PGN - MONOPOLIO - Producción, introducción y venta de licoles desstilados según regulación

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE

ESTADO

Bogotá, DC., 9 de junio de 2003 Alegato No.161 Honorables Consejeros de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera

Consejero Ponente: Dr. Gabriel E. Mendoza Martelo

Expediente: 7808

En ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales que le asisten, procede esta Procuraduría Delegada a alegar de conclusión en el proceso de la referencia, dentro del término establecido en el art. 210 del CCA. en la nueva redacción del art. 446 de 1998. ANTECEDENTES El ciudadano EDUBER RAFAEL GUTIERREZ TORRES, actuando en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública contemplada en el art. 84 del C.C.A. solicita la nulidad de varios apartes de los numerales 3, 4 y 5 de la Circular Externa No.110 del 20 de noviembre de 2000, por medio de la cual se imparten instrucciones en relación con el monopolio de licores, por encontrarlos contrarios a la Constitución y a la ley. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION Señala el actor como violadas las siguientes disposiciones: Constitucionales: artículos 150, 287 y 336 de la Carta Política. 2

Legales: Artículos 121 y 123 del D. 1222 de 1986 compilatorios de los artículos 61 y 62 de la Ley 14 de 1983 y desarrolló el concepto de violación en los siguientes términos: 1-Que de acuerdo al art. 21 del D. 1222 de 1986 dos son los

regímenes fiscales aplicables por los departamentos a los licores destilados: -El primero tiene origen en el ejercicio del monopolio con fundamento en el art. 336 de la Constitución Política en cuyas actividades los departamentos pueden obtener rentas originadas en regalías, utilidades o participaciones económicas en el precio de venta de los productos, el que surge de la facultad especial y excepcional atribuida al Estado (Dptos.) por la Constitución para reservarse determinada parte de la actividad económica (producción, introducción y venta de licores destilados) con miras a obtener una fuente de ingresos públicos (arbitrio rentístico), destinados preferentemente al financiamiento de los servicios de salud y educación (art. 336 C.P.), lo que implica que para la producción, introducción y venta de los mismos deben mediar los contratos o convenios a que se refiere el art. 123 del D. 1222 de 1986. -El segundo se origina en el ejercicio de la facultad impositiva del Estado con fundamento en el cual el Congreso ha creado los impuestos de consumo de licores, los cuales no están afectados legalmente por destinación específica en la medida en que son rentas endógenas de los departamentos. Lo anterior para significar que las entidades territoriales tienen dos fuentes de financiamiento: Las exógenas que provienen de las transferencias o de la participación de recursos del Estado que en principio no les pertenecen, siendo autorizado el poder central por la propia Constitución para fijar su destinación (situado fiscal) y confiriendo al legislador la facultad de determinar la destinación de las llamadas transferencias, así como para otorgar una especifica destinación a las rentas nacionales

cedidas a las entidades territoriales en virtud de decisión 2 3 jurisprudencial, siempre que el fin al cual se destinen revista un interés razonable predicable de los beneficiados. Las endógenas originadas en la jurisdicción respectiva por decisión política de las autoridades locales o seccionales que son en estricto sentido recursos propios, inmunes en principio a la intervención legislativa, en virtud de la autonomía financiera de las entidades territoriales respecto de sus propios recursos. De donde, según la jurisprudencia, las rentas originadas en la explotación de los bienes o servicios propios de éstas, así como las que se producen en virtud de que fuentes tributarias propias, constituyen fuentes endógenas de financiación. Así las cosas deben declararse nulas las expresiones demandadas de los numerales 3 y 4 en tanto la Superintendencia de Salud pretende confundir dentro de las “rentas del monopolio con destinación específica”, a provenientes de los impuestos al consumo y las originadas en estampillas creadas por las asambleas departamentales con autorización legal, siendo rentas endógenas. 2-Que respecto del numeral 5 de la circular acusada, la Superintendencia “legisla” desarrollando el art. 336 de la Carta Política al señalar que: “para que se cumpla el mandato constitucional de que las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinados preferentemente a salud y educación por lo menos en el 51% de dichos recursos se deben girar a esos sectores”. Lo cual es violatorio de la misma norma en cuanto esta señala

