PGN - MORA EN CONTRATO BILATERAL - En los contratos bilaterales ninguno de los contratante

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Medio de Control: Controversias contractuales Concepto Ministerio Público MORA EN LOS CONTRATOS BILATERALES-En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.

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PROCURADURÍA DELEGADA DE INTERVENCIÓN 6: PRIMERA ANTE EL CONSEJO DE

ESTADO CONCEPTO N° 070/ 2022

Bogotá, D.C., 14 de junio de 2022

Señores:

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente doctor: MARTIN GONZALO BERMUDEZ MUÑOZ

E. S. D.

Ref.: 25000233600020180052001

Medio de Control: Controversias Contractuales Demandante: EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS -ECOPETROLDemandado: POWER PETROLEUM LIMITED CO COLOMBIA Y OTRO Trámite: Apelación El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. Antecedentes Procesales Relevantes:

1. Pretensiones:

1. Que se liquide el contrato No. UCN-UP-179 suscrito entre ECOPETROL S.A y la empresa POWER PETROLEUM CO LIMITED COLOMBIA y celebrado el 15 de

mayo de 2016. 2

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2. Declarar el incumplimiento del Contrato No. UCN-UP-179 por parte POWER

PETROLEUM CO LIMITED COLOMBIA.

3. Que se declare la ocurrencia del siniestro amparado con la póliza NO. 21-44101214816 seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales garantía única, emitida por Seguros del Estado SA, tomada por POWER PETROLEUM CO LIMITED COLOMBIA cuyo beneficiario es ECOPETROL SA.

4. Como consecuencia de incumplimiento se ordene el pago a ECOPETROL SA correspondiente al valor de la CLÁUSULA DÉCIMO OCTAVA – descuento como apremio por la suma de $84.000.000.

5. Como consecuencia de incumplimiento se ordene el pago a ECOPETROL SA correspondiente al valor de la CLÁUSULA DÉCIMO NOVENA – cláusula penal por la suma de $ 1.673.200.000.

6. Que como consecuencia de la declaración de incumplimiento por parte del TOMADOR POWER PETROLEUM INTERNATIONAL CO LIMITED COLOMBIA y en la diferencia de valor correspondiente al valor total de la CLÁUSULA DÉCIMO NOVENA –CLÁUSULA PENAL, se condene también a la compañía SEGUROS DEL ESTADO SA a pagarle a ECOPETROL SA en calidad de BENEFICIARIA del seguro de cumplimiento del contrato a favor de entidad estatal, el amparo de cumplimiento del contrato No. UCN-UP-179 por un valor de $1.673.200.000 a título de indemnización junto con el interés moratorio liquidado hasta la fecha

del pago certificado como bancario corriente por la superintendencia financiera de Colombia aumentado en la mitad al tener de lo establecido en el artículo 1080 del Código de Comercio, en virtud de la formalización de los reclamos presentados por ECOPETROL SA

7. Las pretensiones se motiva con los siguientes hechos y argumentos: El día 25 de mayo de 2016 ECOPETROL Y POWER PETROLEUM LIMITED CO celebraron contrato No. UCN-UP-179 para contratar el servicio de control de sólidos y los procesos de manejo tratamiento reutilización y disposición final de fluidos residuales y cortes base agua tratamiento de fluidos y recolección de cortes base aceite monitoreo y control ambiental durante la perforación terminación y completamiento de pozos petroleros en el territorio nacional.

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8. En el contrato se pactó la cláusula cuarta el valor del contrato y en el parágrafo cuarto: (i) la cláusula de garantías de seguros: se tendrá en cuenta la suma de

(COP $16.732.800.000) (ii) cláusula de descuentos como apremio: se tendrá en cuenta la suma de (COP $84.000.000) (iii) cláusula penal: se tendrá en cuenta la suma (COP $16.732.800.000).

