PGN - MONOPOLIOS RENTISTICOS - De juegos de suerte y azar según regulación legal

ACCIÓN DE REPARACION DIRECTA-Por los perjuicios causados con la falla en el servicio RESPONSABILIDAD GENERAL DEL ESTADO-Elementos El constituyente de 1991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. DAÑO ANTIJURÍDICO-Culpa como elemento tradicional de la responsabilidad/IMPUTACIÓN-Definición Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se dijo que daño antijurídico era aquel que la víctima no estaba obligada a soportar, presentándose un desplazamiento de la culpa, que era el elemento tradicional de la responsabilidad, para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resultaba jurídico si constituía una carga pública o antijurídico si era consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, de donde surgía la conclusión que no tenía el deber legal de soportarlo. En cuanto a la imputación no era más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión había causado el daño. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Aplicación de los elementos estructuradores en que descansa en la culpa/PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado A pesar de la claridad de la existencia de estos dos únicos elementos estructuradores

de la responsabilidad patrimonial del Estado, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha persistido en la tendencia de aplicar a los casos en estudio una de las dos teorías que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución del 91: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo creado. Todo ello para efectos probatorios, de las cuales se han construido distintos títulos de imputación que el juez, en ejercicio del principio Iura Novit Curia, aplica en cada caso en concreto. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA-Titulo de imputación objetiva y subjetiva/RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA-Falla del servicio/RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 250002326000200800459 01 (56069)

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Ahora bien, el Consejo de Estado, por vía de evolución jurisprudencial, ha hecho diversas manifestaciones en lo que se refiere a los dos regímenes de responsabilidad administrativa, deduciendo de cada uno de ellos distintos títulos de imputación. En lo que corresponde al régimen de responsabilidad subjetiva, se impone el conocido como la falla del servicio, cuando en la producción del hecho dañoso interviene la

Administración, bien sea por una acción o una omisión de parte de sus agentes. Y en el ámbito del régimen de responsabilidad objetiva, entre otros, se ha construido el título conocido como daño especial, que se materializa cuando el Estado, en cumplimiento de funciones legítimas, ocasiona a los administrados un daño con el cual se rompe el equilibrio de las cargas públicas que deben soportar todas las personas y los bienes, haciendo más gravosa la situación de unos frente a los otros. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA-Imputación de riesgo excepcional/RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado Igualmente manifiesta el H. Consejo de Estado que, dentro del campo de la responsabilidad objetiva, cabe predicar la existencia del título de imputación denominado riesgo excepcional, que se estructura cuando el individuo es expuesto a un riesgo mayor del que están obligados a aceptar todas las personas y con el cual se genera la ruptura del equilibrio de las cargas públicas; por manera que, al ocurrir el siniestro derivado del riesgo potencial creado por el Estado, se produce un daño a una persona o a sus bienes, lo cual origina para el Estado el deber de responder por los perjuicios que con la concreción del mismo se pudieran producir. INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL-Potestad de la superintendencia Nacional de Salud/INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado Así las cosas se tiene que la principal razón de existencia de las superintendencias es el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control en cada uno de los

escenarios en los que actúan los particulares. Dichas potestades están enmarcadas dentro de las funciones de policía administrativa, es decir, que implica que, de manera preventiva, se adopten las medidas coercitivas necesarias para que los particulares ajusten sus actividades a la preservación del orden público. INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL-Potestad de la superintendencia Nacional de Salud según regulación legal La mencionada norma consagró que le correspondería a esa superintendencia, de manera general, ejercer control, inspección y vigilancia dentro del sistema de seguridad social en salud, con el fin de obtener: i) la efectiva prestación de los servicios de salud, ii) la eficiencia en la utilización de recursos fiscales con destino a la prestación de los servicios del Sistema de Seguridad Social en Salud, iii) la oportuna y adecuada liquidación, recaudo, giro, transferencia, cobro y utilización de los recursos fiscales y demás arbitrios rentísticos, con destino a la prestación de los servicios de salud, iv) la cabal, oportuna y eficiente explotación de los arbitrios rentísticos que se obtengan de los monopolios de loterías, beneficencias que administren loterías, sorteos extraordinarios, apuestas permanentes y demás modalidades de juegos de suerte y azar, v) el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias que regulan la prestación de los servicios de salud por parte de las entidades de los subsectores 2 250002326000200800459 01 (56069) 5aCdeE/MIPC/CHP IUS-E-2017-802995 oficial y privado del sector salud, y vi) la adopción de políticas de inspección y vigilancia

