PGN - MOTIVACION DE LA SENTENCIA - Cumple varias funciones tanto al interior del proceso c

Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto demanda de casación (Rad. 20.280) El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Neiva redujo la pena de prisión y la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y en todo lo demás confirmó la condena que profirió el Juzgado Cuarto Penal de Circuito de la misma ciudad en disfavor de Francie Elena Sierra Sánchez por los delitos de Falsedad Material en Documento Público; Destrucción, Supresión u Ocultamiento de Documento Público, ambos en concurso homogéneo sucesivo, en heterogéneo con el de Peculado por Apropiación agravado por la cuantía.

La defensa letrada interpuso el recurso extraordinario de casación y admitida como fue la demanda por el Magistrado Sustanciador, dentro del traslado correspondiente el Agente del Ministerio Público Delegado del señor Procurador General de la Nación, procede a rendir concepto en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal.

1. RESEÑA FACTUAL El 14 de septiembre de 1999 el vicerrector administrativo de la Universidad Surcolombiana con sede en Neiva, institución de carácter estatal, basado en información contable que poseía, indagó por escrito a la tesorería por los ingresos obtenidos por concepto de los postgrados y al darle respuesta fueron detectadas varias inconsistencias, tanto para ese año como en los dos anteriores.

Se supo entonces que Francie Elena Sierra Sánchez, cajera principal encargada de recaudar los pagos en efectivo de los estudiantes, una vez les hacía entrega del recibo original, en múltiples ocasiones destruyó la copia que soportaba la contabilidad y la restante la remitía a la oficina de registro y control. Así mismo, reimprimía el respectivo comprobante y lo anulaba para reemplazar la copia faltante, incluso algunas veces modificó las cifras y los nombres de los alumnos, modalidad por medio de la cual se apropió de $148.651.910.

2. SINOPSIS PROCESAL Denunciados los hechos se abrió investigación formal, vinculó mediante indagatoria a Francie Elena Sierra Sánchez y su situación jurídica provisional fue definida con Resolución del 11 de marzo de 2002, por los delitos de Falsedad

Material en Documento Público; Destrucción, Supresión u Ocultamiento de 2 Documento Público, ambos en concurso homogéneo sucesivo, en heterogéneo con el de Peculado por Apropiación agravado por la cuantía, sin ser afectada con medida de aseguramiento. Clausurado el ciclo averiguatorio, el 4 de junio de 2002 la Fiscalía Décima Seccional de Neiva agotó diligencia de Formulación de Cargos e imputó a la procesada los mismos delitos deducidos al abstenerse de imponerle medida, quien los aceptó por completo. Por lo anterior el Juzgado Cuarto Penal de Circuito de esa ciudad dictó la Sentencia del 9 de junio siguiente, por medio de la cual condenó a Francie Elena

Sierra Sánchez por los delitos cuya responsabilidad admitió, y la sancionó con noventa y dos (92) meses de prisión y multa de ciento cuarenta y ocho millones seiscientos cincuenta y un mil novecientos diez pesos ($148.651.910) como pena principal, y la “accesoria1 (sic) de inhabilitación de derechos y funciones públicas, por un periodo igual”. Así mismo, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la sustitutiva de la prisión domiciliaria, y la condenó a la de carácter civil por concepto de perjuicios materiales en el equivalente al valor de la multa impuesta. El defensor apeló del fallo y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva lo confirmó con el suyo del 12 de agosto de 2002, con la sola modificación de la pena privativa de la libertad, que fijó en setenta y seis (76) meses y veinte (20) días, por lo cual la “accesoria”2 de “interdicción de derechos y funciones públicas” corrió la misma suerte.