9. Afirma que se suscribió el acta de inicio y que el contratista se comprometió para iniciar operaciones en los pozos y que debía contar con el personal suficiente y presentar los requisitos del anexo 5 y 7 del contrato, transcribe la obligación del

Anexo 7: condiciones técnicas de ejecución: “I. OBLIGACIONES ESPECIFICAS DEL CONTRATISTA: El CONTRATISTA debe tener disponibilidad para inicio de operaciones máximo 5 días hábiles después de la fecha de inicio del contrato establecida en el acta de inicio del contrato, con una capacidad mínima para entender de manera simultánea cinco (5) frentes de trabajo los cuales podrán ser solicitados por ECOPETROL en la ejecución del contrato. Lo anterior no obliga a ECOPETROL a asignar la totalidad de dichos trabajos.” EL CONTRATISTA deberá acreditar como mínimo tener dos (2) sets de su propiedad de acuerdo con lo solicitado en el anexo 5 RELACIÓN DE EQUIPOS Y HERRAMIENTAS MINIMAS DE EJECUCIÓN a excepción de los equipos y herramientas del cuadro 2 y/o 3 desmineralización”

10. Manifiesta que el 21 de julio de 2016 funcionarios de Ecopetrol realizaron visita de inspección de equipos requeridas para la ejecución del contrato No. UCN-UP179. Encontrando que los equipos y herramientas para la ejecución se encontraban en mantenimiento y tenían el nombre de “HOLSAN”.

11. Razón por la cual Ecopetrol solicitó a Power Petroleum, mediante comunicación de fecha 6 de julio de 2016 (i) presentar físicamente a Ecopetrol S.A, de manera específica los equipos que prestarían el servicio en las operaciones de perforación de ECOPETROL (ii) presentar un listado con los equipos, su número de serie y hoja de mantenimiento, haciendo referencia al estado de los equipos, y (iii) descripción de los equipos críticos y tareas críticas en la ejecución del contrato.

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12. Power Petroleum le solicitó a Ecopetrol SA programar una nueva visita de inspección para el día 19 de julio de 2016 en Tocancipa donde se entregó la información solicitada.

13. Afirma que el 22 de julio de 2016 se radicó respuesta por Power Petroleum, por medio de la cual pretendió acreditar el cumplimiento del anexo 7 que tiene como propiedad dos sets, aportó copia simple de los contratos BWC -031/2015 Y BWC –024/2015 en idioma chino con una traducción simple, “no obstante de la traducción simple allegada no se encontraban relacionados todos los equipos exigidos contractualmente como parte del set propio, dentro de ellos especialmente la centrifugas que son esenciales para la ejecución del objeto del contrato” .

14. El 29 de julio de 2016 Ecopetrol solicitó al contratista: (i) una traducción oficial de los documentos entregados en idioma chino, una certificación de acreditación de propiedad sobre la centrifuga y demás equipos relacionados en el cuadro 1 del anexo 5 del contrato No. UCN-UP-179. (ii) se solicitó manifestar su intención y/o interés en formalizar un otrosí al contrato para equipos que no serían incluidos dentro de los dos sets.

15. El 10 de agosto de 2016, Power Petroleum da respuesta, indicando que se encuentra en proceso de traducción oficial; que los dos (2) sets eran de su propiedad; y dio respuesta negativa frente a la intención de suscribir otrosí.

16. El 16 de agosto de 2016 mediante comunicación No. 2-2016-063-9502 Ecopetrol

notificó al contratista Power Petroleum el incumplimiento de sus obligaciones e inicio de la aplicación de la cláusula décimo-octava – descuentos como apremio.

17. El 19 de agosto de 2016 Power Petroleum manifestó que contaba con 5 equipos, conforme contrato No. 50056671, adjuntando documentación soporte del proveedor G&V Asociados, blue technology Holsan SAS Power Group y contrato de compraventa de bienes muebles – equipos frente de trabajo, suscrito con

Holsan. 5

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18. El 01 de septiembre 2016 Ecopetrol dio respuesta indicando que no se había recibido la traducción oficial de los documentos para acreditar la propiedad de los equipos exigidos contractualmente y las auto-certificaciones, que eran insuficiente para acreditar el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

19. El 12 de septiembre de 2019 mediante comunicación el representante de la empresa HOLSAN EN REORGANIZACIÓN (con quien se tiene pactado un posible compra de los dos sets), contestó a la Superintendencia de Sociedades: “por lo anterior y en cumplimiento de la cláusula SEXTA: RESOLUCIÓN DEL CONTRATO referida, no es una venta en firme, es decir, el contrato no ha sido perfeccionado, toda vez, que a la fecha la sociedad POWER PETROLEUM INTERNATIONAL CO LIMITED (COLOMBIA), no ha presentado la solicitud de compra de los dos (2) sets de equipos según lo pactado. Una vez se reciba la oferta se procederá a la perfección del contrato lógicamente con la previa autorización de la superintendencia de sociedades para la venta de los equipos, tal como lo ordena

la ley 1116 de 2006”.