encaminadas a permitir que los entes vigilados centren su actividad en la evolución de sanas prácticas y desarrollos tecnológicos que aseguren un crecimiento adecuado de las mismas. FUNCIONES ESPECÍFICAS-Dirección para el Control de las Rentas Cedidas según regulación legal FUNCIONES GENERALES-Superintendencia Nacional de Salud según regulación legal MONOPOLIOS RENTÍSTICOS-De juegos de suerte y azar según regulación legal/EXPLOTACIÓN DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Finalidad social prevalente Esa norma indicó que los principios para la explotación de esos juegos son, entre otros, la “Finalidad social prevalente”, consistente en que todo juego de esta naturaleza debe contribuir eficazmente a la financiación del servicio público de salud y la “vinculación de la renta a los servicios de salud” que implica que la razón del monopolio es la financiación de los servicios de salud, lo que incluye: la financiación de esos servicios, su pasivo pensional, prestacional y, los demás gastos vinculados a la investigación en áreas de la salud. INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL-De los recursos destinados a la financiación de los servicios de salud De las disposiciones transcritas se tiene que, para la época de los hechos –antes de la expedición del Decreto 4142 de 2011-, en las leyes colombianas se encontraba claramente establecido que una de las razones principales de los juegos de suerte y azar radicaba en la financiación de los servicios de salud. Esta situación generó que se le atribuyera a la Superintendencia Nacional de Salud (como entidad encargada de

velar por el adecuado funcionamiento del sector salud), la función de inspección, vigilancia y control sobre los monopolios de loterías, apuestas permanentes y demás juegos de suerte y azar, es decir, ejercer sus funciones de policía administrativa respecto de la empresas encargadas de la administración y operación de dichos juegos. FUNCIÓN DE POLICÍA ADMINISTRATIVA-Principales obligaciones En efecto, para cumplir con esa función de policía administrativa, se impuso a dicha superintendencia como principales obligaciones: i) vigilar el mantenimiento del margen de solvencia de las empresas operadoras de los juegos de suerte y azar, ii) vigilar el cumplimiento de los reglamentos establecidos por ley, incluidos los relacionados con las modalidades de juegos extranjeros que podrían venderse en Colombia, iii) llevar estadísticas y recopilar información relacionada con la explotación del monopolio de los juegos de suerte y azar, iv) intervenir las empresas operadoras de estos juegos cuando su funcionamiento pueda dar lugar a defraudación del público v) y las demás que le asigne la ley o los reglamentos. 3 250002326000200800459 01 (56069)

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Evidentemente estas funciones buscaban la adecuada destinación de los recursos de los monopolios rentísticos de los juegos de suerte y azar, esto es, que los dineros provenientes de la correcta y proporcionada ejecución de esos juegos fueran utilizados para salud. RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA-Aplica cuando el Estado no es garante del pago El Consejo de Estado en sentencia del 22 de junio de 1995 M. P. Carlos Betancur

Jaramillo, respecto al pago de loterías por parte del Estado, dijo que el Estado no es garante del pago pero que puede operar la responsabilidad subsidiaria por las funciones de autorización, vigilancia y control, quiere decir que el Estado no es garante ante el particular del pago del premio ofrecido en el sorteo en caso de incumplimiento del responsable, la que tiene la condición de garante del pago es la compañía de seguros. De modo que el Estado debe cumplir una obligación legal que consiste en autorizar la rifa sólo si se cumplen los requisitos establecidos para tal fin, especialmente, se repite, la constitución de una garantía con una compañía de seguros y si la falla en el cumplimiento de dicha obligación, ocasionando con su función finalmente perjuicios al ganador del sorteo, deberá responder por los mismos. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-No es solo demostrar la falla del servicio sino la existencia del daño Dijo entonces la sentencia que para que surja la obligación de reparación a cargo de la administración, no es suficiente la demostración de la falla en el servicio, sino que es necesario que se demuestre la existencia del daño recibido por el particular, siendo indispensable que él demuestre que el responsable del sorteo no cumplió con la obligación contractual que efectivamente surgió a su cargo, situación ocurrida en el caso que nos ocupa, como se advierte en el acta de liquidación donde consta que al demandante no se le canceló el premio. INSOLVENCIA DEL DEUDOR-Le impidió lograr el pago del premio Así constatada la insolvencia del deudor, que le impide lograr efectivamente el pago del premio, podrá afirmarse que es viable acudir a la jurisdicción contenciosa con el

