PGN - MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Elementos que configuran su vulneración como derecho cole

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE

ESTADO

Bogotá, D.C., 29 de julio de 2003 Alegato No.193 Honorables

CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Consejero Ponente: Dr. Germán Rodríguez Villamizar Ref:25000-23-25-000-2002-02220-01 En ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales que le asisten y dentro del término conferido por los arts. 37 de la Ley 472 de 1998 y 360 del C.P.C., procede esta Procuraduría Delegada a formular alegato de conclusión en el proceso de la referencia de la forma que aparece. ANTECEDENTES El señor EULALIO RAMÍREZ BRANDT en su condición de actor dentro de esta acción popular, ha interpuesto y sustentado en tiempo RECURSO DE APELACIÓN contra la sentencia de fecha abril 30 de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “B”, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda. SUSTENTACION DEL RECURSO Sustenta el impugnante su inconformidad con la decisión adoptada a través de los siguientes argumentos: 2

1. Acoge los del salvamento de voto, con la consideración que el derecho fundamental al debido proceso fue presuntamente violado con la decisión por cuanto se sustrae de reseñar el real y legal cargo del exfuncionario de la Contraloría: Jefe de la Oficina Asesora Jurídica en tanto el H. Magistrado desvía el sentido de la petición de destitución fulminante del funcionario Luis Eduardo

Arévalo Pérez , Contralor Municipal de Soacha para referirla al señor Narciso Castañeda Jiménez como Jefe de la mencionada oficina asesora. Consideración ésta que repite en los numerales 5º y 20 de la providencia, en los que igualmente plantea la destitución del señor Narciso Castañeda Jiménez, no obstante que la pretensión 1ª va dirigida a que se declare vulnerada la moralidad administrativa en cuanto el señor Luis Eduardo Arévalo Pérez nombró al jefe de la oficina asesora jurídica de la Contraloría Municipal de Soacha sin tener el candidato los requisitos exigidos como título universitario, especialización y experiencia profesional, conforme a los conceptos emitidos por el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Auditoria General de la República, que para nada tuvo en cuenta el magistrado ponente.

2. Que el magistrado ponente es impreciso en el acápite del trámite de la acción popular al señalar para los alegatos folios que no corresponden a su contenido y atribuir al apoderado de Narciso Castañeda Jiménez el que corresponde al doctor Pedro Emilio Achury Donato como apoderado del Contralor Municipal de

Soacha.

3. Que no obstante advertir el magistrado ponente que la caducidad de la acción fue declarada inexequible por la H. Corte Constitucional, quiso sustentar la sentencia en que la destitución planteada en la demanda no tiene piso jurídico, por cuanto el nombramiento que se tacha de ilegal había perdido vigencia por renuncia aceptada el 11 de junio de 2002 y el retiro consecuencial

del servidor público.

4. Que no son de buen recibo para el actor las consideraciones hechas por el Magistrado Vergara en los numerales 8, 11 y 14 pues desdibuja el mandamiento contenido en el art. 14 de la Ley 472 de 1998 en cuanto que el Tribunal Administrativo es competente para investigar y sancionar faltas que atenten contra la moralidad administrativa como lo establece la precitada Ley; la autoridad pública (Contraloría) desarrolló una actuación al vincular, posesionar y delegar funciones del Contralor en persona que no reunía los requisitos legales establecidos para ocupar dicho cargo de jefe de la oficina asesora jurídica, omitiendo así mismo el cumplimiento de la Ley 443 de 1998 y el Decreto 1569 de 1998.

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5. Que es incomprensible que no se hubiera tenido en cuenta la sentencia A.P.163 de 2001 del H. Consejo de Estado con ponencia del doctor Jesús María Carrillo Ballesteros sobre la valorización y alcance de la moralidad administrativa.

6. Que no se resolvió pretensión número 3 en el sentido de compulsar copias para la Procuraduría y la Fiscalía para que asumieran lo de su competencia, tal como se había solicitado, dejando de observar la presunción de falta disciplinaria.

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PUBLICO Aspectos generales: Como en otras ocasiones de intervención, es preciso partir de la definición misma de la acción popular para entenderla como un mecanismo jurídico de estirpe constitucional, orientado a la protección de derechos e intereses colectivos que solo procede cuando se presenta una vulneración o agravio en forma colectiva o

