PGN - MONOPOLIO DE LICORES - Marco legal en el departamento del atlántico

MONOPOLIO DE LICORES -El Departamento del Atlántico carece de competencia para fijar un régimen sancionatorio propio que sea diferente al establecido en el Estautto Tributario Nacional MONOPOLIO DE LICORES-Marco legal/MONOPOLIO DE LICORES-El Departamento tiene la facultad para ejercer la actividad monopolística directamente o gravar con el impuesto al consumo dichas actividades Normatividad Decreto 1222 de 1986 «ARTICULO 121.- …ARTICULO 122. Ley 14 de 1983 «Artículo 61º…Artículo 66º… …De acuerdo con la normatividad trascrita, puede inferirse, que el Departamento tiene la facultad para ejercer la producción y venta de licores destilados, en otras palabras, ejercer la actividad monopolística directamente o gravar con el impuesto al consumo dichas actividades, de acuerdo con la conveniencia que se presente, empero en cada caso será este quien decida cuál de las dos situaciones le es más favorable. MONOPOLIO DE LICORES-Marco legal en el Departamento del Atlántico Ahora bien, el departamento del Atlántico optó por ejercer el Monopolio de Licores destilados establecidos dentro de la Ordenanza 041 de 2002, recopilada en el Decreto Ordenanza 0823 de 2003, actividad que puede ser gravada con el Impuesto al Consumo, de acuerdo con el artículo 61, de la Ley 14 de 1983, ya trascrito. MONOPOLIO DE LICORES-Sí existe norma que le permita a los departamentos adoptar un procedimiento sancionatorio pero debe ceñirse a lo dispuesto por el Estatuto Tributario Nacional Así las cosas, el artículo 65, de la Ley 14 de 1983, fue claro al indicar que «Las Asambleas

Departamentales y los Consejos Intendenciales y Comisariales expedirán las normas pertinentes para reglamentar los aspectos administrativos del recaudo del gravamen de consumo y aquellas que sean necesarias para asegurar su pago, impedir su evasión y eliminar el contrabando de los productos que trata esta Ley». En consecuencia, sí existe norma que le permita a los departamentos adoptar un procedimiento sancionatorio para asegurar el cobro de los dineros provenientes de la explotación del monopolio de licores, aclarando, que este debe ceñirse a lo dispuesto por el Estatuto Tributario Nacional de conformidad con el artículo 221, de la Ley 223 de 1995… MONOPOLIO DE LICORES-No se cuestionó que el departamento del Atlántico creara un régimen sancionatorio diferente al establecido en el Estatuto Tributario Nacional Por ende, como los artículos demandados están referidos al impuesto al consumo del cual se predica su declaración y pago, el Departamento del Atlántico tiene competencia para aplicar el procedimiento sancionatorio del Estatuto Tributario Nacional. En conclusión, el Departamento del Atlántico carece de competencia para fijar un régimen sancionatorio propio que sea diferente al establecido en el Estatuto Tributario Nacional, caso que no es el que se presenta en este asunto. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 22846 2 Por consiguiente, y en la medida en que las normas demandadas remiten al Estatuto local respecto del cual el demandante no cuestionó que fuese diferente al nacional, no es posible

concluir que el departamento se hubiese atribuido funciones que no le correspondían. Expediente 22846 3 Concepto 060-2017-522586 Bogotá D.C., 29 de marzo de 2017 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Referencia: 08001233300020140031501

Radicado: 22846

Asunto: POTESTAD DEL DEPARTAMENTO PARA FIJAR EL

PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO DEL MONOPOLIO

Actor: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.- Se solicita en la demanda, que se declare la nulidad del artículo 71, de la Ordenanza N.° 041 de 2002, de la Asamblea Departamental del Atlántico; y el artículo 71, del Decreto Ordenanza l N.° 823 de noviembre de 2003, del gobernador del departamento del Atlántico que compila la norma antes mencionada. 2.- Indica el demandante, que la Asamblea del Atlántico expidió la Ordenanza 041 de 2002, estableciendo en su artículo 71, lo siguiente: «El régimen procesal y de sanciones aplicable al ejercicio del monopolio de

