PGN - MODIFICACION DE PROYECTOS - Debe mediar justificación

ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada para la Contratación

Estatal. Radicación # 021-30702-99 Disciplinado y/o investigado: Fabio Antonio Acevedo Cargo y entidad: Gobernador del Guaviare.

Quejoso: Fecha Queja Fecha Hechos: 17 de agosto de 1999

Asunto: Fallo de primera instancia.

BOGOTA. D.C., 24 de Abril de 2002

ANTECEDENTES: Este Despacho abrió investigación disciplinaria contra Fabio Antonio Acevedo Vélez, por auto del 18 de noviembre de 1999 y por auto del 9 de marzo de 2001 le formuló cargos.

CARGOS (folios 206 a 235 Cuad. 1)

1. Celebrar en forma directa con COINCO los contratos Nos. 110 y 111 del 17 de agosto de 1999, para la pavimentación de las vías urbanas en San José del Guaviare y la ampliación y remodelación de redes primarias y secundarias circuito 3, respectivamente, violando el principio de selección objetiva, debido a la vaguedad de los ofrecimientos, pues las propuestas solo precisaron información respecto al plazo y el valor, lo que llevó a que posteriormente se declarara la terminación de los acuerdos de voluntades, entre otras, porque se estipularon cantidades de obra inferiores y a mayor costo de las previstas en el proyecto, transgrediendo los preceptos contenidos en los artículos 29 de la Ley 80/93, y 2° del Decreto 855/94, en concordancia con el artículo 40 de la Ley 200/95 numeral 1° por infracción directa de la ley.

La falta se imputa a título de dolo en la medida en que siendo los dos ofrecimientos similares entre sí, fechados el mismo día, el disciplinado no apreció la vaguedad de la información contenida en las propuestas, la cuantía de los contratos $1.700.000.000, y el hecho de haberlos elaborado bajo un mismo formato sin referencias de tipo técnico, económico ni jurídico, lo que indica la intención del inculpado de escoger al contratista, pese a las falencias de las propuestas y el mayor precio pactado en los contratos y la posible incapacidad del contratista para realizar los trabajos. La conducta se calificó como grave, en atención al grado de culpabilidad y al cargo ostentado por el disciplinado.

2. Haber modificado los proyectos estudiados y aprobados por la Comisión Nacional de Regalías, para la ejecución de los contratos Nos. 110 y 111 del 17 de agosto de 1999, a través de las resoluciones 670 y 691 del 14 y 21 de octubre de 1999, mediante la inclusión de diferencias de cantidades de obra y precio contratadas y aprobados en el proyecto inicial, incumpliendo de esta manera los fines previstos para la contratación estatal, pues la asignación de recursos es un medio riguroso en el que para su aprobación intervienen factores de equidad, conveniencia y exclusividad, transgrediendo lo previsto en el artículo 3 de la Ley 80/93, en concordancia con lo regulado en los numerales 1° y 4° del artículo 40 de la

Ley 200/95. La falta se imputó a título de dolo puesto que el mandatario tuvo pleno

conocimiento sobre el origen de los recursos, que le imponía la necesidad de acatar en su integridad, los proyectos aprobados por la Comisión Nacional de Regalías. La conducta se calificó como grave en razón al grado de culpabilidad y al cargo que desempeñaba el disciplinado. DESCARGOS (folios 1 a 12 del anexo No. 1.). Ni la Contraloría, ni la unidad delegada han podido adelantar la investigación que ordenaron, porque no existió mérito para ello. Si se llevó a cabo invitación pública, a pesar de no estar previsto este requisito en la ley 80/93, toda vez que se trata de un convenio interadministrativo, tampoco exige el artículo 7 del Decreto 855/94 pluralidad de ofertas y publicación de avisos, puesto que en tratándose de contratos entre entidades públicas, se presume que los principios de transparencia y selección objetiva se encuentran allí involucrados y el punto de referencia para la tutela de esos principios, serán los precios de mercado y los estudios y evaluaciones realizados. COINCO es una asociación pública cooperativa de entidades territoriales, definida como empresa asociativa sin animo de lucro, en las que los trabajadores o los usuarios son simultáneamente los aportantes y gestores de la empresa, para el caso, los Departamentos, cuyo objeto es producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general. El literal c) del artículo 24 de la Ley 80/93 autoriza contratar directamente los convenios interadministrativos. El artículo 3° del Decreto 855/94, prescribe el procedimiento que debe agotarse para la celebración de contratos a que se refieren