propósito de lograr que la administración responda por los perjuicios causados al ganador por falla en el servicio. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Función de vigilancia no se cumplió De lo anterior se advierte que este segundo elemento de la responsabilidad patrimonial del Estado, se cumple, ya que para la época de los hechos la Superintendencia Nacional de Salud, tenía como función la de vigilar el mantenimiento del margen de solvencia de la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda, lo que según lo expuesto implicaba verificar si dichas empresas contaban con la liquidez necesaria para garantizar los derechos de los aportadores, las transferencias a la salud por la explotación del monopolio y la permanencia de la empresa operadora de lotería en el tiempo. 4 250002326000200800459 01 (56069)

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PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 27 de septiembre de 2017

Doctor

DANILO ROJAS BETANCOURTH

Consejero Ponente – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 17-80

Medio de Control: Reparación Directa Radicado: 250002326000200800459 01 (56069)

Actor: Nelson Lozano Rojas

Demandado: Nación - Ministerio de Protección Social Superintendencia Nacional de SaludEmpresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda en liquidación.

Honorable Señor Consejero, Estando dentro término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se

encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, mediante el cual se solicita la revocatoria del fallo de primera instancia, con base en las argumentaciones que a continuación se exponen: ANTECEDENTES  La Demanda . En ejercicio de la acción de reparación directa, por intermedio de apoderado judicial, el señor NELSON LOZANO ROJAS solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que se declarara administrativamente y patrimonialmente responsables a la NACIÓN – 5 250002326000200800459 01 (56069)

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MINISTERIO DE PROTECCION SOCIAL (Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar)– SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD y la EMPRESA NACIONAL DE LOTERIAS DEPARTAMENTALES LTDA, por los perjuicios causados con la falla en el servicio ante la falta de vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud, de las operaciones de la LOTERIA SORTEO EXTRAORDINARIO DE COLOMBIA DE LA EMPRESA NACIONAL DE LOTERIAS DEPARTAMENTALES LTDA (hoy liquidada), ya que esta Entidad por falta de recursos no le pagó el premio rifado en el sorteo extraordinario nacional, número 5155 serie 207 sorteo 29 del 4 agosto de 2007, fracciones 1, 2 del billete de la lotería. Contestación. Ministerio de Protección Social hoy Ministerio de Salud y Protección Social. Manifiesta no constarle los hechos de la demanda, en razón a que no es de su competencia, modificar o emitir orden alguna en relación con los

planes de premios de las loterías, y que la entidad y el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar cumplieron a cabalidad con sus obligaciones dentro de las competencias asignadas por la ley. Agrega que si bien en determinadas ocasiones junto con el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, deben interactuar entre sí y con la Superintendencia Nacional de Salud, sus competencias están taxativamente establecidas en la ley, no permitiendo injerencia, ni mucho menos confusión en el cumplimiento de los deberes constitucionales y legales de cada uno de los entes estatales. Que de conformidad con la Ley 643 de 2001, el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, tiene entre sus funciones aprobar y expedir reglamentos técnicos de operación y sus modificaciones de las distintas 6 250002326000200800459 01 (56069) 5aCdeE/MIPC/CHP IUS-E-2017-802995 modalidades de juegos de suerte y azar, determinar los porcentajes que las empresas públicas operadoras de juegos de suerte y azar podrán utilizar como reserva de capitalización y señalar los criterios de utilización de las mismas, emitir concepto previo respecto de la viabilidad para la liquidación y enajenación de las E.I.C.E. o sociedades de capital público departamental que presenten pérdidas durante tres años. La Superintendencia Nacional de Salud. Refiere que en cumplimiento de las funciones de vigilancia, inspección y control advirtió, previno y realizó los trámites administrativos propios de sus funciones, con el objeto de controlar oportunamente la actividad de la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda, adelantando en reiteradas oportunidades actuaciones como la que se hizo el 28 de julio