20. El día 07 de septiembre de 2016 mediante oficio Ecopetrol le comunicó a Power Petroleum la aplicación de la cláusula décimo octava descuentos como apremio por valor de $ 84.000.000.

21. Manifiesta, el día 12 de septiembre de 2016 Power Petroleum manifestó la inconformidad de la aplicación de la cláusula. Relaciona que Power informó que ante la Resolución del contrato con HOLSAN SAS, por valores que superaron la negociación inicial, adquirieron los equipos con otra firma SHELTAR SA, los sets relacionados en el anexo 5 de cuadro 1 del contrato. Afirma que no se aportaron las facturas, por lo que no se pudo verificar la propiedad el cumplimiento de las obligaciones.

22. El día 23 de septiembre de 2016 Ecopetrol informó a Power Petroleum que declaraba el incumplimiento comprobado y la aplicación de la CLÁUSULA VIGÉSIMO CUARTA – TERMINACIÓN ANTICIPADA del contrato, con lo cual se inició la etapa de liquidación de mutuo acuerdo del contrato y la aplicación de la CLÁUSULA DECIMO NOVENA –CLÁUSULA PENAL por valor de $1.673.200.000.

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23. El 28 de abril de 2017 Power Petroleum manifiesta que no suscribirá el acta de liquidación propuesta y que radicó solicitud de conciliación extrajudicial, reiterando su interés en conciliar.

24. El día 24 de enero de 2017 Ecopetrol informó a Seguros del Estado S.A la

aplicación de la cláusula vigésima cuarta terminación anticipada del contratista Power Petroleum. Así mismo, manifiesta que el contrato no ha sido liquidado, ni de mutuo acuerdo, ni unilateralmente por Ecopetrol. 1.1. Contestación de la demanda por Power Petroleum internacional CO LIMITED Colombia

25. Solicita se niegue las pretensiones de la demanda y se condene al pago de costas y agencias en derecho a Ecopetrol S.A. Propuso la excepción del contrato no cumplido, terminación del contrato unilateral con base en un incumplimiento que no implicaba afectación al objeto del contrato; ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones.

26. Afirma que Ecopetrol no informó (i) cuáles eran los frentes de trabajo en los que iba a prestar los servicios contratados (ii) la fecha de inicio de las labores contratadas tal y como lo prevé el anexo 7 del contrato UCN-UP1 -179. Así mismo, “como quiera que ECOPETROL” nunca solicitó los servicios de POWER PETROLEUM, mi representada nunca estuvo obligada a demostrar la propiedad de dos (2) sets como equivocadamente señala ECOPETROL en la demanda”.

27. Frente a la comunicación del 12 de septiembre de 2016 por parte del representante legal de Holsan SAS en liquidación a la Superintendencia de sociedades, señala que no se ejerció la opción de compra porque Ecopetrol no “le informó cuales eran los frentes de trabajo que debía atender y cuando debía comenzar”

28. Presenta que solo hasta el 26 de septiembre de 2016 Power Petroleum fue notificado del comunicado que se había dado aplicación a la cláusula vigesimocuarta del contrato de terminación anticipada del contrato. Fecha para

la cual el contratante ya tenía conocimiento “de las compras que había decidido 7

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Medio de Control: Controversias contractuales Concepto Ministerio Público realizar power petroleum de los sets requeridos a las compañías Shelter andinos SA y planeación desarrollos SAS”.

29. Afirma que el día 23 de septiembre de 2016 se remitió vía correo electrónico las facturas de compra de los dos sets para iniciar los trabajos y el día 26 de septiembre de 2016 se radicaron el físico. 1.2. Contestación de la demanda por Seguros del Estado S.A

30. Se opuso a cada una de las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones: Ecopetrol SA no podía sancionar a la contratista, declarando el incumplimiento y por tanto dar por terminado anticipadamente, el contrato No.