los literales a) y d) del numeral 1° del artículo 24 de la ley 80/93 sin que tales convenios interadministrativos se encuentren allí incluidos, por tanto no debe aplicarles tales procedimientos. Como el objeto del proyecto no se cambió, ni su actividad (pavimento rígido), que fueron aprobados por el Fondo Nacional de Regalías, no se requería autorización previa para realizar los ajustes, eminentemente técnicos, pues los contratistas estatales tienen el derecho de solicitar el reajuste o actualización de precios para mantener el equilibrio económico y financiero del contrato y a su vez las entidades estatales de atender a tales solicitudes. La resolución No. 0691 del 21 de octubre de 1999 de terminación unilateral adolece de falsa motivación, de lo que se concluye que las obras no se culminaron fue por tal declaratoria, haciendo uso de las cláusulas exorbitantes, cuando ellas no proceden para los convenios interadministrativos. 2 Lo denunciado no fue un hecho punible sino una percepción de conveniencia que se confunde con la violación del principio de transparencia, pues adolece de tipicidad , pues no se ajusta a lo que es la celebración indebida de contratos y no existe un interés ilícito en la conducta.

HECHOS PROBADOS:

1. Fabio Antonio Acevedo Vélez ocupó el cargo de gobernador encargado del departamento del Guaviare desde el 4 de junio hasta el 5 de septiembre de 1999, devengando un salario de $2.495.541 y como gastos de representación la sumas de $1.996.433.oo. Ello se acreditó con copia del decreto de nombramiento no. 931 el 1

de junio de 1999, el acta de posesión visibles a folios138 a140 del cuaderno No. 1. y, constancias de tiempo de servicios y de salarios, visibles a folios 206 a 207 del cuaderno No. 2.

2. El Fondo Nacional de Regalías asignó al Departamento del Guaviare la suma de $596.112.000.oo para la ejecución del proyecto ampliación y remodelación redes primarias y secundarias circuito 3 del municipio de San José del Guaviare. Ello se acreditó con copia de la resolución No. 82791 del 31 de diciembre de 1998, visible a

folios 151 a 152 del cuaderno No. 1.

3. El Departamento del Guaviare invitó a la Administración Cooperativa Interregional de Colombia Ltda. “COINCO LTDA” para que presente propuesta para la ampliación y remodelación redes primarias y secundarias circuito 3 en el municipio de San José del Guaviare, a precios unitarios el 2 de agosto de 1999. Ello se acreditó con copia

de la carta de invitación, visible al folio 137 del cuaderno No. 1

4. COINCO Ltda.”, presentó propuesta para la ampliación y remodelación redes primarias y secundarias circuito 3 en el municipio de San José del Guaviare, omitiendo en ella un ofrecimiento económico serio, pues se limitó a indicar un valor total, sin detallar ni discriminar la naturaleza de las prestaciones a ejecutar, su cantidad y calidad ni su valor unitario, pues ella se dijo: “5. Que aceptamos las cantidades de obra que se indican en el formulario lista de Cantidades de Obras, Precios Unitarios y Valor total de la propuesta, entendiendo que son aproximados y

por tanto variables, y que podrán aumentar o disminuir en el desarrollo del contrato”. Ello se acreditó con copia de la propuesta presentada por COINCO LTDA, el 5 de agosto de 1999, visible a folios 135 a 134 del cuaderno No. 1. 4.1. La listas y cantidades, precios unitarios y valor total a que hace alusión el punto cinco de la propuesta, son los incluidos en el proyecto presentado por el Departamento al Fondo Nacional de Regalías, con el objetivo de conseguir financiación de la obra, pues no existe dentro del expediente, ni se desprende de lo manifestado y probado por el disciplinado, que tales aspectos económicos hayan sido presentados por la cooperativa oferente.