3. LA DEMANDA En nombre de Francie Elena Sierra Sánchez son formulados dos cargos, el primero al amparo de la causal tercera y cifra en haber omitido el ad quem pronunciarse sobre algunos extremos de la opugnación de la sentencia, lo cual conduce a su invalidez por falta de motivación. El último está fincado en la violación directa de una norma de carácter sustancial por aplicación indebida de una disposición declarada inexequible con la correlativa exclusión evidente de otra que recoge una diminuente punitiva, por tanto en ambos casos se pide casar el

fallo. 3.1. Primer cargo (nulidad) Con fundamento en el numeral 3º del artículo 207 de la Ley 599 de 2000 depreca la invalidez del fallo por haber incurrido en “ausencia de motivación” al no responder los planteamientos expresados por la defensa al impugnarlo, y por ello 1 Esa pena está dispuesta como principal en el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980 (art. 397

L. 599/00), norma aplicable al caso concreto.

2 Ibídem. 3 desconocer lo dispuesto en los artículos 29 Constitucional, y 170 y 204 de la ley en cita. Su sustento es extremadamente farragoso, pues luego de enfatizar sobre la importancia de la motivación de las sentencias y traer puntual criterio de autoridad1, señala que la “materialización de la nulidad anunciada” ocurrió al apelar y solicitar la aplicación de la “lex tertia”, por cuanto se indicó al Tribunal con apoyo en doctrina del Órgano Judicial de la Casación2, que “establecía cómo el término “hasta” y de acuerdo con la nueva dogmática penal, se aplicaba de manera diferente a como se determinaba o aplicaba en el Código Penal anterior”, con claro beneficio para su “representada pues en la individualización de la pena y su dosificación punitiva le resultaba mucho más favorable”, sin embargo se terminó guardando silenció al aspecto. Agrega que en el escrito en cuestión también se deprecó la aplicación del numeral 1º del artículo 55 de la Ley 599 de 2000, en concordancia con sus numerales 6º y 7º ibídem, pero igual sucedió. Para comprobar el olvido del Juzgador de segundo grado en estas materias, una

vez son reproducidos apartes del fallo donde se analiza lo concerniente a la confesión y revisa el procedimiento de determinación de la pena, el censor concluye que en efecto no se dio respuesta en cuanto a “la lex tertia o buena conducta anterior en el punto relativo a la aplicación para efectos de la dosificación punitiva consagrada en el art. 60 de la Ley 599 de 2000 en la cual se sustentaba que no era aplicable o que se inaplicara el ámbito de movilidad del juzgador de la dosificación de la pena que contemplaba el art. 61”. Más adelante se evoca un fragmento del escrito de apelación con el propósito de seguir acreditando los puntos no resueltos por el iudex ad quem, en particular donde es mencionada la figura de la “lex tertia” y el criterio de autoridad identificado3, pero también el numeral 2º del artículo 60 de la Ley 599 de 2000, respecto del cual allí se indica que “obviamente partiendo del mínimo base tanto en el C. Penal anterior y en el nuevo, es de seis (6) años se debe aplicar por utilizar la terminología hasta el máximo de la infracción básica”. Continúa aludiendo al memorial en cuestión y expresa que en él se sostuvo que “la misma observación hay que hacerle al art. 31 del nuevo C. P., pues utiliza la terminología “hasta otro tanto”4, es decir que debemos aplicar el art. 60 numeral 2º y aplicándolo al máximo de la infracción básica” se debe imponer “la sanción mínima de seis (6) años o inaplicar el ámbito de movilidad del juzgador en la dosificación de la pena contemplada en el art. 61, por ser más favorable ”.

1 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencias del 27 de noviembre de 1984 y del 2 de septiembre de 1998, M. P. Fernando Enrique Arboleda Ripoll, radicación No. 9.913. 2 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 3 de septiembre de 2001, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego, radicación No.16.837. 3 Ibídem. 4 Negrilla en el original de la demanda. 4 Al concluir la referencia a dicho escrito, recuerda que allí se solicitó tener en cuenta la circunstancia contenida en el numeral 1º del artículo 55 de la Ley 599 de 2000, en concordancia con sus numerales 6º y 7º ibídem, y sin embargo no fue así, por lo que en su criterio el Tribunal violó “la garantía del derecho de defensa y obviamente del debido proceso al no contestar o dar respuesta a la limitante impuesta en la ley y que tendía que ver aplicaciones jurisprudenciales (sic) y normativas en beneficio de la dosificación e individualización de la pena a favor de la sindicada”. Finalmente, con apoyo en el numeral 1º del artículo 217 del Código de Procedimiento Penal, pide declarar la nulidad parcial del fallo de segundo grado para que el iudex ad quem responda los planteamientos sobre la lex tertia y la circunstancia de atenuación punitiva de “la buena conducta anterior”, por cuanto sólo así es posible ejercer el derecho de impugnación según lo ha señalado el Órgano Judicial de la Casación1. 3.2. Segundo cargo (violación directa)