de 2006, cuando mediante oficio se le requirió a la empresa que adoptara las medidas correctivas, dado que las pérdidas superaban el 50% del capital social y no había dado cumplimiento a la obligación de transferir los recursos para la salud. Que los días 26 y 27 de febrero de 2007, realizó una visita de inspección a la empresa; el 4 de septiembre de 2007 ordenó la suspensión de los sorteos autorizados; y el 21 de septiembre de 2007 tomó posesión e intervino forzosamente a la empresa para liquidarla y que en dicho proceso fue aceptada la deuda del demandante con cargo a la suma liquidada, ubicándola en quinto orden de prelación de los quirografarios. Propone como excepción la inexistencia de la obligación porque si bien la Entidad hace parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud, es un organismo de inspección, vigilancia y control y no una lotería que deba pagar el premio al demandante; falta de legitimación en la causa por pasiva, porque no le corresponde el pago de premios de loterías, ni 7 250002326000200800459 01 (56069) 5aCdeE/MIPC/CHP IUS-E-2017-802995 tiene asignada la función de efectuar sorteos o juegos de suerte y azar y por eso la falla debe atribuirse a la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda; inexistencia de una conducta o hecho dañoso de la Superintendencia Nacional de Salud, porque no puede predicarse conducta alguna por acción u omisión, que conlleve a predicar responsabilidad, porque la entidad no desarrolla competencias o funciones desplegadas por la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda y ésta no depende de ella ni sus funcionarios

pertenecen a la planta de personal de la Superintendencia; inexistencia del nexo de causalidad porque el daño debe ser consecuencia del dolo o culpa, por lo que no puede deducirse responsabilidad de la Entidad; hecho de un tercero porque no existe razón de ley ni reglamento que le haya asignado la responsabilidad a la Entidad, la cual no ofreció el premio de lotería; falta de competencia porque el contrato de juego de suerte y azar es un acuerdo de voluntades, de adhesión entre el operador y el apostador o jugador, por lo que en su cumplimiento debe ser ventilado ante la jurisdicción ordinaria; porque si bien la Superintendencia Nacional de Salud ejerce inspección, vigilancia y control sobre los sujetos que explotan el monopolio de los juegos de suerte y azar, su comparecencia no se extiende para efectuar el pago de premios. De la Fiduprevisora S. A. Se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que es una entidad de servicios financieros, cuyo objeto social exclusivo es la celebración, realización y ejecución de todas las operaciones propias a las sociedades fiduciarias, es decir, la realización de negocios fiduciarios tipificados en el código de comercio y previstos tanto en el estatuto orgánico del sector financiero como en el estatuto de la contratación de la administración pública. Que su función se limitó, conforme la resolución No 1561 del 21 de septiembre de 2007, a ser la liquidadora de la Superintendencia 8 250002326000200800459 01 (56069)

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Nacional de Salud, al haberse ordenado la liquidación, que por dicho encargo rindió informe el 29 de agosto de 2008, siendo aprobado por los socios, como se evidencia en el acta de la junta realizada en la misma fecha, esto es, el 29 de agosto de 2008, por lo que se procedió al cierre de la liquidación y la terminación de la existencia legal de la empresa, siendo cancelada la matrícula mercantil el 17 de septiembre de 2008 y protocolizados los documentos mediante escritura pública No 2761 del 27 de noviembre de 2008 en la notaría 16 del círculo de Bogotá. Propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Fiduciaria La Previsora S. A., porque es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, cuyo objeto es la celebración, realización y ejecución de todas las operaciones autorizadas a las sociedades fiduciarias. Así mismo, propuso la improcedencia de la acción de reparación directa por cuanto la acción u omisión que en ella se debate debe ser imputable a una autoridad pública y la entidad actuó exclusivamente como liquidador pero de su órbita legal no dependía el pago del premio de la lotería.

Sentencia.

