PGN - MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Su vulneración como derecho colectivo según sentencia del

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Perjuicios causados por declaratoria de nulidad de contrato estatal por ejercicio de acción popular NULIDAD-Efectos de su declaratoria según marco normativo NULIDAD-Efectos de su declaratoria en contratos estatales según sentencia del Consejo de Estado CONTRATO DE CONCESIÓN-El fundamento de su nulidad lo constituyó la vulneración al derecho colectivo de moralidad administrativa RESTITUCIONES MUTUAS-Derivadas de la declaratoria judicial de nulidad de contrato estatal/RESTITUCIONES MUTUAS-No procede porque fundamento de declaratoria de nulidad obedece a causa ilícita/MORALIDAD ADMINISTRATIVA-Su vulneración como derecho colectivo conlleva el quebrantamiento del principio de legalidad ….Sin embargo, en concepto del Ministerio Público no procede las restituciones mutuas, pues el fundamento de la declaratoria de nulidad del contrato obedece a una causa ilícita, bajo el entendido que la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa conlleva el quebrantamiento del principio de legalidad, lo cual impide reconocer derecho alguno….. ……Al margen de lo anterior, en concepto del Ministerio Público tampoco procedería las restituciones mutuas, pues ello implicaría deshacer lo ejecutado por la parte actora para que ésta en su calidad de contratista procediera a devolver los valores pagados por la ejecución del objeto contractual, lo cual deviene materialmente irrealizable. Tal consideración encuentra fundamento en lo pactado como objeto contractual, su ejecución y retribución MORALIDAD ADMINISTRATIVA-Su vulneración como derecho colectivo según sentencia del Consejo de Estado

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Radicación No 51.720 (2013-00169)

Medio de control: Reparación Directa Audiencia de Alegatos y Juzgamiento - Ministerio Público OBLIGACIONES-Prohibición de contraerlas sin causa real y lícita según CC artículo 1524

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Por objeto o causa ilícita según regulación legal CONTRATO DE CONCESIÓN-Al ser de tracto sucesivo no se pueden devolver las cosas al estado en que se encontraban antes de su celebración El referido contrato corresponde a los de naturaleza de tracto sucesivo, en tanto las obligaciones de las partes consisten en prestaciones periódicas o continuas, las que se desarrollan en el tiempo, en este caso por un lapso de 10 años prorrogables, bajo tal presupuesto no es posible devolver las cosas al estado en que se encontraban antes de su celebración, pues ello conllevaría deshacer lo ejecutado por la Unión Temporal, y ésta a su turno devolver la retribución pactada en el contrato.Lo anterior al margen de advertir la inexistencia de soportes que acrediten lo ejecutado por la contratista, así como los pagos o retribuciones recibidas por razón de su ejecución. CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-Procede su confirmación En cuanto a la inconformidad del recurrente en materia de condena en costas, en especial lo referente a las agencias en derecho impuestas en la sentencia recurrida, el Ministerio Público es del criterio que procede su confirmatoria. Veamos: El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no reguló lo

concerniente a la condena en costas, razón por la que en el artículo 188 dispuso que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento civil. El Código General del Proceso entró a regir el 01 de enero de 2014, disponiendo la derogatoria del Código de Procedimiento Civil, normativa que por ser de naturaleza procesal su aplicación es inmediata. De manera consecuente el estudio de la procedencia de la condena en costas en el caso concreto se resolverá bajo los presupuestos del nuevo código procesal. Conforme al artículo 365 del C.G.P continúa la regla general que propende por un criterio de responsabilidad objetiva en la imposición de las costas, es decir, que la parte vencida en el proceso debe asumir esa carga. CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-Jurisprudencia de la Corte Constitucional AGENCIAS EN DERECHO-Lo tasado por el a-quo se ajusta a las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura Las agencias en derecho son aquellas erogaciones que debe hacer la parte vencida para compensar a la parte que resulta triunfadora por los gastos en que incurrió para ejercer la defensa judicial de sus intereses. Para la liquidación o fijación de las agencias en derecho, el artículo 366 del Código General del Proceso, 2 Radicación No 51.720 (2013-00169)