Funda en el desconocimiento inmediato de una norma de carácter sustancial por aplicar indebidamente el artículo 42 del Decreto Ley 1045 de 1978, declarado inexequible por sentencia C-398 del 22 de mayo de 2002, y en consecuencia caer en la exclusión evidente de los artículos 139 y 401 del Código Penal anterior y del actual, respectivamente. Señala que para la época del fallo del iudex a quo el precepto del decreto en mención ya había sido hallado contrario a la Carta Política, por lo que una vez es transcrito el aparte donde aquel reproduce su texto, esto es: “Los empleados públicos destituidos por causas disciplinarias que puedan llegar a constituir Peculado (…), no podrán recibir el auxilio de cesantía mientras no se les dicte auto de cesación de procedimiento, auto de sobreseimiento o sentencia absolutoria”; pone de presente el error al concluir en la imposibilidad de disminuir la pena por reintegro de lo apropiado con esa prestación social, amen de así solicitarlo la implicada. Recuerda como el Tribunal igualmente rechazó la propuesta al no concretarse siquiera parcialmente, quien además precisó que tampoco bastaba la simple manifestación de voluntad, por tanto el censor tras reproducir el contenido de los artículos 139 y 401 del Código Penal anterior y del actual, respectivamente, arriba a la conclusión de ser más favorable este último, visto su inciso 3º, por lo cual dice corresponde reducir en una cuarta parte la pena fijada por el Tribunal, en consecuencia pide casar la sentencia para que se decida conforme al numeral 1º del artículo 217 de Código de Procedimiento Penal.

4. CONCEPTO 1 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 7 de febrero de 1994, M. P. Guillermo

Duque Ruiz, radicación No. 8.273. 5 Dos censuras se ensayan contra la sentencia, la primera cifra en restablecer el debido proceso y el derecho de defensa, pues el Juzgador de segundo grado al conocer de su apelación olvidó manifestarse sobre la aplicación de disposición sustancial más favorable a partir de la lex tertia, por cuanto de una parte, la pena debió determinarse con apoyo en los artículos 31 y 60 de la Ley 599 de 2000 a excepción del 61 de igual ley, y de otra, era menester atender a “la buena conducta anterior” de la procesada, aspecto ahora regulado en el numeral 1º del artículo 55 del Código Penal, en concordancia con sus numerales 6º y 7º ibídem. La segunda, en subsidio, pretende se conceda la rebaja contenida en el inciso 3º del artículo 401 del Estatuto Penal, porque se la rechazó con fundamento en precepto declarado inexequible. Finalmente, en ambos reproches se pide fallo estimatorio bajo los contextos manifestados. 4.1. Primer cargo (nulidad) Si bien su formulación revela el interés por denunciar la falta de motivación de la sentencia, porque al decidir su impugnación el Tribunal omitió referirse al tema de la ley penal de carácter sustantivo más benigna y por ello desestimó lo consagrado en los artículos 29 Constitucional, y 170 y 204 del Código de Procedimiento Penal, su demostración es decididamente enrevesada.

