PGN - MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Violación según aplicabilidad jurisprudencial del consejo

ACCIÓN POPULAR-Por vulneración de los derechos colectivos de los ciudadanos del municipio por no contar con espacio para la cárcel DETENCIÓN PREVENTIVA-En establecimientos penitenciarios de condenados pero debidamente separados/DETENCIÓN PREVENTIVA-Lugar donde se debe cumplir según regulación legal … El recurrente no controvierte la valoración de la prueba por parte del Tribunal, sino que reitera argumentos de política pública que ya había expuesto en la demanda, aunque aporta uno nuevo, que es la referencia a la Ley 1709 de 2014, norma que citó tangencialmente en la demanda. En el recurso se refiere al artículo 21, conforme al cual las personas sujetas a una medida de detención preventiva deben quedar confinadas en cárceles (o en pabellones) de detención preventiva, las cuales están a cargo de las entidades territoriales conforme dispone el artículo 17 de la Ley 65 de 1993. Estas personas pueden estar igualmente en pabellones de establecimientos penitenciarios para condenados, “siempre y cuando estos se encuentren separados adecuadamente de las demás secciones de dicho complejo y de las personas condenadas.” Luego la inexistencia de una cárcel municipal sería evidencia prima facie de un estado de cosas antijurídico. MORALIDAD ADMINISTRATIVA-Principio de la función administrativa/MORALIDAD ADMINISTRATIVA-Principio de Función y derecho administrativo según jurisprudencia del Consejo de Estado … Respecto de la acción popular para la protección de la moralidad administrativa, el Consejo de Estado ha caracterizado esta figura a la vez como un principio de la función administrativa que debe protegerse y como un derecho colectivo que se ejerce

mediante la acción de que aquí se trata…. ACCIÓN POPULAR-Por violación a la moralidad pública según jurisprudencia del Consejo de Estado MORALIDAD ADMINISTRTIVA-Violación según regulación legal/MORALIDAD ADMINISTRATIVA-Violación según aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado FUNCIÓN ADMINISTRATIVA-Probar un elemento subjetivo según jurisprudencia del Consejo de Estado MORALIDAD ADMINISTRATIVA-Limites para su protección según jurisprudencia del Consejo de Estado MORALIDAD ADMINISTRATIVA-Por violación en el proceso se deben probar dos elementos interrelacionados Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11932/33 www.procuraduria.gov.co 2 …. Sin embargo, la Sala Plena en sentencia de unificación ha sostenido que para declarar la violación al derecho colectivo a la moralidad administrativa es menester que en el proceso se hayan probado dos elementos interrelacionados: un elemento objetivo, que es el quebrantamiento del orden jurídico, bien mediante la violación de una norma jurídica (principio de legalidad), bien por la vulneración de los principios generales de derecho, y uno subjetivo, que es el juicio de moralidad de la actuación del funcionario para establecer si incurrió en conductas amañadas, corruptas o arbitrarias y alejadas de los fines de la correcta función pública…. DERECHO COLECTIVO-Vulnerado a la moralidad pública se debe hacer un juicio de la actuación del servidor … No se puede considerar vulnerado el derecho colectivo a la moralidad pública sin hacer el juicio de moralidad de la actuación del funcionario para establecer si incurrió en conductas amañadas, corruptas o arbitrarias y alejadas de los fines de la correcta

