PGN - MORALIDAD ADMINISTRATIVA - La demandada expidió decretos y suscribió escrituras públ

ACCIÓN POPULAR-Por violación al derecho colectivo a la moralidad administrativa MORALIDAD ADMINISTRATIVA-La demandada expidió decretos y suscribió escrituras públicas modificando la naturaleza jurídica de Corelca Alega el actor que las entidades demandadas incurrieron en acciones u omisiones al expedir los decretos y suscribir las escrituras públicas a través de los cuales se modificó la naturaleza jurídica de CORELCA y se constituyó GECELCA, así como en la decisión de enajenación de ésta, con los que se vulneró el derecho colectivo a la moralidad administrativa. DESVIACIÓN DE PODER-Se debe establecer si las actuaciones fueron legales y si se buscó favorecer intereses particulares Conforme al precedente jurisprudencial, para concluir si se vulneró o amenazó el derecho colectivo a la moralidad administrativa se debe establecer si las actuaciones fueron ilegales y adicionalmente si existió una deviación de poder, esto es, si se persiguieron fines diferentes a los que el ordenamiento jurídico señala para tales actos, si se buscó favorecer intereses particulares de los funcionarios o de terceros. NORMAS SUSTANTIVAS-Son las que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas individuales Para el Ministerio Público, como las normas sustantivas son aquéllas que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas individuales, que otorgan derechos o imponen obligaciones, habrá de concluirse que gozan de esa naturaleza las contenidas en los arts. 39 y 40 de la ley 472 de 1998 en tanto consagraban un derecho a favor del accionante popular. No son normas procesales, pues no constituyen un instrumento del

procedimiento para aplicar el derecho sustancial o material IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY-Regula situaciones que se producen a partir de su vigencia y durante ésta, salvo para aplicar el principio de favorabilidad Tratándose de normas de carácter sustantivo, la ley es irretroactiva, salvo para dar aplicación al principio de favorabilidad, al principio de legalidad de los delitos y sanciones y frente a derechos adquiridos INCENTIVO DE LA ACCIÓN POPULAR-Solamente es un derecho adquirido cuando ha sido ordenado en sentencia definitiva/INCENTIVO DE LA ACCIÓN POPULAR-Jurisprudencia del Consejo de Estado Resulta claro que hoy, para las acciones populares que se inicien después de la entrada en vigencia de la ley 1425 de 2010, no existe una norma que avale el reconocimiento del PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094

EXPEDIENTE: A.P. No. 250002324000 2011 00350 01 incentivo económico a favor del accionante popular. Sin embargo la situación respecto de las acciones en trámite no es tan clara.

Bajo las premisas precedentes en criterio del Ministerio Público el incentivo a favor del accionante popular solamente es un derecho adquirido cuando ha sido ordenado en sentencia definitiva. Por el contrario, constituye una mera expectativa para aquellos que incoaron las demandas antes de la vigencia de la ley 1425 de 2010, lo que lleva a concluir que para estos accionantes habida consideración a la derogatoria de los arts. 39

y 40 de la ley 472 no existe norma que permita su reconocimiento, porque una ley posterior derogó de manera expresa tales disposiciones. 2 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094

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PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 147 / 2013

Bogotá D.C., 4 de junio de 2013.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Doctor ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

EXPEDIENTE: A.P. No. 250002324000 2011 00350 01

Acción Popular

ACTOR: Ricardo Córdoba Acosta y otros

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Y OTROS El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda.- El 10 de junio de 2011 el señor Ricardo Córdoba Acosta demandó al Ministerio de Minas y Energía, a la Presidencia de la República, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Departamento Administrativo de la Función Pública, a la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica CORELCA y a la