Sin embargo, en esencia pone en cuestión no haberse resuelto el reclamo sobre que la reclusión, con todo y el concurso homogéneo sucesivo de delitos contra la Fe Pública, debió fijarse en el mínimo dispuesto en el artículo 133 del Código Penal anterior (art. 397 del actual), es decir en seis años, pues fue ignorado el contenido del artículo 31 de la Ley 599 de 2000, donde se prevé que la “pena” será “aumentada hasta otro tanto”, y el del artículo 60, numeral 2º, el cual consagra: si “se aumenta hasta en una proporción, esta se aplicará al máximo de la infracción básica”; sin aplicar el 61 ibídem por ser más gravoso al comparar su alcance con el artículo 61 pero del Decreto Ley 100 de 1980. Finalmente, también se dice que procede la invalidación por guardarse silencio sobre la aplicación del numeral 1º del artículo 55 del Código Penal vigente, en concordancia con los numerales 6º y 7º de igual apartado. Está ampliamente decantado el criterio según el cual los cargos enfocados por la causal tercera de casación imponen al libelista cumplir un conjunto de requisitos en orden a satisfacer tanto los principios que gobiernan el recurso extraordinario como los que regulan el instituto de las nulidades1, a pesar de su aparente laxitud en virtud de la casación ex officio iudicis. 1 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 26 de octubre de 2000, M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón, radicación No. 12.077. 6 Sobre lo primero ha menester señalar que para nada concuerda la queja en el

concreto particular con los postulados de claridad y precisión, por cuanto su comprobación se reduce a extensas e inconexas transcripciones del escrito de apelación y el fallo opugnado, lo cual de paso evidencia el desconocimiento del principio de razón suficiente. Con igual desparpajo al interior de la censura aflora la disputa entre un vicio in procedendo fundado en la presunta falta de motivación y el sustento al cual se acude, enmarcado en yerro in iudicando, esfuerzo que en modo alguno pretende afianzar el reproche sino anteponer la visión personal del demandante en contravía no solo de la autonomía de los cargos sino de la doble presunción de acierto y legalidad que ampara al fallo en esta sede. Es igualmente notoria la ausencia de técnica al abordar el instituto de las nulidades, por cuanto se dejaron de lado los principios de instrumentalidad de las formas y trascendencia, en consideración a que distinto a lo estimado por el actor, fueron resueltas las inquietudes propuestas por el apelante, mas no en el sentido añorado. En cuanto a la deficiencia procesal alegada, conviene señalar que en épocas remotas la motivación de las sentencias constituyó un despropósito por cuanto siendo el juez la representación de la divinidad en la tierra no podía exigírsele explicación alguna y por tanto bastaba conocer su veredicto, situación modificada después pero solo en el fundamento, pues tras el dominio de la espada sobre la cruz fue mantenida la prohibición bajo el entendido de que quien ostentaba la autoridad absoluta no tenía porque dar razón de su decisión en orden a evitar

evidenciar debilidad, ignorancia o incapacidad intelectual. Sin embargo, en el siglo XVIII al imponerse en la Revolución Francesa las ideas del Iluminismo, el asunto cambia y la necesidad de motivar las decisiones judiciales es una consecuencia más del Estado de derecho, por cuanto el poder del juez ya no es oculto ni absoluto sino “racional y controlable”1, pues ha de responder a la categoría del debido proceso en todas sus manifestaciones, conforme lo dispusiera inicialmente el constituyente y luego el legislador. En el plano nacional, si bien actualmente no existe un postulado superior que de forma explícita ordene la motivación de las sentencias como antes lo hacía el artículo 163 de la Carta Política de 18862, la doctrina constitucional se ha encargado de desarrollar ese deber3 y el legislador también, en particular por 1 MIDÓN, Gladis E. de, La casación, control del “juicio de hecho”, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2001, págs. 15 a 21. 2 “Toda sentencia deberá ser motivada” (artículo 67 del Acto Legislativo No. 1 de 1945). 3 Corte Constitucional, sentencia de C-252 del 28 de febrero de 2001, M. P. Carlos Gaviria Díaz. En similar sentido fallos T-259 del 6 de marzo de 2000, M. P. José Gregorio Hernández Galindo y T806 del 22 de junio de 2000, M. P. Alfredo Beltrán Sierra. 7 medio de los artículos 551 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, y 132 y 1703 del Código de Procedimiento Penal.