Medio de control: Reparación Directa

Audiencia de Alegatos y Juzgamiento - Ministerio Público

establece que “deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas” .En el caso concreto lo tasado por el a-quo por concepto de agencias en derecho se ajusta a las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo No 1887 de 2003 en lo que corresponde a los procesos ordinarios, y se acompasa con la naturaleza, calidad y valor de las pretensiones de la demanda. COMPULSA DE COPIAS-Ante Procuraduría y Fiscalía General de la Nación para iniciar investigaciones de rigor Para concluir, el Ministerio Público advierte que no le asiste razón a la apelante cuando afirma que el a-quo profirió un fallo extra petita por el hecho de haber ordenado la compulsa de copias ante la Procuraduría y Fiscalía para que inicien las investigaciones de rigor, pues decisiones como éstas no se encuentran supeditadas al pedimento de las partes, sino que proceden de manera oficiosa cuando se advierta por el operador judicial la realización de posibles conductas reprochables desde el punto de vista disciplinario y penal. El hecho que se hubiese allegado al proceso en instancia de apelación algunas decisiones de la Procuraduría Provincial de Sincelejo, ello de manera impide la compulsa de copias del presente proceso a

los órganos de control, pues es posible que se hubiese transgredido la ley penal, lo cual corresponde investigar a la Fiscalía General de la Nación. En virtud de lo expuesto, el Ministerio Público solicita al H. Sala confirmar la sentencia desestimatoria proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, atendiendo las razones expuestas en el presente concepto 3 Radicación No 51.720 (2013-00169)

Medio de control: Reparación Directa

Audiencia de Alegatos y Juzgamiento - Ministerio Público

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 167 /2015

Bogotá, D.C., 27 de agosto de 2015 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente dr: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso No 51.720 (700012333000020130016901)

Medio de Control: REPARACION DIRECTA – LEY 1437

Actor: UT-SERVICIOS ESPECIALIZADOS DE TRANSITO DE

CORAZAL SETCO

Demandado: INSTITUTO MUNICIPAL DE TRANSPORTE Y TRANSITO DE COROZAL IMTRAC El Ministerio Público en la audiencia de alegatos1, presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia,

I. ANTECEDENTES 1.1 Demanda: La UNION TEMPORAL SERVICIOS ESPECIALIZADOS DE TRANSITO DE CORAZOL “SETCO” (conformada por las compañías Identificar S.A. y La Escuela de Conducción El Piloto) presentó demanda2 en

ejercicio del medio de control de reparación directa contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE TRANSPORTE Y TRANSITO DE COROZAL “IMTRAC”, para que se le declare administrativa y patrimonialmente responsable de los perjuicios causados “por la indebida actuación de la administración, violando de contera derechos constitucionales de obligatorio cumplimiento, como son los artículos 1°(dignidad humana), 2° (fines esenciales del Estado), 25 (derecho al trabajo), 29 (debido proceso), 15 y 53 (igualdad de 1 Programada inicialmente para el 2 de julio de 2015 a las 11:00 a.m. (fls 690 c. Consejo de Estado), reprogramada para el 27 de agosto a las 3:30 p.m., mediante auto del 1 de julio de 2015 (fl 701 c. Consejo de Estado) 2 Incoada el 12 de julio de 2013 (fls 21 c. ppal), esto es dentro del término de caducidad de los dos (2) años establecido para esta clase de medio de control, pues la sentencia de segunda instancia que declaró nulo el contrato de concesión No 01 de 2005 fue proferida el 21 de junio de 2011, por ende se tenía plazo hasta el 12 de junio de 2013 para incoar la demanda. Plazo que se interrumpió por la solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 44 Judicial II para asuntos Administrativos, presentada el 22 de abril de 2013, la cual se declaró fallida el 11 de junio de 2013 (fls 23 a 24 c. ppal) 4 Radicación No 51.720 (2013-00169)

