PGN - MULTA - En la ley 734 de 2002

Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa.

Radicación No.: 087-01942-03

Investigado: José Fernando Pito Zamora.

Cargo y entidad: Gerente Lotería del Cauca.

Quejoso: De oficio Fecha de queja: 7 de Julio de 2003.

Fecha hechos: 5 de julio de 2003

Asunto: Fallo de Segunda instancia (artículo 171 de la Ley 734 de 2002)

Providencia: Fallo de Segunda instancia

No. 104 Bogotá DC, 30 NOV. 2004 ANTECEDENTES Agotado el respectivo trámite procesal, la Procuraduría Regional del Cauca, mediante Resolución No. 06 del siete (7) de octubre de 2004 sancionó al señor JOSÉ FERNANDO PITO ZAMORA, en su condición de Gerente de la Lotería del Cauca, con multa, equivalente al salario mensual que devengaba para la época de los hechos por valor de cuatro millones setecientos cuarenta y tres mil setecientos sesenta pesos ($ 4.743.760.00), resultante de la conversión en salarios de la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo, e inhabilidad especial para ejercer cargos públicos, por el mismo término. Los hechos que originaron la investigación disciplinaria en contra del señor PITO ZAMORA, ocurrieron el 5 de julio de 2003 cuando conducía bajo los efectos del alcohol, en horas de la mañana el vehículo marca MAZDA, color rojo pasión, modelo 1995 de placas ORO 118 a cargo de la Gerencia de la Lotería del Cauca,

colisionando con un microbús marca Chevrolet modelo 2003, afiliado a la Empresa Translibertad conducido por el señor CARLOS SAMUEL MUÑOZ, el accidente ocurrió a la altura de la calle 5 con carrera 8 de la ciudad de Popayán, ocasionándole daños al automóvil oficial. El día 9 de julio de 2003, la Procuraduría Regional del Cauca ordenó la indagación preliminar, con el fin de lograr los objetivos señalados en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002; relacionadas con las posibles irregularidades cometidas por el señor JOSÉ FERNANDO PITO ZAMORA Gerente de la Lotería del Cauca el pasado 5 de julio de 2003 y que fueron transmitidas por un medio de comunicación (fl. 2 CO). Dentro de la referida etapa procesal se allegó:  video que contenía la nota que salió al aire el 7 de julio de 2003 en notivisiónCauca Visión-Canal 14, relacionada con el accidente de tránsito del vehículo de propiedad de la Gerencia de la Lotería del Cauca, en el que está involucrado el señor Gerente de la misma PITO ZAMORA (fl. 9).  Oficio 259 del 11 de julio de 2003 suscrito por el AG ORTIZ ORDÓÑEZ JUAN HERNÁN mediante el cual le da a conocer la novedad del accidente ocurrido el 5 de julio de 2003, en la que se encuentra comprometido el señor JOSÉ

FERNANDO PITO ZAMORA (fls. 5-8).

Una vez valorada la prueba recauda, el día 13 de agosto de 2003 se ordenó la

investigación disciplinaria en contra de JOSÉ FERNANDO PITO ZAMORA, folios 1113, se notificó personalmente el día 20 de agosto del mismo año, como consta a folio 13. Se individualizó e identificó al presunto implicado allegando: El acta de posesión, decreto de nombramiento, certificado laboral y de sueldo (fls. 22-24). Evaluado el mérito de las pruebas recaudadas en la etapa de investigación, mediante auto del 11 de noviembre de 2003 se formuló el respetivo pliego de cargos, siendo notificado personalmente el 14 de noviembre de la misma anualidad (fls. 63 a 67 y 69). Por auto del 20 de enero de 2004 se dispuso la practica de las pruebas requeridas por el apoderado del señor PITO ZAMORA y se negó la practica de otra, notificándose personalmente la decisión al abogado CARLOS FELIPE MEJÍA AGREDO (fls. 116 y 119 CO). Se practicaron las pruebas solicitadas y decretadas, adicionalmente se agotó el trámite de recusación decidido por el señor Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa, negándola por auto del 16 de junio de 2004 (fls. 185 - 187). La Procuraduría Regional del Cauca profirió Resolución No. 06 del 7 de octubre de 2004, al decidir la investigación disciplinaria sancionó al implicado. Calificó la falta como grave teniendo en cuenta la jerarquía del señor JOSÉ FERNANDO PITO ZAMORA, representante de una de las más importantes entidades del Departamento