Esta obligación también deviene en ineludible en virtud del Bloque de Constitucionalidad, al tenor de lo dispuesto en los artículos 114 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 145 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Civiles y Culturales, 86 de la Convención América sobre Derechos Humanos y 747 del Estatuto de Roma. La motivación de las sentencias a su vez es necesaria porque cumple varias funciones, unas al interior del proceso y otras en la periferia. En lo primero (i) permite a los legitimados conocer las razones de la decisión, (ii) limita el contenido del ejercicio dialéctico por vía de la impugnación y por este conducto (iii) el thema de la respuesta del ad quem, permitiendo de esta forma decisiones racionalmente seguras, amen de la garantía de la no reformatio in pejus. En relación con la periferia, (i) el pueblo se informa del resultado del juicio, pues el fallo es la máxima expresión de su voluntad soberana encarnada en los jueces quienes están encargados de restablecer el ordenamiento jurídico promulgado a través de sus representantes (los legisladores), y a su vez (ii) ejerce control sobre su efectividad8, en el entendido de la realización de los logros de la colectividad dentro del máximo respeto por las garantías fundamentales, por cuanto al estarse juzgando a pares se hace necesario asegurar no solo la justicia material sino la igualdad y por sobre todo la intangibilidad de la dignidad humana para no alterar la esencia del pacto social, esto es, el principio pro homine. La motivación de la decisión constituye entonces el punto de partida para ejercer su control en orden a impedir la arbitrariedad, por lo cual aquella inexistente,

1 “Las sentencias judiciales deberán referirse a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales”. 2 “El funcionario judicial deberá motivar... las decisiones que afecten derechos fundamentales de los sujetos procesales”. 3 “Toda sentencia contendrá... 4. El análisis de los alegatos y la valoración jurídica de las pruebas en que ha de fundarse la decisión. 5. La calificación jurídica de los hechos y de la situación del procesado”. 4 “Toda persona acusada de delito tiene derecho... a todas las garantías necesarias para su defensa”. 5 “1. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías... toda sentencia en materia penal será pública ”. 6 “1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías... por un juez o tribunal... en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella”. 7 “5. El fallo... incluirá una exposición fundada y completa de la evaluación de las pruebas y las conclusiones...”. 8 Se define “efectividad” como la suma de eficiencia, en tanto la maximixación de los resultados a partir del óptimo aprovechamiento de los recursos, y eficacia, en el entendido de cumplimiento oportuno de los objetivos trazados. Es decir, el uso más adecuado de los medios y el tiempo disponibles. 8 incompleta, dilógica o sofística1 está al margen de la garantía del debido proceso como manifestación necesaria para posibilitar el derecho de contradicción, expresión del derecho de defensa. Solo razones claras, completas, coherentes y suficientes contribuyen a formar la motivación legítima de las sentencias para que dentro de ese marco de seguridad

jurídica se haga posible el examen de las partes ya para impugnarlas o defenderlas según los intereses que representen en el proceso penal. En el concreto particular la queja cifra en que el iudex ad quem guardó silencio sobre la aplicación de la lex tertia como expresión del principio de favorabilidad, figura supuestamente aceptada por la Corte Suprema de Justicia, cuando lo admitido por esta es la “combinación, conjunción o conjugación de leyes”2. En todo caso, inicialmente conviene señalar que la omisión carece de fundamento por cuanto revisado el escrito de impugnación, allí se parte del error de considerar que la expresión “hasta otro tanto” contenida en el artículo 31 del Código Penal, se regula por el numeral 2º del artículo 60 ibídem, sin reparar en que ésta norma sólo se aplica a la “infracción básica”, es decir, al modelo legal que describe la conducta punible y no a la parte general, como lo es la forma de sancionar el “concurso” de delitos. En otro sentido, contrario a lo estimado por el censor, el Tribunal tenía clara referencia de lo apelado, por cuanto una vez resume los argumentos y en particular el relativo a la favorabilidad de la ley penal, y agota los demás temas, esto es la confesión y la rebaja por el reintegro de lo apropiado, indicó: “Entonces la pena básica de la cual partió el a quo es la adecuada, setenta y dos (72) meses de prisión que corresponde a la penalidad básica del tipo penal consagrado en el artículo 133 del C. P.3 derogado, modificado por la Ley 190 de 1995, artículo 19, incrementado