función pública… Aquí es donde se concreta el segundo elemento. Consiste en que esa acción u omisión del funcionario en el desempeño de las funciones administrativas debe acusarse de ser inmoral; debe evidenciarse que el propósito particular del servidor se apartó del cumplimiento del interés general, en aras de su propio favorecimiento o del de un tercero. DERECHO COLECTIVO-Protección debe tener presente el elemento subjetivo como objetivo/DERECHO COLECTIVO-En la protección debe cumplir con la carga probatoria Ya se vio cómo para disponer la protección del derecho colectivo pretendido por el juez popular deben tener presencia tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo y su debida correlación. Para ello se requiere de una carga argumentativa por el actor popular en la que se efectúe una imputación directa, seria y real de la violación del ordenamiento jurídico y de la realización de las conductas atentatorias de la moralidad administrativa. En este sentido corresponde al actor popular hacer esa imputación y cumplir con la carga probatoria que le corresponde, no sólo por así disponerlo el artículo 18 de la Ley 472 de 1998, sobre contenido de la demanda, o el artículo 167 del Código General del Proceso, sino porque tratándose del derecho colectivo en estudio, donde debe ineludiblemente darse la concurrencia de los dos elementos anteriormente señalados, su imputación y prueba, junto con el impulso oficioso del juez, limita eficazmente que la acción popular sea utilizada inadecuadamente como medio judicial para resolver un juicio de simple legalidad y otorga todos los elementos necesarios para que el juez ponga en la balanza los supuestos jurídicos, fácticos y probatorios que lo lleven al

convencimiento de que la actuación cuestionada estuvo bien justificada y no fue transgresora del derecho colectivo o que, por el contrario, se quebrantó el ordenamiento jurídico y de contera se vulneró la moralidad administrativa. ACCIÓN POPULAR-Juzgador debe evidenciar la vulneración del ordenamiento jurídico a alguna norma de derecho positivo 3 … De estos antecedentes jurisprudenciales, extractados de muchos más que podrían igualmente aducirse y que no los contradicen, el Ministerio Público concluye que, al resolver una acción popular por violación al derecho colectivo a la moralidad administrativa, el juzgador debe evidenciar dentro del proceso la vulneración del ordenamiento jurídico a alguna norma de derecho positivo, o de manera más amplia a un principio general de derecho (el de legalidad), así como que algún funcionario incurrió en conductas amañadas, corruptas o arbitrarias, con las cuales torció el cauce que debió seguir la actuación administrativa. Con base en esta misma lectura falló el a quo. 4 Concepto 185-2019-362640 Bogotá D.C. 21 de junio de 2019 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso AdministrativoSección Primera

E. S. D.

Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Referencia: 66001-23-33-000-2016-00521-02

Asunto: ACCIÓN POPULARRECURSO DE APELACIÓN

Demandante: DONALDO CÓRDOBA ANDRADE, DEFENSOR

DEL PUEBLO REGIONAL RISARALDA

Demandado: MUNICIPIO DE APÍA

DEPARTAMENTO DE RISARALDA

NACIÓN – MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL

DERECHO.

Recurrente: DONALDO CÓRDOBA ANDRADE, DEFENSOR DEL PUEBLO REGIONAL RISARALDA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política, 247 y 300 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir el correspondiente concepto.

I. ANTECEDENTES

1. El Defensor del Pueblo Regional Risaralda presentó demanda (acción popular) contra el municipio de Apía, el departamento de Risaralda y la Nación, Ministerio de Justicia y del Derecho.

a. Pidió la protección de “los derechos colectivos y fundamentales de los habitantes del municipio de Apía, a quienes no se les ha dispuesto el espacio para el funcionamiento de las CÁRCELES Y PABELLONES DE DETENCIÓN PREVENTIVA, y por tratarse de población en especiales condiciones de vulnerabilidad”. b. Tras citar la normatividad aplicable (artículos 17 y 19A de la Ley 65 de 1993 y el documento CONPES 3828 de 2015 de Política Penitenciaria y Carcelaria) se refirió a los altos índices de hacinamiento presentados en el sistema penitenciario del orden nacional, y particularmente en los tres centros de reclusión de

Risaralda. Sin embargo, a pesar de la insistencia de la Defensoría del Pueblo, ninguno de los demandados ha remediado la situación. 5 c. Pidió que se declare que los demandados “vulneran los derechos colectivos de los ciudadanos del municipio de Apía, relacionados con la moralidad administrativa, la seguridad como el acceso la infraestructura de servicios que garantice la salubridad y la salubridad públicas (sic)”. d. En consecuencia, pidió que se ordenara a los demandados que en el término de un mes o en el que fijara el Despacho “adopten las medidas necesarias y técnicamente viables, con el fin de hacer cesar la vulneración de los derechos colectivos a la seguridad, la moralidad administrativa, el goce a un ambiente sano…”, lo cual aparentemente se concretaría en la puesta en funcionamiento de una cárcel municipal.