en su condición de Gerente de la Lotería del Cauca. Además su reprochable conducta fue transmitida por los medios de comunicación regionales, generando una mala imagen para la empresa. Respecto de la culpabilidad, ésta fue calificada a titulo de culpa, con el siguiente argumento: "...tipo clásico de conducta imprudente del conductor que no encontrándose en óptimo estado para conducir un vehículo, por encontrarse en (sic) bajos los efectos del alcohol, lo hace y causa un accidente, averiando como en el presente caso un bien público que no debió ser utilizado para transportar personas amanecidas" (fl. 204). Una vez calificada la falta como grave a titulo de culpa, la Procuraduría Regional dio aplicación estricta al artículo 44 numeral 3 de la Ley 734 de 2002, aplicando la sanción de suspensión cuyo limites están establecidos en el artículo 46, que señala: "no será inferior a un mes ni superior a doce meses”, y en consideración a que el implicado reparó el vehículo oficial, la sanción para el aquo, era la mínima, esto es: de un mes, que convertido en el salario devengado para la época de los hechos por el implicado, correspondía a la cantidad señalada por el Jefe de Recursos Humanos de la Lotería del Cauca (fl. 205). FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En atención al escrito visible a folios 211 a 215, los apoderados del disciplinado, doctores RIGOBERTO BAZAN OROBIO y CARLOS FELIPE MEJÍA AGREDO interpusieron dentro del término legal el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia.

Consideran los apelantes y centran su impugnación a que la sanción de multa impuesta, excedió lo considerado por la ley y la motivación de la Resolución de 06 de del 7 de octubre de 2004, por las siguientes razones:  Se pretendió aplicar una sanción de suspensión al señor JOSÉ FERNANDO PITO ZAMORA, pero al no estar ejerciendo el cargo, había que convertir a salarios mínimos la sanción; sin embargo consideran los togados, que ello no podría designarse como multa, a la vez que la conversión de la suspensión a salarios, no es procedente en virtud que la parte resolutiva del auto atacado en ningún momento resolvió suspenderlo.  Afirman, que existe un error al determinar la cuantía de la sanción, teniendo en cuenta que en el Certificado expedido por la Lotería del Cauca que hace parte del expediente, no se especificaron los conceptos que configuran el salario, razón por la cual no se realizó en debida forma la sumatoria de los valores.  Por último, sostienen que al imponer la multa resultante de la conversión de una sanción de suspensión, se esta trasgrediendo el artículo 46 de la Ley 734 de 2003, pues la misma no contempla dicha sanción a imponer a un funcionario público y se esta tomando una suma que no corresponde a la asignación salarial del disciplinado. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Procede la Delegada, de conformidad con el Capitulo V Titulo IX Libro IV del Código Único Disciplinario a desatar la alzada interpuesta por los doctores ROGOBERTO BAZAN OROBIO y CARLOS FELIPE MEJÍA AGREDO, apoderados del sancionado

señor JOSÉ FERNANDO PITO ZAMORA, respecto del fallo de primera instancia proferido mediante Resolución No. 06 del 7 de octubre de 2004, por la Procuraduría. Regional del Cauca dentro del radicado No. 087-001942-2003. La Delegada confirmará la decisión impugnada afirmando la validez de las razones invocadas por la Regional. La Interpretación de la norma del artículo 46 de la Ley 734 de 2002 no admite duda: cuando la sanción a imponer sea la de suspensión y ella no se pueda ejecutar, se convertirá en salarios de acuerdo al monto de lo devengado por el responsable de la falta disciplinaria. Es claro que la sanción a imponer por el aquo fue el resultado de dar aplicación de los criterios contemplados por el art. 47 ibídem para graduar el término de duración de la suspensión e inhabilidad. Erradamente, sostienen los defensores del señor PITO ZAMORA, implicado dentro de esta investigación, que no es posible dar aplicación a la conversión del termino de suspensión en salarios, pero respecto a este punto téngase presente que ya la Corte Constitucional analizó la constitucionalidad de la conversión del término de suspensión en salarios y declaró exequible el inciso 2 del art. 46 de la Ley 734 de 2002 mediante la Sentencia C-1076 de 2002, cuando afirmó: (..) A juicio de la Corte los cargos aducidos por el actor contra el artículo 46, inciso segundo de la Ley 734 de 2002, en relación con el derecho al debido proceso, no están llamados a prosperar por las razones que pasan a explicarse.