en seis (6) meses al superar el monto de lo apropiado los doscientos salarios mínimos legales vigentes, adición suficiente entendido el daño 1 “De manera reiterada, ha dicho la Sala que los defectos de motivación de la sentencia, con efectos invalidantes, pueden consistir en: i) Ausencia absoluta de motivación, que se presenta cuando no se precisan los fundamentos fácticos y jurídicos que soportan el fallo. ii) Motivación incompleta o deficiente, que ocurre cuando la precaria sustentación impide saber cuál es el sustento de la decisión o no analiza sus fundamentos fácticos o jurídicos. iii) Motivación equívoca, ambigua, dilógica o ambivalente, cuando la providencia contiene conceptos o argumentos que se excluyen entre sí, de manera que finalmente se ignora el sentido de la motivación, o cuando las razones expuestas en la parte motiva no explican la decisión contenida en la resolutiva. iv) Motivación sofística, aparente o falsa, cuando no está respaldada en la verdad probada en el proceso”. Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 13 de octubre de 2004, M P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón, radicación No. 20.944. 2 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 3 de septiembre de 2001, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego, radicación No.16.837 y más recientemente fallo del 12 de octubre de 2006,

M. P. Julio Enrique Socha Salamanca, radicación No. 25.443. 3 Negrilla fuera del original.

9 patrimonial ocasionado a la entidad pública. Ahora, los treinta y seis (36) meses de prisión en los que se aumentan los setenta y ocho (78) del tipo básico, igualmente resultan acordes con la actividad concursal del punible de Falsedad en Documento Público (art. 218 C. P. anterior, 287 del actual), a los que a la vez se le suman los veinticuatro (24) meses por la actividad reiterativa de Destrucción, supresión y ocultamiento de documento público (art. 223 C. P. anterior, 292 del actual), siendo por lo tanto una penalidad legal y justa los ciento treinta y ocho (138) meses de prisión determinados en el fallo revisado1; guarismo que se reduce en una sexta parte por haber confesado (115 meses de prisión), más una tercera parte por acogerse a la figura abreviada del proceso (38 meses, diez días), para quedar una sanción definitiva a imponer en setenta y seis (76) meses y veinte (20) días de prisión... ”. De esto se sigue que no es cierta la ausencia de mención a la favorabilidad de la ley penal de carácter sustancial en el fallo recurrido, pues de manera tácita, implícita o lo que es lo mismo, sobrentendida, se respondió esa glosa del opugnante. En derecho y en particular cuando se argumenta, se acude a la forma silogística por la potísima razón de estar las normas que lo componen habitualmente configuradas conforme su estructura, por lo que no es extraño que a su vez se haga uso de una cualquiera de sus modalidades como ocurre en el sub judice. Una de las categorías de los silogismos es el abreviado y entre estos el entimema

ocupa particular importancia, el cual es utilizado habitualmente como recurso retórico y caracteriza porque la premisa mayor o menor según el caso es sobrentendida por evidente, por incontrastable2. En el asunto bajo análisis entonces se plantea: la norma y forma como se aplicó es la correcta; luego la premisa implícita es: no hay lugar a usar otra por favorabilidad y de modo distinto. Así las cosas, cuando el ad quem afirmó: “la pena básica de la cual partió el a quo es la adecuada” y por tanto a 72 meses aumentó 36 y 24 para sancionar el concurso de delitos contra la Fe Pública, es indiscutible que respondió a la propuesta del apelante, pero en contra de su deseo, mas no con desconocimiento de la norma pertinente o traicionando su alcance, por cuanto el artículo 313 del Código Penal actual expresa: “el que... con varias acciones... infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada 1 Ídem. 2 MANS PUIGARNAU, Jaime, Lógica para juristas, Bosch, Casa Editorial S.A., Barcelona, 1978, pág. 119. 3 En lo que importa su contenido es semejante al del artículo 26 del Decreto Ley 100 de 1980, vigente para la época de los hechos y por tanto no hay lugar a favorabilidad alguna. 10 hasta en otro tanto” y en efecto la suma de los incrementos aquí fijados no dobló el castigo más drástico. Lo importante cuando se acude al recurso retórico del entimema es que la premisa sea implícitamente indiscutible, incuestionable, claramente identificable, como