Medio de control: Reparación Directa

Audiencia de Alegatos y Juzgamiento - Ministerio Público oportunidades), 54 (obligación del Estado en proporcionar ubicación laboral), 42 (protección integral de la familia) y mínimo vital en concordancia con lo establecido en el artículo 90 de la Carta Magna”, irregularidades que según la actora ocurrieron en la celebración del contrato de concesión No 001 de 2005, que fue declarado nulo por la jurisdicción contenciosa por virtud de una acción popular. Como consecuencia de la anterior declaración, solicita que se condene a la entidad demandada a pagar por concepto de perjuicios morales el equivalente a 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y por concepto de perjuicios materiales: VENCIDO O CONSOLIDADO la suma de $1.500.000.000, monto que corresponde a lo dejado de percibir en razón a la ausencia de pagos por parte del demandado, los cuales datan desde la terminación del contrato hasta el mes de julio de 2103 fecha en la que se presentó la acción de reparación directa; FUTURO la suma de $1.300.000.000, monto que corresponde a los recursos dejados de percibir durante los meses que no pudo ejecutar el contrato y la suma de $10.000.000 por razón de los gastos realizados en el proceso administrativo. 1.2 Contestación de la demanda.- Mediante auto de 4 de febrero de 2014 se resolvió tener por no contestada la demanda3, decisión confirmada mediante proveído de 20 de febrero de 20144. 1.3 Audiencia inicial5.- El Tribunal no encontró causales de nulidad que invalide la actuación. Respecto a las excepciones previas no se pronunció en

tanto la demanda se dio por no contestada. Indagó a las partes sobre los hechos y pretensiones para fijar el litigio en los siguientes términos: “Hay lugar a declarar la responsabilidad del Instituto Municipal de Transporte y Tránsito de Corozal “IMTRAC” por las irregularidades que se presentaron en la suscripción del contrato de concesión No 001 de 2005, el cual fue declarado nulo por decisión judicial adoptado por la Jurisdicción Contencioso Administrativo, eventualidad que conllevo al acaecimiento de una serie de perjuicios a la parte demandante” En la misma audiencia decretó la práctica de pruebas, dispuso tener como tales las documentales aportadas junto con la demanda y de manera oficiosa dispuso oficiar al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, para que remitiera copia auténtica de las sentencias de primera y segunda instancia proferidas dentro de la acción popular. 1.4 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo de Sucre6 negó las pretensiones de la demanda, condenó en costas a la parte 3 (fls 446 c 3) 4 (fls 467 a 469 c. 3) 5 (fls 485 a 489 c. 3 y CD fl 484 c. 3) 6 En sentencia de 12 de junio de 2014 (fls 621 a 631 c. Consejo de Estado) 5 Radicación No 51.720 (2013-00169)

Medio de control: Reparación Directa Audiencia de Alegatos y Juzgamiento - Ministerio Público demandante, fijó las agencias en derecho en $14.737.500 a favor de la entidad demandada y ordenó compulsar copias a la Fiscalía General de la

Nación y a la Procuraduría Regional de Sucre, para que inicien las investigaciones pertinentes con respecto a las irregularidades presentadas en desarrollo del proceso licitatorio mediante el cual se adjudicó y celebró el contrato No 001 de 2005. Para el a-quo, las sentencias que declararon la nulidad del contrato de concesión No 001 evidencian que las irregularidades constitutivas de vicios sustanciales que llevaron a su exclusión del mundo jurídico le son atribuibles tanto a la entidad contratante como al contratista, en cuyo caso no es dable alegar su propia culpa como fundamento de la responsabilidad del Estado y mucho menos para obtener el resarcimiento de perjuicios que no fueron probados en el proceso. 1.6 Apelación.- El apoderado de la parte demandante7 alega que no es posible vincular al contratista como actor determinante en el proceso de contratación, pues basado en los principios de buena fe y transparencia contractual no le resulta procedente indagar o revisar sobre los actos previos a la contratación que ofrece la entidad pública, pues ello corresponde al ejercicio legítimo e independiente de sus funciones administrativas. Que de manera equivocada el a-quo concluye que al contratista le es atribuible también responsabilidad, con fundamento en el análisis de las sentencias que declararon la nulidad del contrato de concesión, lo cual resulta violatorio del artículo 29 de la Carta Política, en tanto se le juzga dos veces por los mismos hechos. Cuestiona la fijación de las agencias en derecho que se hace en la sentencia, pues advierte que no existe en el proceso actuación judicial relevante de la entidad pública que implique reconocimiento de ese beneficio

económico. Que el a quo se extralimitó y resolvió extra petita al ordenar compulsar copias a la Fiscalía y Procuraduría para que inicien las investigaciones de rigor, cuando éstas no fueron solicitadas por las partes, ello aunado a que dichas autoridades ya hicieron las investigaciones pertinentes arrojando como resultado que los integrantes de la Unión Temporal no incurrieron en ninguna irregularidad.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 PROBLEMA JURIDICO Se pretende obtener el resarcimiento de perjuicios causados por razón de la declaratoria de nulidad de un contrato estatal como consecuencia del ejercicio de una acción popular. Así las cosas corresponde establecer si la 7 (fls 641 a 649 c. Consejo de Estado)

6 Radicación No 51.720 (2013-00169)

Medio de control: Reparación Directa Audiencia de Alegatos y Juzgamiento - Ministerio Público entidad demandada, por razón de esa decisión judicial, se encuentra llamada a responder por los perjuicios que se reclaman por la actora.