5. Fabio Antonio Acevedo Vélez, en representación del Departamento del Guaviare, suscribió con la Administración Cooperativa Interregional de Colombia Limitada “COINCO LTDA” el contrato 111 del 17 de agosto de 1999, y, para la ampliación y remodelación redes primarias y secundarias circuito 3 en el municipio de San José del Guaviare, por $530.000.000.oo, respectivamente. Ello se acreditó con copia del

contrato, visible a folios 8 a 13 del cuaderno No. 1. 3

6. El disciplinado y la cooperativa contratista modificaron las especificaciones de cantidad de obra a ejecutar al momento de perfeccionamiento del contrato. Ello se infiere de la comparación de ítems entre el anexo al contrato y el proyecto

presentado, visibles a folios 128 a 133 y 41 a 78 del cuaderno No.1., respectivamente.

6. El Ministerio de Minas y Energía asignó al Departamento del Guaviare la suma de $1.500.000.00 para la financiación del proyecto pavimentación de vía urbanas en el municipio de San José del Guaviare el 31 de diciembre de 1998. Ello se acreditó con copia de la resolución No. 82792 del 31 de diciembre de 1998. visible a folios 88 a89

del cuaderno No. 3.

7. El Departamento del Guaviare, representado por Hernando González Villamizar, terminó unilateralmente el contrato No. 111 del 17 de agosto de 1997, aduciendo la causal de incumplimiento del proyecto, por cuanto el que fue aprobado por la Comisión Nacional de Regalías el 18 de diciembre de 1998 y que sirvió de soporte para la asignación de recursos, contiene unos parámetros en cuanto a cantidades de obra que no se ajustan a los parámetros contemplados en el anexo del contrato, reflejando menor cantidad de obra a la establecida en el proyecto aprobado, sin que tal circunstancia haya sido autorizada por la Comisión Nacional de Regalías. Ello se acreditó con copia de la resolución administrativa No. 0691 del 21 de octubre de

1999, visible a folios 26 a 28 del cuaderno No. 1.

8. El Departamento del Guaviare invitó a proponer a la Administración Cooperativa Interregional de Colombia Limitada “COINCO LTDA”, para la pavimentación de vías urbanas en el municipio de San José del Guaviare, el 2 de agosto de 1999. Ello se

acreditó con copia de la carta de invitación, visible a folio 30 del cuaderno No. 2.

9. COINCO Ltda. presentó propuesta para la ejecución de la obra en mención, omitiendo en ella una oferta económica seria, toda vez que se limitó a ofrecer un valor total y un plazo, sin discriminar el contenido de las prestaciones a ejecutar, la naturaleza de las mismas, su valor unitario y el valor de los ítems, en efecto se dijo: “5. Que aceptamos las cantidades de obra que se indican en el formulario “ Lista de Cantidades de Obra, Precios Unitarios y Valor Total de la Propuesta” entendiendo que son aproximados y por tanto variables, y podrán aumentar o disminuir en el desarrollo del contrato y ofrecemos ejecutar todo el trabajo necesario y suministrar todos los elementos requeridos para la obra propuesta a los precios unitarios que figuren en el citado formulario”. Esto se acreditó con copia de la propuesta, visible a

folios 100 a 101 del cuaderno No. 3. 9.1. El formulario lista de cantidades de obra, precios unitarios, y valor total a que hace alusión la propuesta, se refiere al presupuesto oficial presentado por el Departamento al Fondo Nacional de Regalías, con el objeto de buscar financiamiento de la obra aludida, pues no obra dentro del expediente prueba de tales listados y menos de que ellos hayan sido elaborados por el oferente.

10. El Departamento del Guaviare, representado por el disciplinado suscribió con la cooperativa COINCO LTDA el contrato No. 110 del 17 de agosto de 1999, para la pavimentación de vías urbanas en el municipio de San José del Guaviare, por valor 4 de $1.256.962.985,oo. Ello se acreditó con copia del contrato, visible a folios 170 a

171 del cuaderno No. 2.

11. El departamento del Guaviare terminó unilateralmente el contrato No. 110/99 toda vez que su anexo contiene cantidades de obra y costos que no se ajustan a los parámetros contemplados en el proyecto aprobado por la Comisión Nacional de Regalías, proyecto que sirvió de soporte para la asignación de los recursos al Departamento. Ello se acreditó con copia de la resolución No. 0670 del 4 de octubre

de 1999, visible a folio s123 a 125 del cuaderno No. 3.

CONSIDERACIONES:

1. El principio de transparencia consagrado en el estatuto contractual como una máxima orientadora de la función contractual, impone que dentro de la escogencia del contratista, debe garantizarse la igualdad de oportunidades a quienes participan en un proceso de selección y la escogencia de la oferta mas favorable para la administración.

