bilateral por decisión libre de las partes y que lo hizo de buena fe en atención a que en este caso no se afectaba ni la naturaleza ni el fin del contrato, sin que se infringiera además menoscabo alguno en el patrimonio de la entidad.

Por considerar al contratista como un colaborador de la administración en la consecución de los fines del Estado quien se obliga para con la entidad a emprender las actividades necesarias para el normal desarrollo del contrato y el cumplimiento del objeto contratado (Ley 80/93 arts. 3o. y 5o.). Porque con el otrosí modificatorio no se afectaba ni su naturaleza ni su fin pues siguió siendo un contrato sobre bienes muebles y uno y otro perseguían el mismo fin o sea el compromiso de la administración en materia de salud, y tan útil para el efecto era el autoclave horizontal del contrato 052/96, como el espectrofotómetro, la balanza electrónica y la incubadora del otrosí, elementos estos últimos de los que igualmente carecía el INVIMA, previstos como verdaderas necesidades e incluidos en la solicitud de la jefe de laboratorios. • Porque vio que la gerente tenia voluntad de dar cumplimiento a las obligaciones

contractuales adquiridas para con la entidad, sin que se advirtiera en ella actitud de incumplimiento de sus obligaciones en perjuicio de los intereses económicos de la entidad. • Porque entendió que de no haber adoptado esta alterativa, dadas las circunstancias expuestas por la gerente, se hubiera producido el incumplimiento cuya declaración para efectos de sanción, no era la mejor opción dada la situación para entonces de la firma contratista, de donde su propósito fue el de prevenir una controversia de tipo jurídico con resultados negativos, por la situación de crisis de la firma y los prolongados tramites de la acción contractual; recurriendo entonces, como validos, a los mecanismos alternativos de solución de conflictos o controversias contractuales establecidos en el art. 68 de a Ley 89 de 1993, buscando un consenso en el contratista. • Finalmente por considerar que los elementos o equipos ofrecidos como alternativa correspondían a una necesidad del instituto y contribuían por igual al cumplimiento de los fines del Estado en materia de salud pues de acuerdo con las previsiones de la jefe de la División de Laboratorios, éstos habían sido igualmente solicitados. 1.2. En relación con el recibo de bines diferentes a los pactados en el contrato No.052/96, afirma: Que eso es una lógica consecuencia de la modificación del contrato, sin que pueda practicarse de ninguna manera que una vez modificado este a través del otrosí se fueran a recibir los mismos bienes acordados en el contrato modificado, siendo entonces lógico y normal que en tales circunstancias los bienes efectivamente recibidos resultaran diferentes a los contratados inicialmente y a los requeridos por la entidad contratante al memento de obtener los

ofrecimientos para el cubrimiento de una de sus necesidades. De donde el recibo de bienes diferentes a los pactados en el contrato 052/96 tiene su origen en el otrosí el cual forma parte integrante del mismo. Respecto del incumplimiento de las estipulaciones contractuales a cargo del contratista indica: Que "no puede entenderse y menos considerarse el acuerdo contenido en el otrosí al contrato 052 como un incumplimiento por parte del contratista, de las estipulaciones consignadas en dicho contrato por cuanto que precisamente, con el propósito de evitar incurrir en tal incumplimiento fue que la firma contratista propuso las dos alternativas atrás señaladas con el objeto de cumplir con sus obligaciones contractuales en la mejor forma posible, ante imprevistos ocurridos con posterioridad a la suscripción del contrato, durante su etapa de ejecuci6n, actitud esta del contratista que en vez de tenerse como un principio de Incumplimiento, ha de considerarse como una muestra de voluntad inquebrantable dirigida al cumplimiento de sus obligaciones con el objeto de evitar futuras controversias, luego el pretendido incumplimiento a que se refiere este cargo no ha tenido, a mi juicio, existencia" (fl. 7 anexo descargos). En relación con la alteración del principio de igualdad frente a los otros dos proponentes que ofertaron: Que "No encuentro en verdad, como una actitud perfectamente valida, admitida y regulada por la ley, como es la relacionada con la modificación del contrato en su objeto y plazo, como elementos esenciales del mismo, pueda alterar en su contenido y aplicación el principio de igualdad en las oportunidades y aspiraciones de los oferentes dentro de un proceso contractual legalmente desarrollado; tanto mas cuanto que en este caso los otros dos oferentes habían participado en