Generadora y Comercializadora de Energía Eléctrica S.A. E.S.P. GECELCA, por la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa y pidió decretar las siguientes medidas cautelares: a) suspender la venta o enajenación de GECELCA S.A. E.S.P., constituida mediante Escritura Pública 743 de 2006 de la notaría 9 de Barranquilla; b) embargar y congelar los fondos y haberes que conforman el patrimonio de GECELCA S.A. E.S.P.; c) suspender la vigencia de las Escrituras Públicas 2371 de 20 de agosto de 1999 de la Notaría 45 de Bogotá; 1669 de 2000 Notaría 9 de Barranquilla; y 743 de 2006 de la notaría 9 de Barranquilla y que se 3 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094

EXPEDIENTE: A.P. No. 250002324000 2011 00350 01 condene dejándolas sin efecto a partir de su expedición; d) Que se condene a restituir las cosas al estado en que se encontraban antes de la existencia de la E.P. 743 de 2006. Y e) que se condene al reconocimiento del incentivo art. 34 de la ley 472 de 1998.

Como soporte fáctico se adujo que, con base en las facultades extraordinarias del art. 120 de la ley 489 de 1998, se restructuró la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica CORELCA mediante el decreto 1161 de 1999 y la Escritura

Pública 2371 de 1999 de la notaría 45 de Bogotá. Que por sentencia C-702 de 1999 se declaró inexequible el art. 120 de la ley 489 de 1998 a partir de la fecha de promulgación; por sentencia C-969 de 1 de diciembre de 1999 se declaró la inexequibilidad en su totalidad de la reestructuración de CORELCA. Corrigiendo las anormalidades advertidas nuevamente el Presidente de la República, los Ministros de Hacienda y Crédito Público y de Minas y Energía, así como el Jefe del Departamento Administrativo de Función Pública, expidieron el decreto 2515 de 16 de diciembre de 1999 y transformaron la naturaleza jurídica de CORELCA en Empresa de Servicios Públicos oficial del orden de las sociedades anónimas, esta vez en ejercicio de las atribuciones del numeral 16 del art. 189 de la Constitución Política y de conformidad con los arts. 76 y 8 de la ley 185 de 1995, 13 de la ley 51 de 1999 y 54 de la ley 489 de 1998. El 15 de septiembre de 2000 al suscribir la E.P. 1669 de 2000 de la notaría 9 de Barranquilla para modificar los estatutos de la entidad el doctor Alfonso de Mares Colom acudió con certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Barranquilla y modifica la naturaleza jurídica de la entidad convirtiéndola en entidad mixta, fundamentándose en la E.P. 2371 de 1999 de la notaría 45 de Bogotá y el decreto 1161 de 1999.

Para constituir la sociedad Generadora y Comercializadora S.A. E.S.P. – GECELCA S.A. E.S.P., concurrieron a la notaría 9 de Barranquilla CORELCA S.A.E.S.P., empresa de servicios públicos mixta; Cooperativa de Empleados del Sector Energético Colombiano CEDEC; Empresa de Energía Mixta de Boyacá S.A.E.S.P., los señores Hernando Celedón Manotas, Camilo Acosta Restrepo. 4 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094

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Johana Margarita Covas Guzmán, Domingo José Laino García y suscribieron la E.P. 743 de 2006. La totalidad de los registros, inscripciones en los certificados de existencia y representación expedidos por las Cámaras de Comercio a nombre de CORELCA S.A. E.S.P. y a nombre de GECELCA S.A. E.S.P, contrarían la normatividad vigente. El Gobierno, a través de FONADE, autorizó la venta o enajenación de GECELCA

S.A. E.S.P...