licores en el departamento del Atlántico, es el establecido en este Estatuto Tributario, en especial las relacionadas con el cumplimiento de las obligaciones como oportunidad y exactitud en la declaración y pago, para lo cual se aplicarán las sanciones por extemporaneidad, corrección y demás, en los términos señalados en el mismo». Expediente 22846 4 El gobernador del Atlántico cumplió dicha Ordenanza en el Decreto Ordenanza l N.° 823 de noviembre 28 de 2003, estableciendo en el artículo 71: «Procedimiento sancionatorio aplicable al monopolio. El régimen procesal y de sanciones aplicable al ejercicio del monopolio de licores en el departamento del Atlántico, es el establecido en este Estatuto Tributario, en especial las relacionadas con el cumplimiento de las obligaciones como oportunidad y exactitud en la declaración y pago, para lo cual se aplicarán las sanciones por extemporaneidad, corrección y demás, en los términos señalados en el mismo. (Ordenanza N.° 000041/2002, Decreto Ordenanzal 823 de 2003)». Considera la entidad demandante, que ni la Asamblea Departamental, ni el Gobernador del Atlántico eran competentes para imponer un procedimiento sancionatorio aplicable al Monopolio, por lo cual los actos administrativos enunciados se encuentran viciados de nulidad conforme a los establecido en el artículo 137 del C.P.A.C.A. Señaló como normas violadas los artículos 29 y 336 de la Constitución Política; 61 y 63 de la Ley 14 de 1983; 121 y 123 del Decreto Ley 1222 de 1986; y 49, 51 y 52 de

la Ley 788 de 2002. 3.- El departamento del Atlántico se defendió, acudiendo a las mismas normas legales que el demandante numeró como violadas, pero aduciendo que eran estas las que en sus textos le permitían a los departamentos “regular” lo concerniente a los monopolios, entiendo como “regular”, el establecimiento del proceso sancionatorio del mismo. 4.- El Tribunal Administrativo del Atlántico declaró la nulidad de las normas demandadas por los siguientes motivos: «Para esta Corporación, el hecho de que el Art. 121 de la Ley 1222 de 1986 consagrara que las Asambleas Departamentales regularían el monopolio no significa ello, de ninguna manera, que se les faculte para imponer un régimen sancionatorio por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo; por el contrario, al disponer que dicha regulación se haría conforme los artículos siguientes, permitió la posibilidad que dichas Corporaciones gozaran de la facultad para determinar la tarifa, los periodos y plazos de pago, tal como se desprende de las disposiciones posteriores de la misma normatividad. En tal virtud, a juicio del Tribunal, el Art. 71 del Estatuto tributario Departamental del Atlántico viola de manera directa lo dispuesto en los Arts. 51 y 52 de la Ley 788 de 2002 y los Arts. 121 y 123 del Decreto 1222 de 1986, debido a que la competencia de la Expediente 22846 5 Asamblea Departamental es derivada de la Ley y se extralimitó en lo dispuesto en ella; estando solo facultada, como ya se dijo, para determinar la tarifa, los periodos y plazos de pago en el régimen del monopolio rentístico de licores, y en ninguna caso dicha

norma permite la imposición de un régimen sancionatorio, tal como bien lo sostiene la parte demandante». 5.- El departamento del Atlántico presentó recurso de apelación, mediante escrito radicado el 27 de julio de 2016, indicando «que las normas demandadas no están imponiendo mutuo propio un procedimiento sancionatorio que lo haya creado o establecido la Asamblea del Atlántico mediante dicha ordenanza (041/02) o el gobernador del Atlántico al recopilar en un solo cuerpo lo dispuesto por esta ordenanza (D.823/03)», pues el proceso sancionatorio es derivado de la misma ley que le ha deferido a las asambleas departamentales la facultad de regular el monopolio, tal como lo preceptúa el artículo 121, del Decreto 1222 de 1986.

2. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir su concepto sobre este litigio, lo que hará en los términos siguientes: De acuerdo con el recurso de apelación, el problema jurídico a resolver será el siguiente: ¿Estaba facultado el departamento del Atlántico para establecer el procedimiento sancionatorio aplicable al monopolio de licores?

Normatividad Decreto 1222 de 1986 «ARTICULO 121.- De conformidad con la Ley 14 de 1983, la producción, introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia. En consecuencia, las asambleas departamentales regularán el monopolio o gravarán esas

industrias y actividades, si el monopolio no conviene, conforme a lo dispuesto en los artículos siguientes. Las intendencias y comisarías cobrarán el impuesto de consumo que determina esta ley para los licores, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros. Expediente 22846 6 ARTICULO 122.- Los vinos, los vinos espumosos o espumantes, los aperitivos y similares nacionales serán de libre producción y distribución, pero tanto éstos como los importados causarán el impuesto nacional de consumo que señala este código.» Ley 14 de 1983 «Artículo 61º.- La producción, introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia. En consecuencia, las Asambleas Departamentales regularán el monopolio o gravarán esas industrias y actividades, si el monopolio no conviene, conforme a lo dispuesto en esta Ley. Las intendencias y Comisarías cobrarán el impuesto de consumo que determina esta Ley para los licores, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros. Artículo 62º.- Los vinos, los vinos espumosos o espumantes, los aperitivos y similares nacionales serán de libre producción y distribución, pero tanto éstos como los importados causarán el impuesto nacional de consumo que señala esta Ley. Artículo 63º.- En desarrollo del monopolio sobre producción, introducción y venta de licores destilados, los departamentos podrán celebrar contratos de intercambio con