2. La Sala Tercera de Decisión del Tribunal de lo Contencioso Administrativo (M.P.: Paola Andrea Gartner Henao) falló el 1 de noviembre de 2018 y negó las pretensiones de la demanda así como las excepciones propuestas por los demandados. No condenó en costas.

a. El a quo consideró que las súplicas eran improcedentes porque no se probó vulneración a la moralidad administrativa, porque los municipios pueden cumplir sus obligaciones respecto de las personas privadas de la libertad bajo su custodia (detenidos preventivamente y condenados por contravenciones que impliquen privación de la libertad, por orden de autoridad policiva) mediante un acuerdo contractual con el INPEC para que reciba a estas personas en las cárceles nacionales, y pagar la

contraprestación del servicio, por lo que no es forzoso que haya cárceles municipales. b. Descendiendo al caso del municipio de Apía, aparece que había dos indiciados, y que el municipio contaba con una “sala” con capacidad para dos personas. La directora del INPEC Regional Viejo Caldas informó que no había personal detenido por contravenciones en los establecimientos penitenciarios del orden nacional, ya que “la detención preventiva se da por delitos”. c. La conclusión del Tribunal fue que “no se advierte del material probatorio allegado, que el flujo de personas con detención preventiva y que corresponden a la custodia del municipio de Apía esté desencadenando el incremento notable en la tasa de hacinamiento de los Establecimientos Carcelarios de Orden Nacional que existen en el departamento de Risaralda, sino que además de lo anterior y teniendo en cuenta que lo que convoca este análisis litigioso a la luz de la acción popular que es la presunta trasgresión del derecho e interés colectivo de la moralidad administrativa invocado por la parte accionante… no fue demostrado”. 6 d. Adicionalmente, el Tribunal diferenció este caso de otro por hechos similares igualmente interpuesto por la Defensoría Regional del Pueblo de Risaralda, el cual fue fallado favorablemente el 17 de noviembre de 2017, porque en este caso se probó “de manear flagrante y evidente la situación compleja que se presentaba con el hacinamiento de los recluidos en la cárcel de varones la ‘40’”. e. Respecto de las excepciones propuestas por los demandados, estimó que ellas no eran propiamente tales, sino argumentos de

fondo, los cuales debían resolverse por parte del Tribunal, mientras que la falta de legitimación por pasiva era inadmisible porque entre las entidades demandadas y la población carcelaria había una relación procesal la cual se haría efectiva mediante las pretensiones de la demanda.

EL RECURSO

El actor apeló la sentencia del Tribunal porque:

1. Se demostró que en el municipio de Apía no hay un complejo de detención preventiva en el que se ubiquen las personas que estén proceso de judicialización por la comisión de algún tipo penal.

2. Se probó que en Pereira hay una problemática al interior del sistema carcelario por la falencia para la administración de las personas preventivamente, lo cual contribuye al hacinamiento.

3. El Tribunal omitió considerar la Ley 1709 de 2014, conforme a la cual “las cárceles departamentales y municipales serán destinadas a las personas detenidas preventivamente; es decir, no diferencia el origen de la detención preventiva, por orden de autoridad policiva, Fiscalía o Juzgado; incluye a todas las personas que se (sic) están detenidas preventivamente”. 4. “Con la ausencia de edificaciones donde funcionen las cárceles para las personas detenidas preventivamente, las entidades territoriales incurren en una omisión que se viene registrando desde la promulgación de la Ley 65 de 1993 y se constituye en un indicio grave en contra de los entes accionados, que amerita el amparo y la protección requerida mediante la presente acción popular, máxime considerando que en ninguna parte de la ley da a entender que se trata de una obligación opcional o facultativa de los administradores, y por tanto, la omisión administrativa denunciada

está exponiendo y (sic) grave y latente peligro a los habitantes de esta municipalidad…”.