igualdad de condiciones con la firma importaciones González Pacheco Cía. Ltda., a la que ate le adjudico el contrato por haber encontrado su propuesta la mas favorable por precio, plazo, experiencia y cumplimiento frente a las otras dos ofertas, y cuando para la modificación unilateral o bilateral de un contrato, ocurrida en la etapa de ejecución del mismo, no se exige ni puede admitirse la obtención y presentaci6nde ofertas, dada su impertinencia e inoportunidad, luego tampoco tendría cabida la supuesta alteración al principio de igualdad" (fl. 7 anexo descargos) 1.5 En cuanto al desconocimiento del principio de transparencia y del deber de selección objetiva informa: • Que se trata en este caso del desarrollo del principio de la modificación unilateral en tanto que para su cumplimiento debido debe intentarse previamente un acuerdo entre las partes con el fin de precaver las consecuencias de la modificación unilateral y sus efectos en el campo contractual. • Que es una actuación propia de la etapa de ejecución del contrato en la que no cabe la aplicación del principio de transparencia ni el deber de selección objetiva, los cuales fueron observados en oportunidad con la obtención, examen y evaluación de las tres ofertas presentadas para la adquisición de los equipos, luego no tiene lógica exigir el cumplimiento del principio y del deber anunciados en la etapa de ejecución del contrato menos para compararlos precios del mercado o para la escogencia de la oferta mas favorable a la entidad. • Que no se modifico en forma unilateral el contrato sino que fue el resultado de un acuerdo entre las partes en ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad de aplicación indiscutible en el campo administrativo por previsión de la misma ley, como consecuencia de la aplicación del principio de modificación unilateral que obliga a buscar el consenso y de

acuerdo a las facultades otorgadas a la administración por los arts. 14 y 16 de la Ley 80 de1993, que la facultan para hacer modificaciones a los contratos en los términos en ellos contenidos.

Al Segundo Cargo: Que ya Tuvo "la oportunidad de exportar al referirme al cargo primero como las partes contratantes en ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad y de común acuerdo, podían introducir modificaciones al contrato en sus principales elementos tales como el objeto, el plazo, el valor, el modo de ejecución, etc. Y en este caso es verdad, el contrato 052/96 sufrió dos modificaciones sustanciales, como se apunta en el cargo, a saber: en el objeto yen el plazo, lo cual se señala, es permitido y bien visto en virtud de la regulación legal vigente al respecto y dada la oportunidad en la que se presentó en este caso, vale decir, en las postrimerías del plazo inicial, era completamente inevitable que el contrato sufriera modificación en el plazo para el cumplimiento de las obligaciones contractuales contraídas, por fuerza de la modificación del objeto, a través del otrosí tantas veces relacionado sin que ello signifique en ningún momento desconocimiento o violación alguna a normas de naturaleza contractual o de cualquier otra índole, por la simple razone esbozada al principio de esta explicación, o sea, la permisión misma de la ley y por el hecho de ser la consecuencia de la modificación del objeto del contrato" (fls. 7 anexo descargos).

Al Tercer Cargo: • Que no encuentra la razón de este cargo ante la inexistencia del hecho que le sirve de sustento no solo porque el otrosí es parte integral del contrato sino porque en su cláusula segunda se convino que las demás cláusulas del contrato 052/96 quedaban sin modificación, lo que

quiere decir que la cláusula séptima que ampara el cumplimiento del contrato y la calidad de los bienes quedo en plena vigencia continuando vigente con la aplicación de su cobertura a graves de la respectiva póliza, de suerte que esta cubría la calidad de los bienes recibidos de acuerdo a la modificación consignada en el otrosí, por ser parte integrante del contrato.

AI Cuarto Cargo: Que autorizo la cancelación del contrato 052 en su modificación contenida en el otrosí a través de la orden de pago 1072 de febrero 25 de 1997 de acuerdo al acta de entrega y recibo de los elementos por lo que debe entenderse que se cancelaron los elementos recibidos conforme a la relaci6nque aparece en la citada acta y en la factura de compra, en el entendido deque el contrato 052 y el otrosí conforman un todo inseparable, sin que pueda pretenderse que se pago un elemento que no se recibió por haber sido sustituido a través del otrosí.

Que "otra cosa es que por equivocación o por error de apreciación del funcionario competente, al elaborar la citada orden de pago 1072 del 25 de febrero de 1.997, haya consignado como concepto de la misa: "la adquisición de un autoclave horizontal marca Gemmi modelo TC-600, con fundamento en el contrato inicial y no en la modificación consignada en el otrosí como ha debido ser, no obstante lo cual se anota en la misma orden: "de acuerdo a la factura 10254 del 26 de diciembre de 1996", y si en dicha factura aparecen los elementos descritos en el otrosí, no queda la menor duda que lo que se pago fue lo realmente recibido, aparte de que la equivocación o error de apreciación referidos