UCN-UP-179 de 2016, pues, primeramente, existieron incumplimientos graves de las obligaciones a cargo de la entidad contratante, de la excepción de contrato no cumplido. Artículo 1609 de código civil ; Ecopetrol S.A no podía declarar el incumplimiento del contrato, habiendo existido incumplimiento bilateral artículo 1609 del código civil; Ausencia de responsabilidad de seguros del Estado S.A en tanto y en cuanto el amparo de cumplimiento otorgado en la póliza de cumplimiento otorgado No. 21-44-1012244816, opera única y exclusivamente cuando los incumplimientos derivados de la ejecución del contrato garantizado, son atribuibles al contratista garantizado; imposibilidad de que se pretenda el cobro de las sumas de $84.000.000 y $1.673.280.000 por concepto de cláusulas de

descuento y apremio y penal pecuniaria, respectivamente, en tanto y cuanto, de demostrarse que la contratista incumplió sus obligaciones contractuales, desde el mismo inicio del contrato, dicho incumplimiento es constitutivo de culpa grave, siendo por tanto, un acto inasegurable. 1.3. Power Petroleum propuso - Demanda de reconvención.

31. Pretensiones de la demanda de reconvención: Declarar el incumplimiento del contrato No. UCN-UP-79 por parte de Ecopetrol S.A cuyo objeto fue (…); Como consecuencias del incumplimiento por parte de Ecopetrol S.A., se declare la terminación del contrato y se ordene el pago a POWER PETROLEM INTERNATIONAL CO LIMITED COLOMBIA, correspondiente al valor de la cláusula decimonovena cláusula penal, por la suma de $ 1.673.200.000. Que se condene en costas del proceso a la parte demandada.

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32. Afirma que en el anexo 7 del contrato se imponía a Ecopetrol la obligación de solicitar los servicios contratados lo cual nunca ocurrió y por ello Power no estaba en obligada a acreditar la propiedad de los dos (2) sets “puesto que según el contrato esta obligación surge en el momento en que Ecopetrol hubiera solicitado a mi representada trabajar en cinco (5) frentes de trabajo en forma simultánea”

33. Así mismo, manifiesta que el día 23 de septiembre de 2016 vía correo electrónico fueron enviadas las facturas que comprobaban la compra de los dos sets para dar

inicio al objeto del contrato. Radicados en físico el día 26 de septiembre de 2016. 1.4. Contestación de Por parte de Ecopetrol S.A a la demanda de reconvención

34. Se opone a la prosperidad de las pretensiones al carecer de fundamentos fáctico, jurídico y probatorio. Se defiende con iguales argumentos presentados en la demanda y las pruebas que ya obran en el proceso. 1.5. Sentencia de primera instancia

35. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera Subsección A, mediante sentencia del 20 de agosto de 2020, declaró la ocurrencia del siniestro de cumplimiento del contrato UCN-UP-179 del 25 de mayo de 2014, asegurado mediante póliza 21-44101224816 del 16 de junio de 2016 expedida por seguros del Estado S. A por la suma de $1.63.200.000. Liquidó el contrato indicando que POWER PETROLEUM INTERNACIONAL CO LIMITED COLOMBIA le debe a ECOPETROL S.A la suma de 1.757.200.000 por concepto de: a) descuento como apremio, la suma de $ 84.000.000 y b) cláusula penal pecuniaria por la suma de $

1.673.200.000.

36. Negó las demás pretensiones de la demanda al considerar que las comunicaciones del 03 y 23 de septiembre de 2016 eran actos administrativos, gozaban de presunción de legalidad, no fueron demandados y por lo tanto no debían ser estudiados porque ya se había declarado el incumplimiento del contrato por parte de POWER PETROLEUM INTERNACIONAL CO LIMITED

COLOMBIA.

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Medio de Control: Controversias contractuales Concepto Ministerio Público 1.6. Recurso de Apelación, interpuesto por POWER PETROLEUM INTERNACIONAL CO LIMITED COLOMBIA. 39.Solicita la revocatoria de la decisión tomada por el Consejo de Estado y se su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. Manifiesta que la sentencia desconoció la naturaleza jurídica de la acción de controversias contractuales instaurada e ignoró la fijación del litigio establecida en audiencia inicial. La parte motiva del fallo centra el estudio del proceso y la decisión en hechos que no fueron objeto del litigio y que atenta contra la naturaleza de la acción instaurada.