Dichos cometidos se logran a través del cumplimiento estricto de los procesos de selección, llámese licitación o concurso público o, llámese contratación directa, mecanismos reglados e instituidos con la finalidad de lograr el objetivo primordial en la etapa precontractual, que es la escogencia de la propuesta mas favorable a la entidad estatal y a los fines de la contratación estatal. El principio de transparencia, no solo debe aplicarse en tratándose del proceso de selección por licitación pública, sino también y con mayor rigor cuando se está dentro de los eventos de contratación directa, excepcionalmente previstos en el estatuto contractual, como el caso de los contratos interadministrativos. El contrato suscrito por el Departamento del Guaviare con la cooperativa COINCO

LTDA, adquiere la calidad de interadministrativo y, por tanto constituye uno de los eventos de contratación directa previsto en el literal c) del artículo 24 de la ley 80/93. La contratación directa, si bien fue instituida en aras de garantizar el principio de la economía, no constituye un medio para que en pro de esta, se sacrifique el de transparencia, pues este principio es uno de los pilares fundamentales del estatuto contractual, máxime si se tiene en cuenta que en el parágrafo2° del artículo 24 de ese estatuto, se ordenó al gobierno nacional expedir dentro de los seis meses siguientes a la promulgación de la ley 80, un reglamento de contratación directa que desarrollara los principios de transparencia y selección objetiva, razón por la que tal principio debe aplicarse en este tipo de selección. Entonces, dentro del proceso de selección por contratación directa, independientemente del procedimiento que previamente a la escogencia del contratista debe seguirse, se impone aplicar el principio de transparencia, y como consecuencia de él, la escogencia de la propuesta mas favorable. Hay selección objetiva, cuando se escoge la propuesta mas favorable, esto es, cuando la suma de los factores de ponderación, resulta ser mas alta para la persona escogida, factores jurídicos, técnicos y económicos que debes se acreditados y desarrollados lo mas detalladamente posible. 5 El primer cargo formulado al disciplinado reprocha no el hecho de haber suscrito los contratos 110 y 111 de 1999, previamente a un procedimiento de contratación directa, como lo entiende el implicado, sino el hecho de haberse escogido a un

contratista cuya propuesta no satisface los requerimientos lógicos para hacer una escogencia objetiva del contratista, en la medida en que no existió concretamente una propuesta económica. La invitación a proponer imponía que el contratista lo hiciera a precios unitarios, sin embargo el oferente no lo hizo de esa manera, pues se limitó a aceptar un valor total, el que aprobó el Fondo Nacional de Regalías y que fue presentado y discriminado en el proyecto por el Departamento del Guaviare, circunstancia que conduce a este Despacho a concluir que en realidad no existió una propuesta económica y por tanto no existió una selección objetiva del contratista, ni una propuesta favorable para los intereses de la entidad y de los fines de la contratación estatal. Los anteriores argumentos son suficientes para declarar probado el primer cargo formulado al disciplinado. La falta se imputa definitivamente a título de dolo, pues se infiere que el disciplinado tuvo la intención de contratar de esa manera, si se tiene en cuenta que su profesión es la de abogado, con capacitación suficiente en las áreas de la contratación, que ha ostentado el cargo de jefe de la oficina jurídica del Departamento, la circunstancia de desempeñar el cargo transitorio que lo faculta para celebrar ese tipo de contratos y el hecho de que en el proyecto inicial el alcalde titular proyectó ejecutarlo por administración delegada en la medida en que poseía la maquinaria y el equipo logístico que le permitía hacerlo de esa manera y, finalmente la forma escueta en que se presentó la propuesta y su aceptación simple y llana. La conducta se califica definitivamente como grave atendiendo al grado de