no pueden atribuírseme por no ser de mi cosecha, sino a la persona que elaboró la mencionada orden de pago, dado que mi participación en esa actuación solamente se concrete a la suscripción de la orden como ordenador del gasto". (fls. 10 y ss. anexo descargos). • Que de esta manera, queda clarificado que se pagaron los elementos realmente recibidos, cuyo valor correspondía al equipo acordado inicialmente pues el contrato no fue modificado en su valor y que la responsabilidad por error consignado al elaborar la orden no le corresponde en virtud del principio de distribuci6n de funciones y competencias previstas en la constitución y la ley. • De esta forma, agrega, han quedado desvirtuados los cuatro cargos que se le formularon por cuanto su actuación fue bien intencionada al amparo de los principios de la buena fe y de la autonomía de la voluntad con el objetivo de cumplir los fines del Estado en materia de salud sino que exista prueba que demuestre actividad dolosa o culposa de su parte. Además señala que la falta disciplinaria carece de sus elementos estructurales o no se encuentran probados: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, puesto que no aparece la prueba de los deberes que incumplí ni en que consistió dicho incumplimiento, como o de que manera abuso o se extralimito en el ejercicio de derechos y funciones o en que prohibiciones de las señaladas en el art. 38 de la Ley 80 de 1993 incurrió y que por el contrario, no vulneró de ninguna manera las normas citadas en el auto de cargos por contener postulados de carácter general unas que no describen conductas susceptibles de constituir falta disciplinaria y las de la Ley 80fueron observadas al pie de la letra durante su desempeño

funcional, por lo que tampoco hubo inobservancia de su parte del art. 40 de la Ley 200 de1995 en los numerales citados por no haber existido incumplimiento alguno de parte suya de sus deberes funcionales y por haber, por el contrario, desempeñado sus funciones con solicitud, eficiencia e imparcialidad tal como quedo demostrado con el escrito explicatorio. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA Del contenido de los cuestionamientos hechos al inculpado a través del pliego acusatorio se advierte que el fondo del problema se reduce a la modificación del contrato 052/96 mediante el otrosí del 8 de noviembre del mismo año, lo que obliga a establecer si es admisible y permitida jurídicamente la modificación contractual y en que medida y si el disciplinado en su calidad de Subdirector Administrativo del INVIMA se hallaba investido de competencia para realizar dicha modificación y al hacerlo encuentra el despacho que en cuanto a lo segundo el funcionario en mención gozaba de la capacidad o aptitud legal para hacerlo en virtud de la delegación otorgada por el Director General del Instituto por Resolución No. 12939 del 6 de septiembre de 1995 en virtud de la cual se delego en el Director Administrativo del INVIMA "la facultad de adjudicar, celebrar, liquidar, terminar, modificar, adicionar, prorrogar, aprobar las garantías, expedir los actos administrativos para sanear los vicios de procedimiento o de forma y en general utilizar los mecanismos directos para la solución de las controversias que surjan en desarrollo e la actividad contractual con sujeción a la ley y hasta por una cuantía de 125 salarios mínimos legales, equivalente a la suma de catorce millones

ochocientos sesenta y seis mil seiscientos veinticinco pesos ($14'866.625.oo) para el año de 1995pero no para el año de suscripción del contrato (1996), se anota. (fl. 33 - 35). En cuanto a lo primero o sea a la permisibilidad legal de la modificación del contrato hemos de entender y aceptar que esta es una consagración legal prevista en la Ley 80 de 1993, que bien puede llevarse a cabo unilateralmente por la administración como prerrogativa excepcional o bien a través de un acuerdo entre las partes contratantes bajo ciertos procedimientos y limitantes previstos en la misma ley.

Veamos: El estatuto contractual contenido en la Ley 80 de 1993, luego de definir los contratos estatales como los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebran las entidades del Estado, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad , dispone que las entidades podrán celebrar los contrato y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales, pudiendo incluirse en ellos las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de la ley contractual y a los de la buena administración. (Ley 80/93 arts. 32 y 40).

(resaltamos). Ahora bien, para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al contratar se hallan envestidas de facultades para tomar la dirección general del contrato, con la

responsabilidad de ejercer por tanto el control y vigilancia en su ejecución, de suerte que con el propósito exclusive de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo la inmediata continua y adecuada prestación de los mismos, podrán entre otras cosas introducir las modificaciones o variaciones que fueren necesarias, al contrato cuando las condiciones particulares de la prestación así se lo impongan, mediante un acuerdo previo entre las partes, al punto que de no lograrse este, puede hacer tales modificaciones en forma unilateral mediante acto administrativo debidamente motivado, con tal de evitar la paralización o la afectación grave del servicio publico que se debe satisfacer a traes de la contratación, como ya se indico (Ley 80/93, arts. 14 y 16). De esta manera queda absolutamente claro que en desarrollo del postulado de la autonomía de la voluntad que orienta la actividad contractual publica y privada y en ejercicio de la potestad excepcional de la modificación unilateral, pueden efectuarse las variaciones o modificaciones a los contratos en el camino de su ejecuci6n para suprimir o adicionar o variar ítems, obras, trabajos, suministros o servicios, bajo ciertos limitantes impuestos por la misma ley a través de la denominada potestas variandi, o sea la potestad especial de introducir unilateralmente modificaciones al objeto contractual para atender necesidades de la comunidad, sobrevivientes a la celebración del contrato, es decir durante su ejecución, buscando desde luego previamente un acuerdo entre las partes, en el entendido de que como en el derecho privado el poder obligante del muatuus consensos solo puede desvanecerse a través del mutuos disensos. Así las cosas el fundamento legal de la figura jurídica de la potestas variandi tiene su origen en