Como acciones y omisiones de las entidades aduce que:  Con el decreto 2515 de 1999 se reprodujo el contenido material de una norma declarada inexequible. Afirma que al mencionar en el art. 6 parágrafo primero que los miembros de la junta directiva serían los designados por el Presidente mediante el decreto 1635 de 1999, el cual

estuvo fundamentado en el art. 120 de la ley 489 de 1998 que fue declarada inexequible (C-702/99 y C-969/99), con ello reprodujeron el decreto 1161 de 1999 y el mencionado art. 120 de la ley 489/98; que el decreto 1635 de 1999 mencionado en los considerandos del 2515 de 1999 implica fundamentarse en normas retiradas del mundo jurídico en virtud de las sentencias de la Corte Constitucional. Agrega que se omitió elaborar y protocolizar escritura pública de constitución de la entidad que se describe en el art. 1 del decreto 2515 de 1999 y con ello omitieron lo dispuesto en el art. 110 y ss del C.Co; al inscribir el decreto 2515 de 1999 ante la Cámara de Comercio de Barranquilla utilizaron la misma identidad de CORELCA mencionada en la escritura pública 2371 de 1999 de la notaría 45 de Bogotá, la cual está fundamentada en normas declaradas inexequibles.  Que el doctor Alfonso de Mares no estaba legitimado para actuar como presidente de la entidad a que se refiere el decreto 2515/99, ni en las escrituras 1669 de 2000 y 743 de 2006, porque nunca se expidió decreto que lo legitime en esa calidad, solo tenía la calidad asignada en el decreto 5 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094

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2029 de 1998 como Director General de CORELCA, descrita en los decretos 2121 de 1992 y 0870 de 1993;  El decreto 870 de 1993 permite al Consejo Directivo autorizar al Director General para constituir entidades del mismo tipo y fin de las señaladas en el decreto 2121 de 1992. Cuando se constituyó la entidad de naturaleza mixta descrita en la escritura pública 1696 de 2000 y 743 de 2006 se omitió lo dispuesto en el art. 150-7 de la Constitución Política y también se omitió lo dispuesto en el decreto 2121 de 1992 art. 24, que prohíbe que los fondos y bienes que conforman el patrimonio de la Corporación sean destinados a fines diferente a los señalados en la ley y los estatutos sociales, decreto 870 de 1993.  En relación con quienes concurrieron a la constitución de GECELCA S.A. E.S.P. mediante la escritura pública 743 de 2006 de la notaría 9 de Barranquilla, afirma que a las cooperativas no les es permitido constituir ni participar en sociedades con ánimo de lucro; a las personas naturales y jurídicas como CORELCA no le es permitido crear mediante escrituras públicas entidades de naturaleza mixta, ni omitir lo prescrito en el art. 150-7 de la Constitución Política, pues ello es potestad del Congreso. Por auto de 13 de junio se admitió la demanda y se negaron las medidas cautelares (fls. 18 a 20 c. 1). 1.1. Contestación de la demanda. - Ministerio de Hacienda y Crédito Público (fls. 29 a 35 c. 1). Sostuvo que la

acción popular no es el medio para efectuar control de legalidad de los actos administrativos; señala que las acciones u omisiones no se concretan; que solo surge como elemento de queja la aparente ilegalidad del actuar del represente legal de CORELCA y la supuesta reproducción del contenido de normas declaradas inexequibles. 6 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094

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Propuso las excepciones de: a) improcedencia de la acción popular; b) ausencia de violación de los derechos colectivos invocados en la demanda; c) falta de legitimación en la causa por pasiva. - Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (fls. 42 a 48 c. 1). Señaló que las acciones populares no pueden desplazar o remplazar las contenciosas previstas para estudiar la legalidad de los actos; la Nación está representada por el Ministro del ramo y no por el Presidente de la República o por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y que la Presidencia de la República no expidió ninguno de los decretos aludidos en la demanda Propuso como excepciones: a) ineptitud sustantiva de la demanda por escogencia indebida de la acción; b) falta de legitimación en la causa por pasiva de la Presidencia de la República; c) incapacidad o indebida representación del demandado, porque la Nación no puede ser representada por el Presidente de la