40. Afirma que no fueron tenidas en cuenta las pruebas aportadas y los argumentos presentados al fallar un problema jurídico diferente al previsto en audiencia inicial. 41.La inconformidad se centra en que el Tribunal Administrativo descartó el estudio de la pretensión de incumplimiento de Power Petroleum presentada por Ecopetrol, por lo que no se estudió si existía el incumplimiento de las obligaciones pactadas. 42.No comparte el argumento del Despacho “de que Ecopetrol contaba con la potestad de declarar el incumplimiento del contrato unilateralmente por Power Petroleum” y que esa sea la razón para no ser estudiada la pretensión de incumplimiento de contrato.

El Despacho no desarrolló la fijación del litigio, que en audiencia inicial se estableció: “4.2. Circunstancias fácticas en controversia: HECHOS: 8, 9, 11, 19 Y 23 a. Que POWER PETROLEUM incumplió sus obligaciones relacionadas con: i)

no acreditar la propiedad de 2 sets; y ii) no contar con la capacidad para atender 5 frentes de trabajo. b. Que, al momento de la notificación de la terminación unilateral del contrato, POWER PETROLEUM ya había adquirido los 2 sets. c. Que ECOPETROL le impidió a POWER PETROLEUM cumplir sus obligaciones. d. Igualmente lo relacionado con los efectos jurídicos de la “comunicación” del 23 de septiembre de 2019, en virtud de la cual ECOPETROL declaró: i) el incumplimiento de las obligaciones a cargo del CONTRATISTA; y, ii) la 10

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Medio de Control: Controversias contractuales Concepto Ministerio Público efectividad de la cláusula penal pecuniario. 4.3. Escuchadas las partes, se procede a fijar el litigio, el cual, en este caso se centra en las circunstancias fácticas no aceptadas por las partes, relacionadas con os HECHOS 8, 9, 11, 19 y 23 anteriormente expuestos”. (Subrayas y negrillas fuera de texto). No tuvo en consideración las pretensiones presentadas por Ecopetrol frente al incumplimiento del contrato, sino que se centró en si era procedente declarar el siniestro judicial. 43.Afirma que el cambio del litigio viola a las garantías procesales. No se valoraron las pruebas aportadas. El argumento del Tribunal frente a las potestades exorbitantes de Ecopetrol y la presunción de legalidad de las comunicaciones del 03 y 23 de septiembre de 2016, por ser actos administrativos, son contrarias a la

Ley 1118 de 2006 que modificó la naturaleza jurídica y el régimen de contratación de Ecopetrol que es una sociedad de Economía Mixta de la orden nacional vinculada al Ministerio de Minas y Energía y no una empresa industrial y comercial del estado como lo menciona el Tribunal. Por lo que no es correcto la afirmación que de que las comunicaciones sean actos administrativos, pues el régimen legal aplicable son las reglas del derecho privado. 44.No se tuvo en cuenta la excepción de contrato no cumplido. Señala, que en anexo 7 está la obligación del contratista. Ecopetrol SA no indicó el lugar y la fecha de prestación de los servicios, los cuales son indeterminados en el contrato y se debe dar aplicación al artículo 1609 de código civil. 45.Frente a la obligación: “El CONTRATISTA deberá acreditar como mínimo tener dos (2) sets de su propiedad de acuerdo con lo solicitado en el Anexo 5 RELACIÓN DE EQUIPOS Y HERRAMIENTAS MÍNIMAS DE EJECUCIÓN”, manifiesta que, al ser una obligación pura y simple, únicamente estará en mora cuando el deudor haya sido judicialmente reconvenido por el acreedor en los términos del artículo 1608 del código civil. Las facturas de compra de los sets fueron recibidas por Ecopetrol el día 23 de septiembre de 2016 en el correo a ngélica . monroy@ecopetrol.com.co y el 26 de septiembre de 2016 fueron radicadas en físico en la oficina de Ecopetrol SA. 46.La Obligación: “suscribir el Acta de Inicio del Contrato. Para tal efecto, únicamente se procederá con la suscripción de dicha Acta de Inicio, una vez se

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Medio de Control: Controversias contractuales Concepto Ministerio Público tenga aprobado el Plan de Trabajos de Perforación por parte de ECOPETROL S.A., lo cual le será notificado al CONTRATISTA” Manifestó que nunca fue notificado por Ecopetrol SA el plan de trabajo, por esta razón quien incumplió en mora en el cumplimiento de las obligaciones fue Ecopetrol y no Power Petroleum.