ocurrió en el caso particular, pues ninguna otra consecuencia se sigue de aplicar los preceptos anotados en la forma explicada. No menos distinta es la suerte de la ausencia de pronunciamiento sobre la no aplicación del numeral 1º del artículo 55 del Código Penal vigente, en concordancia con los numerales 6º y 7º ibídem, por cuanto revisado el escrito de impugnación se observa que su fundamento esencial lo constituyó la “buena conducta anterior “ de la procesada y si se repara que el Tribunal en forma alguna acudió al sistema de cuartos previsto en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, de entrada se concluye que utilizó la regulación contenida en el artículo 61 del Decreto Ley 100 de 1980. A su vez, como consecuencia de esa selección, correcta por demás en razón del principio de favorabilidad en virtud del efecto ultractivo de la ley penal1, procedió a analizar la pena fijada por el a quo, quien partió del mínimo previsto, es decir de 72 meses, de donde se sigue que tácitamente valoró las circunstancias menor punibilidad contenidas en el artículo 55 del Código Penal actual a que aludió el apelante. Es más, reflejo de esta postura es lo consignado por el Tribunal al admitir la rebaja por confesión cuando señaló del comportamiento de la procesada haberse mostrado solícita para precisar la forma y alcance de la defraudación2, con lo cual evitó dilaciones y sindicaciones injustas contra terceros3. De allí que con acierto razonara: “Esa confesión inicial de la implicada fue fundamental en determinar la forma de desplegar su actividad defraudadora, para

luego, con su concurso establecer en la inspección judicial cuáles fueron los recibos de caja falsificados y de esa manera llegar a fijar el desfalco en un monto preciso..., allanando así la actividad judicial que debe ser pronta y eficaz... Un aspecto a relievar con la aceptación de los hechos por parte de la acriminada, fue la de impedir se involucraran terceras personas que a la postre resultaran ajenas al actuar al margen de la ley denunciado"4 y por ello luego de negársele la rebaja por la restitución parcial de lo apropiado concluye que la pena fue la “adecuada”. Sólo entonces hipotéticamente podría hablarse de acudir al principio de favorabilidad, fruto de la retroactividad de la normativa de carácter sustancial penal 1 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 9 de marzo de 2006, M. P. Mauro Solarte Portilla, radicación No. 21.305. 2 Numeral 5º del artículo 55. “Procurar... después de cometida la conducta... disminuir las consecuencias”. 3 Numeral 7º del artículo 55. “...evitar la injusta sindicación de terceros”. 4 Págs. 9 y 10 del fallo del ad quem. 11 en el concreto particular, si al determinar la pena esta hubiera sobrepasado el límite del primer cuarto conforme lo regula el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, por solo concurrir circunstancias de menor punibilidad en el concreto particular, pero como no fue así, pues se partió del mínimo, la queja del censor incluso por esta vía carecería de fundamento. Sin existir omisión alguna al resolver las glosas del recurso de apelación conforme

lo dispuesto en el artículo 204 del Código de Procedimiento Penal y tampoco razón para sugerir con fundamento en los argumentos del libelista pronunciamiento oficioso, se insinuará la improsperidad del cargo. 4.2. Segundo Cargo (violación directa) Finca en la aplicación indebida del artículo 42 del Decreto Ley 1045 de 1978 porque para la época del fallo había sido declarado inexequible por sentencia C398 del 22 de mayo de 2002 y a pesar de ello el iudex ad quem, fundado en él, negó la rebaja punitiva por reintegro parcial de lo apropiado con las cesantías de la procesada, lo cual condujo a la exclusión evidente de los artículos 139 y 401 del Código Penal anterior y del actual, respectivamente, en particular del inciso 3º de este último por ser más favorable, en consecuencia reclama casar la sentencia y reducir la pena de prisión en una cuarta parte. A pesar de tratarse de un ar