personas de derecho pública o de derecho privado y todo tipo de convenio que dentro de las normas de contratación vigentes permita agilizar el comercio de estos productos. Para la introducción ventas de licores destilados, nacionales o extranjeros, sobre los cuales el departamento ejerza el monopolio, será necesario obtener previamente su permiso, que sólo lo otorgará una vez se celebren los convenios económicos con las firmas productoras, introductoras o importadoras en los cuales se establezca la participación porcentual del departamento en el precio de venta del producto, sin sujeción a los límites tarifarios establecidos en esta Ley. Artículo 65º.- Los impuestos de consumo cuyas tarifarias se determinan en el artículo 66 de esta Ley, serán pagados a los departamentos, intendencias y comisarias por los productores o introductores según el caso. Las Asambleas Departamentales y los Consejos Intendenciales y Comisariales expedirán las normas pertinentes para reglamentar los aspectos administrativos del recaudo del gravamen de consumo y aquellas que sean necesarias para asegurar su pago, impedir su evasión y eliminar el contrabando de los productos de que trata esta Ley. Artículo 66º.- El impuesto de consumo sobre licores, vinos, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares, se determina sobre el precio promedio nacional al detal en expendio oficial o en defecto de éste, del primer distribuidor autorizado, de la botella de 750 mililitros de aguardiente anisado nacional, según lo determine semestralmente el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE.

Las tarifas por botella de 750 mililitros o proporcionalmente a su volumen, serán las siguientes:

1. El 35% para licores nacionales y extranjeros.

2. El 10 % para vinos, vinos espumosos o espumantes y aperitivos y similares extranjeros.

3. El 5% para vinos, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares nacionales.

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4. El 15% para los licores que se importen o ingresen a la Intendencia de San Andrés y Providencia.

En todo caso, el pago del impuesto de consumo contemplado en esta Ley, es requisito para que el producto pueda ser vendido o distribuido». (negrillas y subrayados fuera de texto) De acuerdo con la normatividad trascrita, puede inferirse, que el Departamento tiene la facultad para ejercer la producción y venta de licores destilados, en otras palabras, ejercer la actividad monopolística directamente o gravar con el impuesto al consumo dichas actividades, de acuerdo con la conveniencia que se presente, empero en cada caso será este quien decida cuál de las dos situaciones le es más favorable. Ahora bien, el departamento del Atlántico optó por ejercer el Monopolio de Licores destilados establecidos dentro de la Ordenanza 041 de 2002, recopilada en el Decreto Ordenanzal 0823 de 2003, actividad que puede ser gravada con el Impuesto al Consumo, de acuerdo con el artículo 61, de la Ley 14 de 1983, ya trascrito. Así las cosas, el artículo 65, de la Ley 14 de 1983, fue claro al indicar que «Las

Asambleas Departamentales y los Consejos Intendenciales y Comisariales expedirán las normas pertinentes para reglamentar los aspectos administrativos del recaudo del gravamen de consumo y aquellas que sean necesarias para asegurar su pago, impedir su evasión y eliminar el contrabando de los productos que trata esta Ley». En consecuencia, sí existe norma que le permita a los departamentos adoptar un procedimiento sancionatorio para asegurar el cobro de los dineros provenientes de la explotación del monopolio de licores, aclarando, que este debe ceñirse a lo dispuesto por el Estatuto Tributario Nacional de conformidad con el artículo 221, de la Ley 223 de 1995, que indica: «La fiscalización, liquidación oficial, discusión, cobro, y recaudo de los impuestos al consumo de que trata este Capítulo es de competencia de los departamentos y del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, en lo que a éste corresponda, competencia que se ejercerá a través de los órganos encargados de la administración fiscal. Los departamentos y el Distrito Capital aplicarán en la determinación oficial, discusión y cobro de los impuestos los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario para los impuestos del orden nacional. El régimen sancionatorio y el procedimiento para la aplicación del mismo previstos en el Estatuto Tributario se aplicará en lo pertinente a los impuestos al consumo de que trata este Capítulo». Expediente 22846 8 Por ende, como los artículos demandados están referidos al impuesto al consumo del cual se predica su declaración y pago, el Departamento del Atlántico tiene competencia para aplicar el procedimiento sancionatorio del Estatuto Tributario

Nacional. En conclusión, el Departamento del Atlántico carece de competencia para fijar un régimen sancionatorio propio que sea diferente al establecido en el Estatuto Tributario Nacional, caso que no es el que se presenta en este asunto. Por consiguiente, y en la medida en que las normas demandadas remiten al Estatuto local respecto del cual el demandante no cuestionó que fuese diferente al nacional, no es posible concluir que el departamento se hubiese atribuido funciones que no le correspondían. Por lo anterior, se solicita a la Honorable Sala, revocar la sentencia apelada y en su lugar negar las pretensiones de la demanda. Señores Consejeros, con toda atención,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Daniel A. Remolina Carvajal