Por providencia del 20 de agosto de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca aceptó parcialmente las pretensiones de la demanda, teniendo como presupuestos las consideraciones de mayor relevancia que pasan a indicarse: “(…) Para la Sala, la Superintendencia Nacional de Salud es administrativamente responsable del daño antijurídico que le es imputable, bajo la óptica de la responsabilidad por falla del servicio, con ocasión del no pago del premio ganado en el

sorteo extraordinario No 029 del 4 de agosto de 2007, ofrecido por la Empresa Nacional de Loterías Departamentales LTDA, de que fue objeto Nelson Lozano Rojas que era una carga que 9 250002326000200800459 01 (56069) 5aCdeE/MIPC/CHP IUS-E-2017-802995 no estaba llamado a soportar, máxime que la Superintendencia conocía de las irregularidades económicas que se presentaban desde el comienzo en la Empresa que ofrecía el juego de suerte y azar, no ejerciendo sus funciones de inspección vigilancia y control debidamente adoptando medidas contundentes que evitarán el suceso y en consecuencia, debe ordenarse la consecuente indemnización de perjuicios . 9.1. Del daño y su antijuridicidad. Para la Sala se encuentra suficientemente demostrado y es aceptado por las partes, que Nelson Lozano Rojas fue ganador del premio del sorteo 29 del 4 de agosto de 2007, de la Lotería del Sorteo Extraordinario de Colombia de la Empresa Nacional de Loterías Departamentales LTDA. Por un valor de $3.466.666.oo al poseer 2 fracciones de las 3 que se habían vendido y resultaron como numero ganador en el sorteo realizado en la fecha, según da cuenta la certificación expedida por el gerente de la Empresa ( Fl 7 del cuaderno de pruebas No 2. Dicho premio no fue cancelado porque la Empresa Nacional de Loterías Departamentales LTDA, no contaba con los recursos económicos para respaldar el plan de premios que estaba ofreciendo al público, por poseer un déficit dentro de sus

finanzas, las cuales solo alcanzaban el valor de $19.641.150.00, razón por la cual se produce su posterior liquidación por parte de la Superintendencia Nacional de Salud. Dicha situación conlleva sin lugar a dudas a un daño antijurídico, pues Nelson Lozano Rojas, sufrió un daño superior al que constitucional y legalmente no debe soportar, dado que en Colombia es permitido los juegos de suerte y azar por medio de terceros que ejercen la actividad con vigilancia, inspección y control del Estado. 9.2. Régimen de responsabilidad aplicable. (…) En conclusión, se encuentra demostrado que la Empresa Lotería Nacional de loterías Departamentales LTDA, hoy liquidada desde su creación presentó falencias presupuestales para llevar a cabo el ejercicio de la actividad de juegos de suerte y azar y desde el año 2004 estaba presentando déficit y pérdidas, por lo que no contaba con capital que respaldara los sorteos que ofrecían al público y lo que indudablemente generó que no cancelara los premios ganados el 4 de agosto de 2007, entre ellos el obtenido por el demandante y su posterior liquidación e intervención forzosa. 9.3. De la imputabilidad de la responsabilidad. 10 250002326000200800459 01 (56069)

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IUS-E-2017-802995 (…) Evidentemente en el presente caso con las pruebas allegadas la falla del servicio de la Superintendencia de Salud se encuentra demostrada, porque de sus propios actos administrativos como lo es el que ordenó la liquidación de la Empresa Lotería Nacional de Loterías Departamentales LTDA y

del informe de gestión elaborado en el año 2006, era conocedora de la irregularidad que se presentaba en el interior de la Empresa y de las pérdidas económicas que poseía, es decir, conoció con anterioridad a la materialización del daño y no adoptó las medidas necesarias, efectivas, determinantes y contundentes en ejercicio de su función de control, para evitar que la Empresa siguiera ofreciendo los premios y recaudando el dinero de los usuarios. Tan clara es la aceptación del error en el que incurrió la Superintendencia Nacional de Salud que posteriormente pretendió corregir las falencias, ordenando la liquidación de la Empresa Lotería Nacional de Loterías Departamentales LTDA, sin embargo ya se habían generado las consecuencias desfavorables para 29.694 ganadores de los premios ofrecidos el 4 de agosto de 2007, entre esos él aquí demandante. No puede excusar su error la demandada en que tomó las medidas que le correspondían y que el único que puede responder es la empresa que ofreció los premios, pues la creación y atribución de funciones de vigilancia, inspección y control tienen un fin específico a través del cual se le ofrece a los usuarios confianza para que utilicen los servicios públicos que se le ofrecen, huelga repetir que si un tercero o el propio Estado ofrece juegos de suerte y azar el participante confía en que él está siendo inspeccionado, vigilando y controlando por el estado, pues no puede quedar al libre albedrío la recaudación masiva de dinero bajo situaciones de falsedad o de irregularidades no detectadas y corregidas a tiempo. Los anteriores razonamientos indican que si bien la superintendencia después de la visita realizada a la Empresa