República ni por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. - Departamento Administrativo de la Función Pública (fls. 54 a 61 c. 1). Sostuvo que el Gobierno Nacional goza de competencias constitucionales permanentes para ordenar la reestructuración de entidades públicas con arreglo al art. 50 de la ley 489 de 1998. Alega que la estructura orgánica comprende la determinación, entre otros aspectos, de la naturaleza jurídica y el régimen jurídico. Afirmó que en desarrollo de sus competencias el Presiente expidió el decreto 2515 de 1999, modificando la estructura de CORELCA y estableció la naturaleza jurídica de empresa de servicios públicos oficial; la modificación llevó al ajuste de los estatutos. El Presidente estaba en pleno ejercicio de sus competencias para designar la junta directiva y por tanto no hubo omisión de acatar lo establecido en sentencia C-702 de 1999; la reforma estatutaria no obedece al decreto 1161 de 1999, dictado en desarrollo del art. 120 de la ley 489 de 1998 que fue declarado inexequible, sino que es desarrollo de la modificación de estructura efectuada por el Presidente de la República, siendo así no le asiste razón al actor cuando afirma 7 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094

EXPEDIENTE: A.P. No. 250002324000 2011 00350 01 que el gobierno reprodujo una norma declarada inconstitucional, porque la

inexequibilidad el decreto 1161 de 1999 se generó por consecuencia. Que en lo referente a la designación del representante legal de CORELCA los estatutos, decreto 870 de 1993 art. 18, establecen que el Director General tendrá carácter de agente del Presidente de la República de libre nombramiento y remoción, por tal razón al nombrar el Presidente al señor Alfonso de Mares Colom como Director General de CORELCA lo hizo en ejercicio de sus facultades. Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del DAFP. - Ministerio de Minas y Energía (fls. 65 a 77 c. 1). En las razones de la defensa señala que el actor no indica ni concreta cuál es el daño irreparable; dice que el gobierno nacional es autónomo para tomar la decisión de enajenar la participación de la Nación en inversiones de capital, decisión no caprichosa sino debidamente soportada y relacionó las consideraciones que tiene en cuenta para enajenar, capitalizar, democratizar o privatizar activos. Afirmó que el accionante no señaló en qué consistía la transgresión en que supuestamente incurren los accionados, cuáles daños se causaron o que amenazas existen. Propuso como excepción la de ineptitud de la demanda por improcedencia de la acción o trámite inadecuado, porque la demanda no indica cuál es el daño contingente o agravio a los intereses colectivos.

- GENERADORA Y COMERCIALIZADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P.

GECELCA S.A. E.S.P. (fls. 89 a 146 c. 1) y CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE A

COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P. CORELCA S.A. E.SP.1 (fls. 147 a 204 c. 1). En escritos separados pero de contenido similar se refirieron al trámite de los decretos y los pronunciamientos de la Corte y sus efectos. Se adujo que el régimen legal de CORELCA a partir de la transformación por decreto 2515 de 1999 es el de las leyes 142 y 143 de 1994 y las normas de derecho privado; que el 1 Por Decreto 3000 de 19 de agosto de 2011 el gobierno dispuso la disolución y liquidación de CORELCA. Por decreto 1735 de 17 de agosto de 2012 se prorrogó el plazo par la liquidación hasta el 28 de febrero de 2013 y por Decreto 0326 de 28 de febrero de 2013 se prorrogó hasta el 16 de agosto del año en curso. 8 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094

EXPEDIENTE: A.P. No. 250002324000 2011 00350 01 decreto 2515 y también el 1161 señalaron que la representación legal de la empresa la ejerce el Presidente de la misma; refirió también la E.P. 2371 de 1999 y dijo que en acta 001 de 31 de agosto de ese año la Junta Directiva nombró a Alfonso de Mares Colom como presidente de la sociedad quien aceptó, esa designación después fue inscrita en el registro mercantil el 1 de junio de 2001.