El Ministerio Público advierte que si bien en principio lo reclamado corresponde a una temática propia del medio de control de controversias contractuales, lo cierto es que en casos como el sub judice, al igual que lo que sucede con los actos administrativos declarados nulos por la jurisdicción contenciosa, procede por la vía de reparación directa reclamar los perjuicios causados por razón de la declaratoria de nulidad judicial del contrato, pues solo a partir de esa decisión ejecutoriada se consolida el derecho del contratista afectado de reclamar, siempre y cuando su obrar no hubiese sido

la causa determinante de esa decisión judicial. En cuanto a los efectos de la nulidad de los contratos, la Ley 80 de 1993 en el artículo 48 establece: “La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria. Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público” (Resalto y subrayo) El Consejo de Estado8, sobre los efectos de la declaratoria de nulidad absoluta de los contratos estatales, indicó: “Lo primero que advierte la Sala es que, en este caso, no es procedente ordenar a la entidad estatal liquidar unilateralmente el contrato DAHM-GAA-015-05 del 11 de febrero de 2005, pues si la mencionada facultad de la administración surge por virtud de la ley y con ocasión del contrato (artículo 61 de la Ley 80 de 1993), al ser éste declarado absolutamente nulo, con efectos ex tunc , es decir, hacia el pasado, sencillamente no hay contrato por liquidar y no hay prerrogativa que ampare a la administración pública para que pueda tomar decisión alguna en relación con lo que fue la ejecución del contrato invalidado. Lo único que procede en este caso son las restituciones mutuas, como pasa a verse. 8 Sección Tercera, sentencia de 30 de octubre de 2013, EXP 36863

7 Radicación No 51.720 (2013-00169)

Medio de control: Reparación Directa Audiencia de Alegatos y Juzgamiento - Ministerio Público La nulidad absoluta del contrato, además de hacerlo desaparecer del mundo jurídico, genera como consecuencia que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de su celebración y, por lo mismo, cada una de las partes está en el deber de devolver a la otra lo que recibió como prestación durante la vigencia de aquél, tal como lo dispone el artículo 1746 del Código Civil, salvo que la naturaleza de las prestaciones impida que las cosas se retrotraigan al estado primigenio.

En efecto, dichas restituciones son procedentes, por regla general, cuando el contrato declarado nulo es de ejecución instantánea (salvo que verse sobre cosas fungibles), como en la compraventa, por ejemplo, pues, en este caso, el comprador restituye la cosa y el vendedor restituye la contraprestación recibida, conforme a lo prescrito por el artículo 1746 atrás citado; pero, existen eventos en los cuales las restituciones mutuas no son procedentes, porque la naturaleza del fenómeno que se presenta lo impide materialmente, como sucede, por ejemplo, cuando no se puede deshacer lo ejecutado por una de las partes, como ocurre en el caso de algunos contratos de ejecución sucesiva (el de prestación de servicios, el de arrendamiento, etc9). Por tal razón, el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 dispone que la declaración de nulidad absoluta de un contrato de ejecución sucesiva no impide el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas al momento de la declaratoria.

9 (Pie de página de la cita) También existen casos en los que la misma ley o la conveniencia pública impiden que se puedan decretar las restituciones mutuas: A este respecto la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 18 de agosto de 1993, exp. 2.985, dijo: “… ese efecto retroactivo de la declaración de nulidad admite excepciones, en primer lugar, cuando la nulidad proviene de un objeto o causa ilícita; en segundo lugar, cuando se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz omitiéndose los requisitos que la ley exige y, en tercer lugar, por razones de interés público. “Las dos primeras excepciones están contempladas en los artículos 1525, 1746 y 1747 del Código Civil. La primera disposición prohíbe repetir lo que se haya dado o pagado a sabiendas de la ilicitud, y la segunda, en igual forma, lo que se haya dado o pagado al incapaz, salvo prueba de haberse hecho éste más rico. “La tercera excepción viene impuesta por las necesidades del servicio público, dada la primacía del interés social por sobre el particular, establecida en el artículo 58 de la Constitución Nacional (antes art. 30). “Siendo, como es, la propiedad una función social, al tenor de la disposición constitucional, debe ceder frente al interés general, por lo cual no siempre es conducente la acción restitutoria o reivindicatoria, sino una sustitutiva de carácter compensatorio”. 8 Radicación No 51.720 (2013-00169)