en la misma forma se amenaza o daña, lo que implica la exclusión en su aplicación de la protección de intereses de carácter particular en tanto para ello existen otros mecanismos representados en la acción de tutela, en la acción disciplinaria y en las demás acciones ordinarias establecidas en la Constitución y en la ley. De ahí la previsión categórica del art. 9º de la Ley 472 de 1998 en el sentido que las acciones populares proceden contra cualquier actividad u omisión de las actividades públicas o de los particulares que hayan violado o amenacen violar derechos o intereses colectivos. Frente a esta precisión procede examinarse la situación presentada en el sub-littae a fin de establecer si la acción popular intentada a nombre de una supuesta comunidad ofendida por violación a la moralidad administrativa por actuaciones de la Contraloría Municipal de Soacha al designar a un funcionario sin los requisitos para el desempeño del cargo, corresponde en su ejercicio a las exigencias que para el efecto señalan los contenidos de orden constitucional y legal. Persigue el actor la protección de derechos colectivos relacionados con la moralidad administrativa en tanto el nombramiento y posesión 4 como jefe de la oficina asesora jurídica de la Contraloría de Soacha por parte del Contralor Municipal y la posterior delegación de funciones en la persona de Narciso Castañeda Jiménez, se hizo sin los requisitos de exigencia legal tales como título universitario, título de especialización y experiencia profesional, por lo cual lo considera como un acto de corrupción que significa un detrimento en el patrimonio del municipio representado en los sueldos que se le pagaron en forma ilegal, que afecta a la comunidad de dicho

municipio, constituyéndose tal proceder en la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa al deshonrar al órgano fiscalizador, en contravía con lo preceptuado en el estatuto anticorrupción, (Ley 190 de 1995), por lo que solicita, como consecuencia, la destitución del Contralor Luis Eduardo Arévalo Pérez y el pago de lo devengado ilegalmente, en acción de repetición en su contra. El a quo niega las pretensiones de la demanda en consideración a que si bien es cierto que el nombrado no tenía los requisitos legales para ejercer el cargo de jefe de la Oficina Asesora, ello no significa que se hubiere incurrido en una afrenta al derecho colectivo a la moralidad administrativa pues no se acreditó conducta dolosa o gravemente culposa de parte del Contralor tendiente a obtener un aprovechamiento ilícito de dineros públicos en detrimento del patrimonio municipal, en tanto que la inmoralidad administrativa lleva implícito dolo, culpa grave, tráfico de influencias, malversación de fondos públicos detrimento al patrimonio, sobre costos, contrataciones irregulares, desfalcos, prevaricato, cohecho, soborno, peculado, etc.; de modo que no tiene cabida cuando se trata del nombramiento de un servidor público sin requisitos legales pues ello desdibujaría la acción popular, dado que no todo acto ilegal es pasible de acción popular por violación a la moralidad administrativa. Atendiendo las pretensiones y los hechos de la demanda, agrega, es claro que ello no corresponde en términos específicos a las pretensiones de la acción popular ni la sentencia puede generar

efectos de tal, pues el querer del accionante va dirigido a un control de legalidad sobre la decisión del ente accionado y la acción popular no tiene por objeto reemplazar las acciones pertinentes, tales como las de nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho, la acción disciplinaria etc., para obtener el restablecimiento de la legalidad objetiva o subjetiva o la sanción disciplinaria, sino proteger los derechos colectivos de los afectados; siendo de otra parte imposible obligar al servidor público a devolver los salarios devengados por la prestación de sus servicios, a menos que medie mala fe, pues la 5 administración no puede enriquecerse con el trabajo de sus servidores. El accionante, dicho sea de paso, al sustentar el recurso, no ataca propiamente la decisión en su argumentación de fondo sino que se queda en aspectos meramente formales y de simple trámite que en nada afecta la sustancia misma de la sentencia, lo que equivale, en sentir de la Delegada, a considerar que el que recurso no fue objetiva y legalmente sustentado, puesto para que ello ocurra la inconformidad debe estar orientada en sus fundamentos al ataque de la decisión en su esencia misma, aparte que las deficiencias anotadas no constituyen en manera alguna violación al debido proceso. Ahora bien, si de acuerdo a los orientadores del H. Consejo de Estado, para la evaluación de la moralidad administrativa no existen fórmulas de medición a análisis, sino que debe tratarse cada caso en concreto para determinar la violación a este derecho colectivo frente a la actividad de la administración y al desconocimiento por parte de ésta a otros derechos o principios que le sirven de