De igual forma señalaron las demandadas que no se omitió lo estatuido en el art. 150-7 de la Constitución; que CORELCA concurrió a la creación de GECELCA porque su objeto social lo permitía –art. 4 de los estatutosy así lo determina el art. 18 de la ley 142 de 1994; y que al momento de otorgar la escrituras el decreto 870 de 1993 no estaba vigente porque CORELCA se había transformado. Que las cooperativas también pueden participar en la constitución de sociedades (ley 79 de 1988) al igual que los particulares (c.co. art. 98).

Propusieron como excepciones: a) ausencia de prueba acerca de la violación de los derechos de moralidad administrativa y defensa del patrimonio público; b) inexistencia de violación a los derechos colectivos de la moralidad administrativa y del patrimonio público; y c) ineptitud de la demanda por improcedencia de la acción. 1.3. Audiencia de pacto de cumplimiento (fls. 237 y 238; 270 y 271 c. 1). El 25 de octubre de 2011 se llevó a cabo la audiencia que se declaró fallida por ausencia de fórmula. 1.4. Mediante memorial de 27 de octubre de 2011 el actor solicitó otras medidas cautelares: suspender la vigencia del decreto 2515 de 1999 y suspender la vigencia del decreto 3000 de 19 de agosto de 2011 que dispuso disolución y liquidación de CORELCA. Y pidió conceder las medidas ya solicitadas (fl. 276 c. 1).

Por auto de 8 de noviembre de 2011 se resuelve no decretar las medidas cautelares porque no aparecía probado que con la expedición de los actos se

hubiera incurrido en afectación o amenaza del derecho colectivo a la moralidad administrativa (fls. 284 y 285 c. 1). 9 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094

EXPEDIENTE: A.P. No. 250002324000 2011 00350 01 1.5. Corrido el traslado para alegatos finales se presentaron escritos de coadyuvancia a la demanda (fls. 410 a 541 c. 1 y anexos). 1.6. Sentencia (fls. 573 a 619 c. 10 ) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera Subsección B2 decidió admitir los escritos de coadyuvancia; declaró imprósperas las excepciones propuestas por las entidades demandadas; denegó las pretensiones de la demanda y de la coadyuvancia, recomendó al Ministerio de Minas y Energía adoptar las medidas necesarias para cumplir con el requisito de democratización consagrado en el art. 60 de la Constitución Política en el proceso de disolución, liquidación y enajenación de activos de CORELCA.

Señaló el a-quo que eran 3 los hechos generadores de la vulneración de los derechos colectivos: la transformación de la naturaleza jurídica de CORELCA de empresa industrial y comercial del estado a sociedad anónima empresa de servicios públicos; la participación de esa entidad en la constitución de GECELCA y el anuncio de enajenación de la participación accionaria del Estado en

CORELCA.

Indicó que en los escritos de coadyuvancia se hace referencia a nuevos cuestionamientos que no se expusieron en etapas anteriores en que las entidades pudieran ejercer su derecho de defensa, por lo que no era viable pronunciarse sobre ellos en esa instancia, además que se trata de derechos individuales no susceptibles de ser analizados en acción popular. En cuanto a las excepciones de improcedencia de la acción popular, ineptidud de la demanda, trámite inadecuado e indebida escogencia de la acción, sostuvo que el Consejo de Estado ha avalado la posibilidad de estudiar la legalidad de actos administrativos por vía de acción popular cuando se demuestre que con la norma que se cuestione se afectan derechos e intereses colectivos, de suerte que puede anularse el que amenace o transgrede el derecho colectivo, siendo improcedente cuando se trata de un estudio de legalidad propio de las acciones contenciosas. Que es viable analizar la legalidad de los actos en acción popular, pero condicionado a que ese acto sea causa directa de la amenaza o vulneración del 2 Sentencia de 16 de febrero de 2012. 10 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094

EXPEDIENTE: A.P. No. 250002324000 2011 00350 01 derecho colectivo, es decir que la causal de nulidad esté directamente relacionada con la amenaza o violación del derecho.