y al detectar irregularidades requirió a ésta, sin duda alguna la actitud de la administración fue pasiva y sus decisiones se adoptaron de manera tardía, porque el déficit detectado no ocurría como un simple impase, pues desde la constitución de la Empresa se había iniciado la actividad sin capital de trabajo, no había remitido los recursos que le correspondían al sector salud por operar la actividad y presentaban déficit económico desde el año 2004, por lo que era notoria que la crisis iba agudizar hasta el punto de desconocer y sacrificar los derechos ciertos y reales del demandante que obtuvo el premio ganador. Al realizar el recuento se nota que el daño antijurídico se presentó, puesto que el ganador del premio del Sorteo nacional ofrecido por la Empresa de Loterías Departamentales LTDA, no 11 250002326000200800459 01 (56069) 5aCdeE/MIPC/CHP IUS-E-2017-802995 estaba en la obligación de soportar el error de la administración, pues es claro que la Superintendencia Nacional de salud incurrió en tardanza y debilidad para intervenir la empresa que presentaba déficit económico y que seguía ejerciendo la actividad de juegos de suerte y azar, las medidas huelga repetir, se tornaron ineficaces posteriores y tardías a la ocurrencia del daño antijurídico por el demandante por irregular actuación de la demandada, argumento suficiente para que deba responder”. Apelación. La Superintendencia Nacional de Salud. La demandada, alegó que no tiene como función cancelar premios de loterías, sino la de inspección, vigilancia y control de la actividad de explotación, administración y operación bajo cualquier modalidad del

monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, teniendo la facultad por consiguiente de intervenir con fines de administración y liquidación las empresas que ejercen dichas actividades. Que la Superintendencia fue diligente al requerir desde el año 2006 a la Empresa en cuestión para que tomara las medidas correctivas dado que las pérdidas superaban el 50% del capital social. Que la vigilancia, inspección y control por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, en el ámbito de las garantías institucionales de la Empresa en mención, consistía en que ésta desarrolle su actividad de tal manera que garantice las transferencias de los recursos al sector salud. Que el daño invocado por el demandante como antijurídico, no lo es porque las disposiciones normativas imponen la desigualdad jurídica de los acreedores dentro del proceso de liquidación forzosa y al estar en quinto orden como acreedor quirografario el daño no se ha consumado. 12 250002326000200800459 01 (56069)

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Que carece de sustento probatorio la afirmación realizada por el a quo, respecto de la tardanza de la intervención de la Superintendencia, entre otras razones por las siguientes: Porque desde el 2006 la Superintendencia le exigió a la empresa vigilada tomar las medidas correctivas y en el mes de febrero de 2007 inspeccionó las actividades desarrolladas por la Empresa mencionada. Y porque la temporalidad de la toma de posesión y la liquidación de la Empresa, propia de este tipo de procesos administrativos, en momento alguno hubiera garantizado per se el pago total o parcial de la acreencia del demandante, lo que

desvirtúa la tardanza como generadora del daño. En cuanto al pago de la acreencia, como se informó por el liquidador, al cierre del proceso liquidatorio los estados financieros arrojaron un patrimonio negativo, lo que no permitió la cancelación del premio al acreedor del proceso liquidatorio, lo que no puede catalogarse como falla en el servicio porque las funciones de la superintendencia en el proceso de liquidación están circunscritas al seguimiento y monitoreo del desarrollo del mismo según los procedimientos establecidos. La Superintendencia Nacional de Salud cumplió igualmente con las funciones a través de las visitas, informes y la medida adoptada, mientras que la omisión en el cumplimiento de estas funciones no está demostrada en el proceso. Igualmente considera que no existe nexo causal entre la presunta omisión de la superintendencia y el daño producido, porque éste radica única y exclusivamente en la empresa liquidada, pues era ésta con base en el contrato privado celebrado con el demandante, la que tenía la obligación de saldar la deuda, que por más que se hubiese liquidado le correspondía con sus acreencias, solventar dicho pago hasta el monto de los aportes, como se establece para las sociedades limitadas y acorde con las normas jurídicas de prelación de créditos. 13 250002326000200800459 01 (56069)

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Lo anterior aunado con la responsabilidad individual de los socios, conforme se pactó en el ac