que: “la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental; de donde una circular externa no puede sustituir la voluntad del legislador. Además el numeral demandado es así mismo violatorio de los arts. 150 y 287 de la Carta en cuanto “corresponde al Congreso hacer las leyes” y a las entidades territoriales en ejercicio de su autonomía administrar sus recursos y distribuirlos 3 4 en los diferentes sectores con preferencia a los servicios de educación y salud, cuyo manejo autónomo no puede ser interferido por el nivel central a través de las Superintendencia de Salud. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA El problema a resolver en el sub-lite se reduce a determinar si el Superintendente de Salud con la Circular Externa No. 110 del 20 de noviembre de 2000 invadió la competencia del legislador al incluir como rentas originadas en el ejercicio del monopolio de licores, el impuesto al consumo y las estampillas creadas por las ordenanzas departamentales; al definir que “la totalidad de dichos ingresos”, incluidos, la participación porcentual, las utilidades obtenidas y los derechos de explotación del monopolio de licores por entidades privadas, “constituyen las rentas obtenidas por los departamentos producto del monopolio de licores y establecer que sobre ellos se debe dar cabal cumplimiento del mandato constitucional”, al ordenar que para cumplir con el mandato constitucional de destinación de tales rentas a la salud y educación, “por lo menos al 51% de dichos recursos se deben girar a esos sectores”.

Las normas demandadas en la parte subrayada y en negrillas son del siguientes tenor: “...,Esta Superintendencia imparte las siguientes instrucciones: 1... 3.Como rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, los departamentos actualmente recaudan el impuesto al consumo, la participación porcentual, las estampillas creadas por las ordenanzas departamentales, las utilidades obtenidas por las licoreras departamentales y los derechos de explotación del monopolio de licores cuando el ejercicio de dicha actividad se le permite a los privados, bien sea para la producción, la introducción o la venta de los licores. 4.La totalidad de dichos ingresos constituyen las rentas obtenidas por los departamentos producto del monopolio de 4 5 licores y sobre ellas se debe dar cabal cumplimiento del mandato constitucional. 5.Para que se cumpla el mandato constitucional de que las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a salud y educación, por lo menos del 51% de dichos recursos se deben girar a esos sectores”.

DEL MONOPOLIO DE LICORES Y DE LAS RENTAS ORIGINADAS EN

SU EJERCICIO Y DESTINO DE LAS MISMAS.

El art. 336 de la Carta Política ordena: “(...) Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicio de salud y educación (...).” A su turno el Decreto 1222 de 1986 señala: II impuesto al consumo de licores. -“Artículo 121. De conformidad con la Ley 14 de 1983, la producción, introducción y venta de licores destilados

constituyen monopolios de los departamentos como arbitrio rentístico en los términos del art. 31 (hoy 336) de la Constitución Política de Colombia”. -“Artículo 123 En desarrollo del monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, los departamentos podrán celebrar contratos de intercambio con personas de derecho público o de derecho privado y todo tipo de convenio que, dentro de las normas de contratación vigentes, permita agilizar el comercio de estos productos(...).” -“Artículo 124. El impuesto de consumo que en el presente Código se regula, es nacional, pero su producto, de acuerdo con la Ley 14 de 1983, está cedido a los departamentos (...)”. -“Artículo 127. Sin perjuicio de lo establecido en el art. 123 los departamentos (...) no podrán establecer gravámenes adicionales sobre la fabricación, introducción, distribución, 5 6 venta y consumo de licores (...) o cualquier otro gravamen distinto al único de consumo que determina este decreto”. -“Artículo133. El Gobierno Nacional cederá a los departamentos el valor del impuesto a cargo de los licores departamentales.” De conformidad con el marco constitucional y legal propuesto se puede observar y concluir con absoluta claridad lo siguiente: 1-Que la producción, introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios, como arbitrio rentístico a favor de los departamentos, y que las rentas obtenidas por estas actividades(impuestos al consumo de licores) deberán ser destinados preferentemente a los servicios de salud y educación en virtud de lo ordenado en el art. 336 de la Carta Fundamental. 2-Que los impuestos o rentas obtenidas por tal concepto son