Frente a la excepción de falta de legitimación por pasiva dijo que el Departamento Administrativo de la Presidencia estaba vinculado como representante del

Presidente de la República y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público participó activamente en la suscripción de los documentos de transformación de CORELCA Sobre el fondo del asunto encontró el a-quo, en primer lugar, que si bien el decreto 2515 de 1999 retomó el objeto del desaparecido decreto 1161 de 1999 no puede afirmarse que se haya reproducido una norma declarada inexequible, porque el 1661 desapareció de la vida jurídica porque fue expedido con base en las facultades del art. 120 de la ley 489 de 1998 que fue declarado inexequible, pero no como consecuencia del estudio de constitucionalidad de su contenido. Como el decreto 2515 fue expedido con base en las facultades ordinarias del gobierno y versó sobre una materia que no había sido estudiada por vía de constitucionalidad no se desconoció el ordenamiento legal. Además la norma se encuentra vigente, por lo cual los actos que se derivaron del mismo cuentan con presunción de legalidad. Como el decreto no ha sido declarado nulo las escrituras públicas que se suscribieron conforme al mismo no están viciadas de nulidad; además el actor no demostró que los registros de la modificación de la naturaleza jurídica en la cámara de comercio hubiesen presentado irregularidades, ni que fuera necesario crear un nuevo folio; que se estableció que esa creación no era necesaria porque no era una nueva entidad, sino la reestructuración de una ya creada. Frente a la constitución de GECELCA el actor adujo que Alfonso de Mares Colom actuó sin tener competencia para el efecto, pero no aportó ninguna prueba. Por el contrario las demandadas CORELCA y GECELCA aportaron certificados de

existencia y representación en los que consta esa calidad. En lo referente a la enajenación de la participación accionaria del Estado en CORELCA, que implica la enajenación de la participación de GECELCA, señaló 11 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094

EXPEDIENTE: A.P. No. 250002324000 2011 00350 01 que la Fiduciaria la Previsora informó que ya se inició el trámite de disolución y liquidación de la entidad a través del decreto 3000 de 2011 dentro del que se justificó la necesidad de terminar con la referida entidad. Transcribió los arts. 24 y 25 sobre enajenación de activos y afirmó que no se hizo alusión al deber de democratización de la propiedad pública consagrada en el art. 60 de la Constitución Política, desarrollada en la ley 226 de 1995. Que el Ministerio de Minas y Energía incurrió en una omisión al no ofrecer en primer término la enajenación de activos de CORELCA al sector solidario, no está demostrado que esa conducta tenga la entidad suficiente como para amenazar o afectar el derecho colectivo a la moralidad administrativa toda vez que no existe indicio de que esta haya tenido la intención de privilegiar intereses particulares propios o ajenos, además que no se evidencia muestra alguna de mala fe por parte de la administración. Transcribió apartes jurisprudenciales sobre los derechos colectivos de moralidad administrativa y patrimonio público para señalar que el primero tiene

fuente en la función administrativa, con relievancia en las cuestiones que involucran la ejecución del presupuesto público, y que debe presentarse transgresión al ordenamiento y acreditarse la mala fe de la administración y la vulneración de otros derechos. Sostuvo el Tribunal que no se demostró la existencia de actuación irregular en los actos de transformación de CORELCA ni en la constitución de GECELCA y aunque se evidenció una omisión en la democratización del capital público a enajenar con la disolución y liquidación de CORELCA, no se probó que la misma tuviera como objetivo favorecer intereses particulares, ni que tuviera la entidad suficiente como para amenazar o vulnerar los derechos colectivos invocados, toda vez que el proceso se encuentra en su etapa inicial y la enajenación no se ha iniciado, por lo que la irregularidad puede ser subsanada sin que tenga repercusiones en el patrimonio de la Nación. Concluyó que las pretensiones de la demanda y las coadyuvancias no prosperaban, pero se recomendaba al Ministerio de Minas y Energía la adopción de gestiones necesarias para cumplir con la obligación del art. 60 constitucional. 1.7. Apelación. (fls. 620, 629 a 645 c. 10). La parte actora impugnó el fallo para que 12 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094