Medio de control: Reparación Directa Audiencia de Alegatos y Juzgamiento - Ministerio Público El Código Civil en el artículo 1746, sobre los efectos de la declaratoria

absoluta del contrato, establece: “<EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE NULIDAD>. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita. En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo El Consejo de Estado10, precisó sobre el sentido y alcance de lo preceptuado en el artículo en cita: “El Código Civil expresa, en el artículo 1.746 inciso 1º, que “La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita”. Por consiguiente, la Sala recaba que las restituciones mutuas no pueden tenerse como “derechos que resultaren del contrato”, pues el Código Civil enseña que es la nulidad pronunciada en la sentencia la que “da derecho a las partes para ser restituidas al mismo estado en que

se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo”, sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita.” 2.2 Hechos probados 2.2 (i) Según el contenido y alcance de las sentencias de primera y segunda instancia que declararon la nulidad del contrato de concesión No 001 de 2005 suscrito entre el Instituto de Tránsito y Transporte de Corozal y la Unión Temporal SETCO, se observa que el fundamento de tal decisión lo constituye la vulneración al derecho colectivo de la moralidad administrativa por razón de las irregularidades que se sucedieron durante la etapa pre contractual. “(…) el proceso precontractual se inicia supuestamente con unas facultades conferidas por la Junta Directiva del Instituto Municipal de Transporte y Tránsito de Corozal IMTRAC al mismo instituto, según 10 Sección Tercera, sentencia de 16 de septiembre de 2004, EXP 19113 9 Radicación No 51.720 (2013-00169)

Medio de control: Reparación Directa Audiencia de Alegatos y Juzgamiento - Ministerio Público acta No 01 de 4 de enero de 2005. Acta que a pesar de que se dice ser copia autentica, aparece sin la firma del Presidente y del Secretario, lo que lo convierte en un documento inexistente. A partir del mismo se desarrolla todo un proceso pre-contractual, que inicia con el Acuerdo No 01 de 2005, que se dice expedido por la Junta Directiva del IMTRAC (…) el cual está suscrito por el Alcalde y por el Secretario de Tránsito, es decir del texto no se deduce que fue con la

participación de todos los miembros de la junta directiva, como se quiere hacer notar en el encabezamiento del Acuerdo. Según la resolución No 043 de 13 de junio de 2005, se ordenó la apertura de la licitación para dar cumplimiento a lo ordenado en el Acuerdo. En dicha resolución, se pretende establecer los alcances de la misma, sin embargo ella está en contradicción en cuanto al objeto que se trazó inicialmente por el Acuerdo, pues en la apertura se amplió a nuevos servicios, tales como administración de patios, servicios de grúa y centros diagnostico (…) Llegamos aquí al pliego de condiciones (..) se hacen las siguientes observaciones: (…) 2. Se señaló como duración del contrato el término de 10 años, siendo que de acuerdo con la Ley 489 de 1998, estos no pueden exceder de 5 años 3. La apertura y venta del pliego tuvo vigencia por escasas 9 horas. (…) desglosándose temas, se tiene como hecho relevante, que la comisión evaluadora de la propuesta estuvo integrada además por el Jefe de Control Interno del Institutodesconociendo expresa prohibición de la ley 87 de 1993 – por dos personas que se dicen asesores, sin vinculación con la entidad formal ni contrato, quienes luego figuran como miembros de la unión temporal (…) Ya en la etapa post contractual, se encuentra que el contrato se puso en ejecución sin que se hubiese cumplido con los requisitos para tal fin (…) pues no se observan documentos que certifiquen ni la disponibilidad ni registro presupuestal , elementos de la esencia de todo contrato estatal, sino que también en cuanto a las garantías prestadas por el contratista, no hay claridad (…)