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Se debe establecer la procedencia de revocar la sentencia del a quo, conforme lo solicita el apelante.

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1. El recurrente no controvierte la valoración de la prueba por parte del Tribunal, sino que reitera argumentos de política pública que ya había expuesto en la demanda, aunque aporta uno nuevo, que es la referencia a la Ley 1709 de 2014, norma que citó tangencialmente en la demanda.

En el recurso se refiere al artículo 21, conforme al cual las personas sujetas a una medida de detención preventiva deben quedar confinadas en cárceles (o en pabellones) de detención preventiva, las cuales están a cargo de las entidades territoriales conforme dispone el artículo 17 de la Ley 65 de 1993. Estas personas pueden estar igualmente en pabellones de establecimientos penitenciarios para condenados, “siempre y cuando estos se encuentren separados adecuadamente de las demás secciones de dicho complejo y de las personas condenadas.” Luego la inexistencia de una cárcel municipal sería evidencia prima facie de un estado de cosas antijurídico.

2. Respecto de la acción popular para la protección de la moralidad administrativa, el Consejo de Estado ha caracterizado esta figura a la vez como un principio de la función administrativa que debe protegerse y como un derecho colectivo que se ejerce mediante la acción de que aquí se trata: “Resulta importante señalar que a la luz de la Constitución Política, la moralidad administrativa ostenta naturaleza dual. En efecto, funge

como principio de la función administrativa (Constitución Política, artículo 209 y ley 489 de 1998, artículo 3) y como derecho colectivo... Así las cosas, la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa ha señalado que el derecho colectivo a la moralidad administrativa puede resultar vulnerado o amenazado cuando se verifiquen varios supuestos. En primer lugar, resulta necesario que se pruebe la existencia de unos bienes jurídicos afectados y su real afectación... En segundo término, la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa han reiterado que la vulneración a la moralidad administrativa supone generalmente el quebrantamiento del principio de legalidad. (…) Por último, la jurisprudencia ha reiterado que la vulneración de la moralidad administrativa coincide con "el propósito particular que desvíe el cumplimiento del interés general al favorecimiento del propio servidor público o de un tercero", noción que sin duda se acerca a la desviación de poder.”1

3. El desarrollo jurisprudencial sobre la acción popular por violación a la moralidad pública inicia en firme a partir de 20012.

El fallo de referencia es el AP 1703 (el cual contiene el entendimiento de la violación del derecho a la moralidad pública como norma en blanco, 1 Sentencia del 8 de junio de 2011, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, radicación No. 25000-23-26-000-2005-01330-01(AP). Se resalta. 2 ARANGUREN NIÑO, Nadya Libertad y RUBIANO CUENCA, Alejandro, op. cit., pág. 19.

3 Sentencia del 16 de febrero de 2001. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Radicación: AP-170. 8 que debe completase con otras normas legales), aunque de mayor pertinencia para el análisis que aquí se adelanta AP 166 del mismo año, en los apartes que se citan a continuación, del cual cabe concluir que la infracción al derecho a la moralidad administrativa implica una violación al derecho, pero que no se limita a esta: “Puede decirse entonces que es viable constatar una violación al derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa simplemente con la verificación del quebrantamiento de una norma legal que la desarrolle de manera directa e inequívoca como principio; sin embargo, en las más de las veces no ocurre así, pues aunque exista (y debe existir) una norma como referente, se hace necesario un desarrollo interpretativo y argumentativo del juez en cada caso, capaz de demostrar la efectiva violación o amenaza al derecho o interés colectivo a partir del análisis de la relación entre la moralidad administrativa entendida como principio y la norma aludida”4.