de carácter nacional, solo que han sido cedidas a los departamentos por el Gobierno Nacional; y que éstos no pueden establecer ningún otro gravamen adicional en razón de la fabricación, introducción, distribución, venta y consumo de licores. 3-Que siendo las actividades de producción, introducción, distribución, venta y consumo de licores el pleno ejercicio del monopolio de licores y habida cuenta que la Carta Fundamental ordena la destinación preferente a servicios de salud y educación, de todas las ventas sin excepción, obtenidas en ejercicio del monopolio, vale decir, de todas las actividades atrás enlistadas dentro de las cuales de hallan incluidas como rentas, a juicio de esta Delegada, los impuestos al consumo y a las estampillas creadas por las ordenanzas departamentales con destino a las actividades mencionadas y todas las demás relacionadas con ellas, no puede menos de aceptarse que éstos engrosan la categoría de los creados por el Congreso al consumo de licores, en ejercicio de la facultad impositiva a cargo del Estado, con destinación especifica, siendo una de las fuentes exógenas 6 7 de financiamiento de las entidades territoriales en virtud de la cesión que el Gobierno Nacional les ha hecho. Sin que además pueda entenderse que su origen sea la decisión de las autoridades regionales en aplicación del principio de la autonomía fiscal de la que se hallan investidas, o que sean la justa consecuencia de las estipulaciones contractuales en torno a la participación porcentual en favor de los departamentos en el precio de venta de los productos, en virtud de los contratos de intercambio o de comercialización de los mismos que puedan celebrarse con personas de derecho público o privado en desarrollo del

monopolio sobre la producción, introducción, distribución, venta y consumo de licores, pues, como se indicó, todas las ventas originadas en estas actividades deben aplicarse a la especial destinación prevista en el ordenamiento superior. De esta manera, al determinar el Superintendente de Salud que la totalidad de los ingresos por concepto de impuestos en ejercicio del monopolio de licores constituyen las rentas obtenidas por los departamentos en razón del mismo y que por ende todos están afectados de la destinación en cumplimiento del mandato constitucional, no ha invadido la competencia propia del legislador y por consiguiente las expresiones demandadas de la circular en cuestión no chocan en manera alguna con el dispositivo constitucional o legal que presenta el actor como objeto de vulneración; razón más que suficiente para que la pretensión por este aspecto no pueda tener prosperidad. DE LA DESTINACIÓN DE LAS RENTAS OBTENIDAS EN LA EXPLOTACIÓN DEL MONOPOLIO DE LICORES La Carta Fundamental al referirse a los monopolios y a su regulación señaló con claridad en su art. 336: (...)” La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio fijado por la ley de iniciativa y gubernamental (...).” En acatamiento a este claro mandato, es preciso reconocer que la regulación de los monopolios rentísticos es de 7 8 competencia del legislador por voluntad del mismo constituyente; luego un dispositivo regulador originado en el Gobierno Nacional o en cualquiera de sus estamentos, vulnera sin duda alguna el mandato superior; y en el entendido que en el sub-examine, la administración del

monopolio incluye la distribución y destino de las rentas obtenidas de su ejercicio, en sentir de esta Delegada, en tratándose de impuestos de carácter nacional, como atrás se estableció, resta solo aceptar, ante tal realidad, que el Superintendente de Salud, como representante del Gobierno Nacional no tenía competencia para regular esta materia, asignando un porcentaje del 51% de destinación especial a educación y salud, por lo que al hacerlo invadió la del Legislador, resultando la disposición impartida contraria a las normas constitucionales citadas como violados por el actor y por ende anulable la circular cuestionada en ese preciso contenido. Sin más consideraciones por no ser necesarias ante la claridad de los planteamientos, esta Agencia del Ministerio Público, se permite solicitar de esa H. Corporación sean denegadas las súplicas de la demanda en relación con los contenidos de los numerales 3º y 4º de la circular demandada y se acceda a la pretensión contenida en el numeral 5º, declarando la nulidad de la expresión: “por lo menos el 51% de dichos recursos se deben girar a esos sectores” en él contenida, por ser violatoria de la Carta Política y de la ley en las disposiciones citadas por el actor. Atentamente,

MARTHA CLEMENCIA MENDOZA ARDILA

Procuradora Primera Delgada ante el Consejo de Estado

MCMA/DHG

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