Refiere al artículo 83 de Constitución para indicar que esperaban que Ecopetrol notificara el inicio de las operaciones. 47.No hay prueba de haber recibido el plan de trabajo, ni que el acta de inicio menciona el lugar de trabajo que efectuaría Power Petroleum, por lo que no hay incumplimiento por parte de esta, cuando la obligación estaba en cabeza de Ecopetrol SA de notificar el plan de trabajo, necesario para conocer el lugar de prestación del servicio. 48.Afirma, que a pesar de que aportaron soportes documentales, fueron descartados por Ecopetrol S.A, sin que se indicará la forma idónea de demostrar la propiedad de los sets.

2. El Problema Jurídico.

Una vez analizada y estudiada cada una de las posiciones de las partes, el fallo y el recurso de apelación interpuesto por Power Petroleum, el Ministerio Público centrará el problema jurídico en verificar si se probaron las pretensiones presentadas por Ecopetrol SA, al no haber sido estudiadas por el Ad Quo, al considerar que los actos proferidos por Ecopetrol SA en el desarrollo del contrato eran actos administrativos y al no haber sido demandados gozaban de presunción de legalidad.

Así las cosas, el problema jurídico consiste en resolver si Power Petroleum Limited CO incumplió el contrato Estatal No. UCN-UP-179 suscrito con Ecopetrol S.A y como consecuencia se debe darse aplicación a la cláusula penal, la cláusula de apremio, la declaratoria del siniestro y la liquidación de contrato o por el contrario se debe dar aplicación a la excepción de contrato no cumplido y se deben negar las pretensiones de la demanda. Para el desarrollo del problema planteado se estudiarán los siguientes temas: (i) Régimen jurídico del contrato No. UCN-UP-179 (ii) autonomía de la voluntad de las partes (iii) actos jurídicos (iv) incumplimiento contractual (iv) exceptio non adimpleti contratus 12

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Medio de Control: Controversias contractuales Concepto Ministerio Público 2.1. Régimen jurídico del contrato Estatal No. UCN-UP-179. Suscrito entre Power Petroleum Limited Co y Ecopetrol SA. 49.La Ley 1118 de 2006 determinó la naturaleza jurídica de Ecopetrol como una sociedad de economía mixta de carácter comercial, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía1 . Así mismo, estipuló que el régimen jurídico de los actos jurídicos y contratos será exclusivamente del derecho privado, sin atender al porcentaje de aporte de la entidad estatal2, por lo que se descarta la posición tomada por el Ad quo al desarrollar el régimen jurídico del contrato y derivar en una empresa industrial y comercial del Estado y dar aplicación del artículo 76 de la Ley 80 de 1993.

50.En este caso, al ser el derecho privado el que rige la relación contractual, se excluye sin excepción, el estatuto de contratación estatal Ley 80 de 1993 y Ley 1150 de 2011 y como ello la posibilidad de pactar las cláusulas excepcionales de que trata el artículo 14 de Ley 80 de 1993: interpretación, terminación, modificación, caducidad y sometimiento a leyes nacionales. 51.Sin embargo, en los contratos privados rige la autonomía de la voluntad de las partes y la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha ocupado del tema, veamos: 2.2. Autonomía de la voluntad de las partes 52.Los contratos de derecho privado se rigen por el Código Civil, el Código de Comercio y por la autonomía de la voluntad de las partes para la construcción del clausulado. La autonomía de la voluntad deberá estar ceñida a la ética, corrección, probidad, lealtad, buena fe, función, utilidad, relatividad del derecho3 . Sin embargo, no ha sido pacífica la posición de poder pactar la terminación unilateral anticipada del contrato, la liquidación unilateral y la imposición de multas y cláusula penal por parte de la entidad estatal en los 1 Artículo 1 Ley 1118 de 2006 2 Artículo 6 de la ley 1118 de 2006. 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 30 de agosto de 2011, exp. 1957-01 13