culpabilidad, la falta de consideración con los administrados puesto que no se realizó una selección objetiva que condujera a la escogencia de la propuesta mas favorable para la entidad estatal y para los fines de la contratación, la reiteración de la conducta, toda vez que comprometió de esa manera la ejecución de dos contratos y por un valor considerable, mas de $1.700.000.000.oo, la jerarquía y mando que ostentaba, pues asumió transitoriamente el cargo de Gobernador del Departamento del Guaviare, y finalmente el que tal circunstancia haya llevado a la inejecución del contrato. 2 .La finalidad de la contratación pública lo constituye la eficiente y continua prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados. Se acreditó que los contratistas modificaron el proyecto inicial aprobado por el Fondo Nacional de Regalías en el anexo de los acuerdos de voluntades, sin que mediara justificación técnica para ello, lo que conduce a este Despacho a establecer que tal modificación no tuvo como finalidad los intereses del Estado, sino los particulares de los contratistas. 6 Los proyectos aprobados por el Fondo Nacional de Regalías fueron aprobados mediante resolución administrativa amparada por presunción de legalidad, luego de un estudio técnico que les diera viabilidad, estudio que sirvió de base y motivación a tal acto administrativo, luego entonces las modificaciones que se introduzcan el objeto del contrato y, en el momento de su perfeccionamiento, también debían tener el mismo procedimiento de aprobación. Otra cosa ocurre cuando con ocasión de la ejecución del contrato se presentan situaciones susceptibles de modificación, situaciones expresamente previstas en el

estatuto contractual que dan lugar a la modificación unilateral, pero que encuentran su razón de ser precisamente en la ejecución del contrato, no en su perfeccionamiento En razón a lo anterior se declara probado el cargo formulado, el que se imputa a título de dolo, en razón a que era conocedor de la existencia de una resolución administrativa aprobatoria del proyecto, que le limitaba la capacidad de actuación, y a que las solicitudes que en ese sentido se hicieron al Fono, no fueron aceptadas. La conducta se califica definitivamente como grave en consideración al grado de culpabilidad, a la jerarquía que ostentó el disciplinado en la entidad territorial, como quiera que fue su representante legal del Departamento del Guaviare durante un periodo transitorio y el mal ejemplo dado a los administrados. Por la comisión de las faltas disciplinarias que resultaron probadas, se impondrá al disciplinado sanción de multa correspondiente a noventa (90) días de salario devengado en el año de 1999 equivalentes a TRECE MILLONES

CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS VEINTIDOS PESOS

($13.475.922.oo). El valor de la multa será cancelada a favor del Departamento del Guaviare, en los términos y condiciones legalmente previstos en el Código Disciplinario Unico, debidamente indexadas y actualizadas desde la fecha de ejecutoria de esta resolución y hasta la fecha de pago efectiva, aplicando para ello los índices de precios al consumidor establecidos por el DANE. En mérito de lo expuesto, La Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, RESUELVE: Primero.- Declarar probados los cargos formulados a FABIO ANTONIO ACEVEDO

VELEZ, identificado con C.C. No. 16.609.424, en su calidad de Gobernador Encargado del departamento del Guaviare, en providencia del 9 de marzo de 2001. Segundo.- Como consecuencia de la anterior declaración, sancionar a FABIO ANTONIO ACEVEDO VELEZ, identificado con C.C. No. 16.609.424, en su calidad de Gobernador Encargado del departamento del Guaviare, con multa de TRECE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS VEINTIDOS PESOS ($13.475.922.oo)., equivalente a noventa (90) días de salario devengado en el año de 1999, en los términos y condiciones previstos en la parte motiva de esta providencia. 7 Tercero.- El disciplinado deberá cancelar la suma impuesta como multa, dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, a favor del departamento del Guaviare, conforme lo señala el artículo 31 del Código Disciplinario Unico, con la correspondiente indexación. Cuarto.- Comisionase a la Procuraduría Regional del Guaviare para que realice la notificación personal de esta providencia al disciplinado, advirtiéndole que contra ella procede el recurso de apelación para ante la Sala Disciplinaria de esta entidad, el cual deberá interponerse en la forma y términos establecidos en los artículos 102 y 104 de la Ley 200/95. Quinto.- Una vez ejecutoriada esta providencia, por secretaría de este Despacho, envíese copia de ella, junto con las constancias de ejecutoria a la Gobernación del Guaviare, para lo de su competencia.

Sexto.- Efectúense las comunicaciones de ley, y envíese copia de ella, junto con la constancia de ejecutoria a la División de Registro y Control de este organismo. Séptimo.- Efectúese las demás comunicaciones a que haya lugar.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

BENJAMIN HERRERA BARBOSA

Procurador Primero Delegado Exp. 021-30702 Adriana Bravo 8