complemento o desarrollo, como que ésta (moralidad administrativa) es una norma en blanco cuyo desarrollo e interpretación solo procede a través de sus complementarias, precisa su análisis en el sub-littae a través de dichas orientaciones jurisprudenciales con el objetivo indicado. Señala al respecto el H. Consejo de Estado: “Para evaluar la moralidad administrativa, no existen fórmulas de medición o análisis, se debe acudir al caso concreto, para sopesar la vulneración a este derecho colectivo, derecho que en todos los casos debe estar en conexidad con otros derechos o principios legales y constitucionales para que pueda ser objeto de una decisión jurídica, a su vez, debe existir una trasgresión al ordenamiento jurídico con la conducta ejercida por la autoridad. Sin estos elementos no se configura, la vulneración de este derecho colectivo y las afirmaciones de los actores no pasarían de ser meras abstracciones, y los casos analizados se transformarían en dogmas. Sin embargo, como ya lo había manifestado esta Sala (22), no toda ilegalidad atenta contra el derecho colectivo a la moralidad administrativa, hace falta que se pruebe la mala fe de la administración y la vulneración a otros derechos colectivos. A su vez, las ilegalidades ayudan a determinar el alcance de la moralidad 6 administrativa en un caso concreto, en esta valoración, el juez se nutre de principios constitucionales con los cuales se determina el contenido de la norma en blanco: La moralidad administrativa.” (C.E. Sección Tercera, Sent. de septiembre 6 de 2001, Rad. A.P.1300123-31-000-2000-0005-01. Actor: Jorge A. Piedrahita, C.P.: Jesús

María Carrillo Ballesteros). Frente esta precisa orientación se ha sometido a análisis la situación bajo examen para concluir que no existe trasgresión al ordenamiento jurídico que signifique y suponga la del derecho colectivo a la moralidad administrativa como que conforme al planteamiento demandatorio, ésta se concretaría en el detrimento patrimonial sufrido por el Municipio de Soacha que afecta a su comunidad en la medida en que le fueron cancelados sueldos a un servidor público designado sin los requisitos de exigencia legal, como que tal disminución o afectación patrimonial es más aparente que real en tanto los dineros cancelados son una contraprestación o retribución a los servicios prestados por dicho servidor público legalmente establecidos y amparados, pues de lo contrario supondría sin duda alguna un enriquecimiento ilícito por parte de la administración. Luego al no tener existencia en el sub-judice los supuestos de exigencia legal representados en el desconocimiento de principios o derechos constitucionales o legales conexos que configuraran la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, ni tampoco aparece comprobada la mala fe de la administración (Contraloría de Soacha), las pretensiones de la demanda no pueden tener prosperidad. De otra parte, en sentir de la Delegada, la vía escogida para resolver el caso en cuestión, no fue la acertada porque conforme al carácter residual que comporta la acción popular, opera solo en tratándose de evitar un daño contingente o de hacer cesar el peligro, la amenaza, vulneración o agravio sobre un derecho o interés colectivo o la restitución a su estado anterior cuando fuere posible, en el evento en el que no exista otro mecanismo de

protección de ese derecho de acuerdo a la naturaleza de la pretensión, tales como la acción de nulidad, la de nulidad y restablecimiento del derecho, la acción disciplinaria etc., y en tanto además, las acciones populares no proceden para dirimir o solucionar conflictos en los que se discuten derechos derivados de relaciones laborales conforme lo ha sostenido el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, 7 Subsección “B” con ponencia del Consejero Dr. Javier Díaz Bueno en sentencia del 28 de octubre de 1999. En efecto, de acuerdo con el contenido mismo de la demanda, la supuesta violación al derecho colectivo a la moralidad administrativa se originó en el nombramiento, posesión y delegación de funciones por parte del Contralor Municipal de Soacha en la persona de Narciso Castañeda Jiménez quien no reunía los requisitos para el efecto, causando con ello detrimento patrimonial al municipio, por lo cual pide el reintegro de los dineros devengados y la destitución del funcionario que lo vinculó en esa forma. Esto supone que los mecanismos propios para reclamar la violación al orden jurídico en la forma indicada, lo eran los contenidos en la Ley 190 de 1995 (Estatuto Anticorrupción) y la acción disciplinaria prevista en el Código Disciplinario Único a fin de obtener la solución de la situación y la sanción del servidor público considerado responsable. En este sentido el art. 5º del Estatuto Anticorrupción señala: “En caso de haberse producido un nombramiento o posesión en un

cargo o empleo público (...) sin el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo (...) se procederá a solicitar su revocación (...) inmediatamente se advierta la infracción. Cuando se advierta que se ocultó información o se aportó documentación falsa para sustentar la información suministrada en la hoja de vida, el responsable quedará inhabilitado para ejercer funciones públicas por tres (3) años”. En las anteriores condiciones, los argumentos del recurrente traídos como sustento de su inconformidad, por las razones expuestas, no pueden tener aceptación por no corresponder a la realidad de la situación analizada y en consecuencia esta Agencia del Ministerio Público, solicita muy comedidamente de esa H. Corporación sea confirmada en su integridad la decisión de primer grado, adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 30 de abril de 2003 que negó las pretensiones de la demanda. Atentamente, 8 LOLA D’ LA CRUZ MATTOS Procuradora Primera Delegada ante el Consejo de Estado (E)