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Medio de Control: Controversias contractuales Concepto Ministerio Público contratos regidos por el derecho privado al equipararse a las cláusulas

excepcionales de los contratos estatales que se rigen por el Estatuto contractual. 53.El Consejo de Estado4 inicialmente ha planteado una tesis negacionista y ha manifestado que para ejercer estos poderes unilaterales en los contratos estatales se requiere de autorización legal para pactarse, por lo que la autonomía de la voluntad no es suficiente5. 54.Sin embargo, viene en tendencia una posición jurisprudencial contraria donde se acepta la inclusión de estas cláusulas: para la terminación unilateral en los contratos de derecho privado y es posible en virtud de la voluntad de las partes6 o porque la Ley Civil o Comercial la autorizan7. 55.El Consejo de Estado en sentencia del 17/10/2012 Exp 22220, dio la siguiente consideración: En el ámbito del Derecho Privado, la terminación de un contrato por decisión unilateral de uno de los contratantes según estipulación convenida y autorizada dentro del propio contrato o en algunos casos incluso prevista en la propia ley, en cuanto corresponda a una estipulación que no contraríe normas imperativas, tampoco resultaría contraria con el principio, aun vigente, de que los contratos válidamente celebrados constituyen una ley para dichos contratantes y, por tanto, al ejercerse dicha facultad de terminación unilateral se pondría fin al contrato sin necesidad de acudir a la intervención de una autoridad judicial o a la aplicación de alguno de los mecanismos alternativos de Administración de Justicia, camino al que, por el contrario, obligatoriamente deberán acudir los interesados cuando se presente una disputa, diferencia o conflicto entre las partes del contrato. 4 Consejo de Estado. Sección tercera. Sentencia 30/11/2006 exp 30.832; sentencia del 12/03/2015 exp

29.208; sentencia 1/07/2015 exp. 34.736. 5 Consejo de Estado. Sentencia 20/02/2014 Exp 45510. 6 7 BENAVIDES RUSSI, José. Cláusulas excepcionales, potestades públicas y poderes unilaterales de la Administración contratante: prerrogativas, derechos y cargas. [en línea] Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2019., 2019 ISBN 9789587901856. [Fecha consulta: 7 de junio 2022]. 14

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Medio de Control: Controversias contractuales Concepto Ministerio Público 56.Más Recientemente en sentencia del 19 de junio de 2019 exp 39.800, el Consejo de Estado, dijo: La terminación unilateral es un pacto válido entre privados, posibilidad que se basa en el entendimiento cabal de los alcances de la autonomía de la voluntad, que llega al punto de permitirle a la contraparte, cuando una de ellas ha prestado su concurso, para que, sin necesidad de declaratoria judicial, dé por terminado el contrato cuando se cumplan los supuestos que han sido previamente estipulados; esto, sin perjuicio de que la parte afectada pueda luego acudir al juez para discutir las razones que llevaron a realizar la mencionada declaratoria. 57.Frente a la liquidación unilateral se ha entendido como una facultad que no implica el ejercicio de potestad excepcional al derecho común, 8 por lo que se funda en la autonomía dispositiva, que al ser incluida haría parte de las cláusulas accidentales del contrato9 . 58.Ahora bien, las multas y la cláusula penal a pesar de no estar incluidas en el

artículo 14 de la Ley 80 de 1993, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido renuente frente a la aplicación unilateral, si bien en principio pueden ser pactadas porque no son excepcionales al derecho común, no podrán ser aplicadas unilateralmente, corresponde al Juez del contrato verificar el incumplimiento y considerar si son procedentes. Así lo ha señalado recientemente la sentencia del 20 de junio de 2020, exp 46.589: De esta manera, la estipulación de la sanción y de la cláusula penal indemnizatoria en los documentos del contrato aceptados por las partes, emergió claramente por el ejercicio de la autonomía de la voluntad, al no prohibirse en la legislación privada la previsión de sanciones para la parte incumplida, las cuales podían converger, además, con la cláusula penal, prevista en el contrato como estimación anticipada de los perjuicios derivados del incumplimiento. No obstante, la jurisprudencia ha señalado de tiempo atrás y en forma reiterada que, en los contratos regidos por el derecho privado, el pacto de multas no pue