(Resalto y subrayo) 2.2 (ii) Si bien se observan otros cuestionamientos del juez popular con relación a la etapa post contractual, en particular con la conformación de la Unión Temporal y la interventoría del contrato, lo cierto es que la mayor parte de tales irregularidades le son imputables a la entidad contratante y en una menor medida a la contratista. 2.2, (iii) Bajo el entendido que el contrato de concesión No 001 de 2005 adolece de nulidad absoluta según declaración del juez popular, la consecuencia es la desaparición del mundo jurídico, lo cual genera que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la celebración del referido contrato y se proceda a las restituciones mutuas. 10 Radicación No 51.720 (2013-00169)

Medio de control: Reparación Directa Audiencia de Alegatos y Juzgamiento - Ministerio Público Sin embargo, en concepto del Ministerio Público no procede las restituciones mutuas, pues el fundamento la declaratoria de nulidad del contrato obedece a una causa ilícita, bajo el entendido que la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa conlleva el quebrantamiento del principio de legalidad, lo cual impide reconocer derecho alguno.

El Consejo de Estado11 frente al derecho colectivo de la moralidad administrativa, precisó “(…) Así las cosas, la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa ha señalado que el derecho colectivo a la moralidad administrativa puede resultar vulnerado o amenazado cuando se verifiquen varios supuestos. En primer lugar, resulta necesario que se pruebe la existencia de unos bienes jurídicos afectados y su real afectación. Al entender de

esta Sala dichos bienes jurídicos comprenderían la buena fe, la ética, la honestidad, la satisfacción del interés general, la negación de la corrupción, entre otros; y habrá lugar a que se configure de forma real su afectación, si se prueba el acaecimiento de una acción u omisión, de quienes ejercen funciones administrativas, con capacidad para producir una vulneración o amenaza de dichos bienes jurídicos, que se genera a causa del desconocimiento de ciertos parámetros éticos y morales sobre los cuales los asociados asienten en su aplicación". (…) En segundo término, la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa han reiterado que la vulneración a la moralidad administrativa supone generalmente el quebrantamiento del principio de legalidad50. En este sentido, el Consejo de Estado ha establecido que: "(…) En efecto, cuando se habla de moralidad administrativa, contextualizada en el ejercicio de la función pública, debe ir acompañada de uno de los principios fundantes del Estado Social de Derecho, como lo es el de legalidad, que le impone al servidor público o al particular que ejerce función administrativa, como parámetros de conducta, además de cumplir con la Constitución y las leyes, observar las funciones que le han sido asignadas por ley, reglamento o contrato, por ello en el análisis siempre está presente la ilegalidad como presupuesto sine qua non, aunque no exclusivo para predicar la vulneración a la moralidad administrativa." 11 Sección Tercera, sentencia de 8 de junio de 2011. Radicación número: 25000-23-26-0002005-01330-01(AP) 11 Radicación No 51.720 (2013-00169)

Medio de control: Reparación Directa

Audiencia de Alegatos y Juzgamiento - Ministerio Público (Resalto y subrayo) El Código Civil en los artículos 1524 y 1525 sobre la noción de causa ilícita y su consecuencia, establecen: “ARTICULO 1524. CAUSA DE LAS OBLIGACIONES. No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público. Así, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita. “ARTICULO 1525. ACCION DE REPETICION POR OBJETO O CAUSA ILICITA. No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas” (Resalto y subrayo) Al margen de lo anterior, en concepto del Ministerio Público tampoco procedería las restituciones mutuas, pues ello implicaría deshacer lo ejecutado por la parte actora para que ésta en su calidad de contratista procediera a devolver los valores pagados por la ejecución del objeto contractual, lo cual deviene materialmente irrealizable. Tal consideración encuentra fundamento en lo pactado como objeto contractual, su ejecución y retribución12: “PRIMERA.- OBJETO DEL CONTRATO, Este contrato tiene por objeto contratar la realización de los trámites que al interior del INSITITUTO

MUNICIPAL DE TRANSPORTES Y TRANSITO DE COROZAL

(IMTRAC) se realizan para que el CONTRATISTA efectué esas actividades mediante el montaje, implantación, mantenimiento y operación de un sistema integrado de información que soporte la operación comercial así como también la infraestructura que se requiera en el (…) IMTRAC, para los procesos administrativos, operativos y financieros, para lo