4. En el mismo sentido: “La violación del derecho a la moralidad administrativa implica siempre la vulneración por parte de los servidores públicos de la Constitución o la ley, o la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (C.N., art. 6º), pero no siempre la vulneración del principio de legalidad implica la violación de la moralidad administrativa, pues para que tal consecuencia se produzca es necesario, además, que la decisión u omisión cuestionada se hayan realizado con desviación de poder, o con un interés ajeno al que debe

inspirar el acto”5.

5. Desde 2004, si no antes, la jurisprudencia de la Sección Tercera se refirió a la necesidad de probar un elemento subjetivo y no una simple violación del orden jurídico: “la presencia de elementos de carácter subjetivo contrarios a los fines y principios de la administración, esto es: conductas amañadas, irregulares o corruptas que favorecen el interés particular a costa de ignorar los fines y principios de la recta administración”6.

6. Pero siempre ha estado presente la necesidad de que se pruebe un elemento objetivo (la infracción del orden jurídico): La Sala afirma que lo ‘correcto’, lo ‘bueno’ y la ‘razón’, son determinantes a efectos de fijar los límites para la protección del 4 Sentencia proferida el 17 de junio de 2001, exp. AP 166 de 2001. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Citada en sentencia del 21 de febrero de 2007. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Radicación No. 76001-2331-000-2005-00549-01(AP). 5 Sentencia del 30 de agosto de 2007, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Rad. 88001233100020040000901. Citada por ARANGO BETANCUR Sofía y OCHOA SERNA María Adelaida, EL CONCEPTO DE MORALIDAD ADMINISTRATIVA EN LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO, Universidad EAFIT, 2011, pág. 27. Se resalta. 6 Sentencia del 4 de noviembre de 2004. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección

Tercera, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Radicación: AP-2305 de 2004. En el mismo sentido, sentencia del 16 de abril de 2007. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Rad.: AP 4400123310002004000640 01. Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio. 9 derecho colectivo a la moralidad administrativa, pero no como fuentes autónomas extranormativas, dado que tales conceptos deben hacer parte de los valores o principios constitucionales, o de las normas legales que se toman como elemento objetivo para definir la correspondiente amenaza o vulneración. Es la fijación de la moralidad en las normas constitucionales y legales lo que posibilita que su infracción sea sancionada7.

7. Sin embargo, la Sala Plena en sentencia de unificación ha sostenido que para declarar la violación al derecho colectivo a la moralidad administrativa es menester que en el proceso se hayan probado dos elementos interrelacionados: un elemento objetivo, que es el quebrantamiento del orden jurídico, bien mediante la violación de una norma jurídica (principio de legalidad), bien por la vulneración de los principios generales de derecho, y uno subjetivo, que es el juicio de moralidad de la actuación del funcionario para establecer si incurrió en conductas amañadas, corruptas o arbitrarias y alejadas de los fines de la correcta función pública: “2.2. Constituyen elementos esenciales para la configuración de la moralidad administrativa, desde el punto de vista de derecho colectivo amparable a través de la acción popular: 2.2.1. Elemento objetivo: Quebrantamiento del ordenamiento