la misma ley que ha dotado a la administración publica de la potestad de modificar unilateralmente el contrato para adecuarlo a las necesidades del comunidad tal como aparece de la regulación contenida en los arts. 14 y 16 de la Ley 80 de 1993 conforme a la cual las entidades publicas pueden introducir modificaciones al contrato durante su ejecución a fin de evitar como ya se dijo la paralización o la afectación grave del servicio público que se pretenda satisfacer, pero igualmente con la búsqueda previa de un acuerdo mutuo entre las partes, porque las relaciones entre la entidad contratante y el contratista están fundadas en el acuerdo de voluntades entre ellas y su justificación se halla así mismo en la exigencia del interés público de adaptar el objeto contractual a un cambio de circunstancias que pueden sobrevenir durante la ejecución del contrato, desconocidas al momento de contratar. A pesar de lo anterior es precise recordar con la doctrina que la facultad de introducir modificaciones al contrato en su objeto ya sea mediante acuerdo mutuo entre las partes contratantes o en ejercicio de la potestas variandi de que se halla investida la administración con arreglo a la cláusula excepcional de modificación unilateral, tiene los siguientes limitantes:

1. El interés público encarnado en la prestación regular, continué y eficiente de los servicios públicos dirigidos a satisfacer las necesidades colectivas de la comunidad como obligación del Estado a través de sus entidades publicas, (Ley 80/93 art. 3o.). Al punto que en tales condiciones, la administración puede modificar unilateralmente el contrato solo para evitar como ya se dijo, la paralización o la afectación grave del servicio publico que se deba satisfacer con el, conforme a lo establecido en el art. 16 de la citada ley 80 de 1993, y

solo por un cambio en las circunstancias que existían al momento de celebrarse el contrato v nada mas. De suerte que no podrá utilizarse para subsanar irregularidades, negligencias o ligerezas ni para favorecer o mejorar la situación económica del contratista o para sacar ventajas de cualquier tipo.

2. La inmodificabilidad de la naturaleza y del fin de contrato dado que de modificarse estos esenciales elementos, seria tanto como imponer obligaciones no consentidas en su celebración e incumplir la finalidad de satisfacer las necesidades de la comunidad por parte de la entidad estatal a cuyo cargo se han establecido, de donde se infiere que el objeto del contrato en si mismo considerado si puede modificarse por voluntad unilateral de la administración pública o en forma bilateral por mutuo acuerdo entre las partes, para adicionar o suprimir obras, servicios o suministros o para cambiar especificaciones técnicas.

La inalterabilidad de los limites cuantitativos (valor del contrato) precisados por la ley, lo cual se direcciona en dos sentidos bien claros: Consiste el primer en que las modificaciones no pueden sobrepasar en valor, el cincuenta por ciento (50%) del valor inicial del contrato porque de acuerdo con la ley contractual solo hasta ese valor se permite adicionarlo (Ley 80/93 art. 40). • Se refiere el segundo al hecho de que la modificación que se haga a través de acción unilateral, ésta obliga al contratista solo si no supera el valor del contrato en un veinte por ciento (20%) del valor inicial, al punto que superando ese tope, el contratista puede optar por ejecutar el contrato o renuncian al mismo (Ley 80/93, art. 16).

4. Una cuarta limitante a la potestas variandi se sitúa en las formalidades que se

deben observar para su ejercitito, relacionadas con la actuación misma, con la disponibilidad presupuestal y con la motivación. En efecto: Al sobrevenir durante la ejecución del contrato un cambio en las circunstancias bajo las cuales se trabo la relación contractual que pueda afectar la prestación regular, continua y eficiente de los servicios públicos, la entidad publica o el contratista deberán evaluar y sopesar la conveniencia de la modificación determinando las nuevas especificaciones de las obras servicios o suministros necesarios al aseguramiento de los fines del contrato, y de acuerdo al origen (administración o contratista) ponerla a consideración de la otra parte y habiendo consenso se formalizará la modificación por mutuo acuerdo, en caso contrario procederá la aplicación de la potestas variandi variandi para modificarlo unilateralmente. • De acuerdo con la constitución y la ley tanto para la celebración del contrato como para su modificación cuando ésta aumenta su valor en el quantum legal se requiere la disponibilidad presupuestal, a fin de garantizar su cumplida ejecución, por lo que también para esta ultima de