EXPEDIENTE: A.P. No. 250002324000 2011 00350 01

se revocaran los numerales tercero a séptimo de la parte resolutiva y en su lugar se accediera a todas las pretensiones. Hizo referencia a la creación de CORELCA con la ley orgánica 059 de 1967 como empresa industrial del Estado del orden nacional; por decreto 2121 de 1992 se modificó a empresa industrial y comercial del Estado de carácter oficial adscrita al Ministerio de Minas y Energía y se expidió el decreto 0870 de 1993. Indicó que nuevamente el gobierno intentó modificar la naturaleza jurídica para convertirla en sociedad por acciones -art. 120 de la ley 489 de 1998, se expidió el decreto 1161 de 1999, se suscribió la EP 2371 de 1999 y se inscribió en registro de cámara de comercio, por sentencia C-702 y C-979 de 1999 se dejó sin efecto el art. 120 y el decreto 1161 de 1999. El gobierno omitió solicitar la cancelación del registro. Al referirse a los arts. 51, 52 y 54 de la ley 489 de 1998 trajo a colación la sentencia C-262 de 1995 sobre las competencias de regulación normativa, la distribución de competencias entre legislativo y ejecutivo. También refiere las leyes 142 y 143 de 1994. Pidió el incentivo económico alegando que el proceso estaba en trámite cuando fueron derogados los arts. 39 y 40. Señaló que los demandados no demostraron la legalidad de los actos y que deben concederse las pretensiones.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. El problema jurídico. Consiste en establecer si con las actuaciones administrativas relacionadas con la modificación de la naturaleza jurídica de CORELCA, la constitución de GECELCA y la venta y enajenación de ésta –en la demanda no se alega la liquidación y enajenación de CORELCA porque fue un hecho posterior ordenado por decreto 3000 de 19 de agosto de 2011se vulnera el derecho colectivo a la moralidad administrativa. 2.2. La acción popular y los actos administrativos. Derecho a la moralidad administrativa. Precedentes 13 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094

EXPEDIENTE: A.P. No. 250002324000 2011 00350 01

En relación con el alcance del derecho a la moralidad administrativa, la SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN C, en sentencia de 25 de abril de 2012. Rad. AP 250002324000201000757 01, precisó que además de la ilegalidad de la actuación administrativa debe acreditarse la desviación de aquella frente al fin de la función pública, que sea contraria al interés general y se pretenda beneficiar a un tercero:

2. Naturaleza, contenido, y finalidad de las acciones populares (…) De modo que, se itera, el ejercicio y la procedencia de la acción popular no puede depender de la interposición de las acciones o pretensiones ordinarias dispuestas en el Código Contencioso Administrativo, ya que se trata de instrumentos judiciales autónomos que

encuentran su fundamento normativo en ordenamientos distintos. Las acciones populares – aunque su creación date desde la expedición del Código Civil– su principal desarrollo se produjo con la promulgación de la Constitución Política de 1991 y con la ley 472 de 1998. Por consiguiente, la subsidiariedad que en ocasiones se ha prohijado de la acción popular desconoce el propósito fundamental para el cual fueron concebidas, esto es, el amparo independiente, autónomo y especializado de los derechos de naturaleza colectiva. (…)

3. El derecho colectivo invocado en la demanda. El principio - derecho a la moralidad administrativa La moralidad administrativa, entendida como concepto jurídico indeterminado –o norma en blanco– implica que, para establecer y determinar su contenido y alcance, debe ser integrada por el operador judicial, en cada caso concreto, de conformidad con las condiciones fácticas, probatorias y jurídicas que rodean la supuesta vulneración o amenaza endilgada.

Lo anterior, como quiera que dada la textura abierta3 que ostenta la misma, su interpretación debe efectuarse con base en el contenido axiológico, político e ideológico del operador judicial que esté encargado de su aplicación. En efecto, la moralidad