jurídico. Este elemento puede darse en dos manifestaciones: (i) Conexidad con el principio de legalidad y (ii) violación de los principios generales del derecho. (i) El primero corresponde a la violación del contenido de una norma jurídica por la acción (acto o contrato) u omisión de una entidad estatal o de un particular en ejercicio de una función pública. El acatamiento del servidor público o del particular que ejerce una función pública a la ley caracteriza el recto ejercicio de la función pública. Esta conexión “moralidad - legalidad” no ha tenido divergencia jurisprudencial al interior del Consejo de Estado. Pero también ha sido uniforme la jurisprudencia en señalar que no toda ilegalidad constituye vulneración a la moralidad administrativa; que el incumplimiento per se no implica la violación al derecho colectivo: en palabras de la misma Corporación “no se puede colectivizar toda transgresión a la ley”. Esto quiere decir, que si bien el principio de legalidad es un elemento fundante de la moralidad administrativa y, por ende, un campo donde se materializa en primer término la violación del derecho colectivo, éste no es el único, pues debe concurrir un elemento subjetivo para que se configure tal transgresión… 2.2.2. Elemento subjetivo 7 Sentencia de 21 de mayo de 2008, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, radicación 5400123310002004 (AP-01415) 01. Se resalta. 10 No se puede considerar vulnerado el derecho colectivo a la moralidad pública sin hacer el juicio de moralidad de la actuación del funcionario para establecer si incurrió en conductas

amañadas, corruptas o arbitrarias y alejadas de los fines de la correcta función pública. Aquí es donde se concreta el segundo elemento. Consiste en que esa acción u omisión del funcionario en el desempeño de las funciones administrativas debe acusarse de ser inmoral; debe evidenciarse que el propósito particular del servidor se apartó del cumplimiento del interés general, en aras de su propio favorecimiento o del de un tercero. Este presupuesto está representado en factores de carácter subjetivo opuestos a los fines y principios de la administración, traducidos en comportamientos deshonestos, corruptos, o cualquier denominación que se les dé; en todo caso, conductas alejadas del interés general y de los principios de una recta administración de la cosa pública, en provecho particular. 2.2.3. Imputación y carga probatoria Ya se vio cómo para disponer la protección del derecho colectivo pretendido por el juez popular deben tener presencia tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo y su debida correlación. Para ello se requiere de una carga argumentativa por el actor popular en la que se efectúe una imputación directa, seria y real de la violación del ordenamiento jurídico y de la realización de las conductas atentatorias de la moralidad administrativa. En este sentido corresponde al actor popular hacer esa imputación y cumplir con la carga probatoria que le corresponde, no sólo por así disponerlo el artículo 18 de la Ley 472 de 1998, sobre contenido de la demanda, o el artículo 167 del Código General del Proceso, sino porque tratándose del derecho colectivo en estudio, donde debe ineludiblemente darse la concurrencia de los dos elementos anteriormente señalados, su imputación y prueba, junto con

el impulso oficioso del juez, limita eficazmente que la acción popular sea utilizada inadecuadamente como medio judicial para resolver un juicio de simple legalidad y otorga todos los elementos necesarios para que el juez ponga en la balanza los supuestos jurídicos, fácticos y probatorios que lo lleven al convencimiento de que la actuación cuestionada estuvo bien justificada y no fue transgresora del derecho colectivo o que, por el contrario, se quebrantó el ordenamiento jurídico y de contera se vulneró la moralidad administrativa. La imputación que se haga en la demanda y la actividad probatoria del actor popular cobra especial importancia, porque le proporciona al juez un marco concreto para fijar el litigio y desarrollar el proceso con el fin último de hacer efectivo el principio constitucional con el que debe cumplirse la función pública. En efecto, el cumplimiento de este presupuesto permite que el juez popular tenga la seguridad de que está castigando realmente las conductas desviadas o deshonestas de los servidores en el ejercicio 11 de sus funciones, al tiempo que está protegiendo o restableciendo el derecho que tienen los administrados a que la función pública se desarrolle conforme lo ha querido el constituyente. Por ello, la concurrencia de estos presupuestos garantiza que al momento de determinar la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa el juez cuente con todos los elementos fácticos, debidamente probados, sobre los cuales calificará si la conducta del servidor es reprochable moralmente o no, según las alegaciones de las partes. Lo anterior significa la concreción de la institución jurídica del debido proceso. De no ser así se estaría juzgando a la administración por

violación a la moralidad administrativa sin las formas propias del juicio de acción popular, en el que para su prosperidad se requiere la concurrencia de los elementos subjetivo y objetivo y el tercer presupuesto, no menos importante, consistente en la acusación y prueba tanto del primero como del segundo. […]”8.

8. De estos antecedentes jurisprudenciales, extractados de muchos más que podrían igualmente aducirse y que no los contradicen, el Ministerio Público concluye que, al resolver una acción popular por violación al derecho colectivo a la moralidad administrativa, el juzgador debe evidenciar dentro del proceso la vulneración del ordenamiento jurídico a alguna norma de derecho positivo, o de manera más amplia a un principio general de derecho (el de legalidad), así como que algún funcionario incurrió en conductas amañadas, corruptas o arbitrarias, con las cuales torció el cauce que debió seguir la actuación administrativa.

Con base en esta misma lectura falló el a quo.

9. En el caso que nos ocupa, el actor ha pretendido probar la vulneración del derecho colectivo e interés colectivo de la moralidad pública tras establecer que en el municipio de Apiay no hay una cárcel de detención preventiva, en la cual deberían estar confinadas las personas en detención preventiva y no exclusivamente a las detenidas por orden de autoridad policiva. El Ministerio Público observa que la mera ausencia de una cárcel de detención preventiva en un municipio en el que además sólo se demostró la existencia de dos personas indiciadas (sin perjuicio de que haya otros residentes de Apía detenidos preventivamente en cárceles nacionales administradas por el INPEC, lo cual el actor no probó, como tampoco probó que estas personas existen en número

sustancial, el cual incide significativamente sobre el problema de hacinamiento en Risaralda), no implica de suyo una violación legal. 10.En el expediente aparece que el municipio de Apía cuenta con “una sala de reflexión para cuatro personas, la cual es de una extensión superficiaria de 5 metros de largo por 2 metros de ancho, con dos compartimientos cada uno cuenta con dos literas con reja, baño, ducha, área de tránsito interna” (oficio del alcalde de Apía del 17 de mayo de 2018). Dice que en este espacio 8 Sentencia del 1º de diciembre de 2015, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Bogotá D.C., 1º de diciembre de 2015, radicado No. 11001-33-31-035200-00033-01. Se resalta. 12 hay 5 detenidos de los que ha debido hacerse cargo el municipio, pero que en todo caso el espacio del que dispone no cuenta con las medidas sanitarias establecidas en la ley. Esto suena contradictorio, pues el espacio cuenta con duchas y sanitarios. En todo caso no basta para probar la violación a la moralidad pública deprecada por el actor. 11.Como lo dijo el a quo, la ley establece a cargo de los municipios el deber de contar con apropiación presupuestal para atender la población carcelaria a su cargo. En el expediente aparece que el municipio para el año de 2015 tenía una partida presupuestal asignada de $40.000.000, que se utilizarían para la entrega de colchonetas para las cárceles de la 40 en Pereira y la de Anserma, Caldas, además de que el municipio

alimenta a las personas que de manera preventiva se encuentran detenidos en dicho pabellón. Es posible que esta apropiación sea insuficiente para atender las necesidades de los detenidos de cuya manutención debería responder el municipio de Apía, pero el actor no lo probó. No probó cuántos eran estos detenidos, ni cómo se atendían sus gastos (con cargo a qué presupuesto), ni cuánto le cuesta al estado su manutención, de donde no puede afirmarse que la asignación presupuestal sea o no adecuada para las necesidades. 12.Dijo el a quo que los municipios, distritos y departamentos pueden cumplir con el deber que les impone el artículo 17 de la Ley 65 de 1993 no sólo construyendo y operando sus propias cárceles, sino también mediante contratos con el INPEC de modo que el municipio pague los costos y los reclusos se mantengan en cárceles administradas por éste (art, 19, ibíd.). Dice que el municipio “dio cumplimiento a la alternativa legal que brinda la norma aplicable en los término