El derecho al debido proceso se aplica para la imposición de sanciones penales, disciplinarias y administrativas. En efecto, desde temprana jurisprudencia, la Corte ha entendido que la garantía de un debido proceso irradia a toda clase de actuaciones judiciales o administrativas. En el caso concreto la conversión de una sanción de suspensión por una multa cuyo monto es determinable, según el actor viola el derecho al debido proceso porque "se coloca a espaldas del procesado y sin que tenga ninguna relación con el debate procesal". A juicio de la Corte no se está violando el derecho de defensa del infractor de la ley disciplinaria en la medida en que, en el curso de la investigación que culminó con la imposición de la suspensión, contó con los mecanismos necesarios para ejercer su defensa; lo que sucede es que la sanción de suspensión es convertida en multa ante la imposibilidad práctica de ejecutar la primera, pero ni siquiera en este caso se puede entender que se trata de una sanción arbitraria porque el mismo legislador estableció, de manera clara, el criterio a seguir para cuantificar el monto de la multa a imponer. (...) En este orden de ideas, la Corte declarará la exequibilidad de la expresión cuando el disciplinado haya cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante la ejecución del mismo, cuando no fuere posible ejecutar la sanción, se convertirá el término de suspensión o el que faltare, según el caso, en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta, sin perjuicio de la inhabilidad especial, que

figura en el inciso segundo del artículo 46 de la Ley 734 de 2002, y asimismo, declarará la exequibilidad de la expresión Cuando la suspensión en el cargo haya sido convertida en multa el cobro se efectuará por jurisdicción coactiva, que figura en el artículo 173 de la Ley 734 de 2002. En ambos casos por los cargos analizados en esta sentencia. La misma Corte denomina y ha entendido la expresión en salarios, de acuerdo al monto de lo devengado de que trata el del artículo 46 del CDU, como multa al afirmar: (...) "Lo que sucede es que la sanción de suspensión es convertida en multa ante la imposibilidad práctica de ejecutar la primera, (:..) Y es la misma Ley 734 de 2002 que denominó multa a esta expresión: " (...) Por su parte, la expresión Cuando la suspensión en el cargo haya sido convertida en multa el cobro se efectuará por jurisdicción coactiva, que figura en el artículo 173 de la Ley 734 de 2002, la Corte entiende que se trata, simplemente, de una instrumentalización, de un desarrollo lógico de lo prescrito en el inciso segundo del artículo 46 de la misma ley. Por lo tanto, resulta predicable el fenómeno de la unidad de materia. (...) " Y continúan equivocados los defensores, al sostener qué: "la Procuraduría Regional del Cauca esta trasgrediendo la égida del artículo 46 de la Ley 734 de 2002, pues la misma no contempla dicha sanción a imponer a un funcionario público, al mismo tiempo está tomando una suma que no corresponde a

la asignación salarial del disciplinato (sic) " (fl. 213). Al respecto, es procedente aclarar por el Despacho que el articulo 46 de la Ley 734 de 2003, que consagra la sanción de suspensión, se encuentra dentro del Capitulo Segundo: Clasificación y limites de las sanciones, y en su primer artículo de éste capitulo, se lee: "Artículo 44: Clase de Sanciones: El servidor público esta sometido a las siguientes sanciones...3. Suspensión para las faltas graves culposas " articulado contenido dentro del Titulo V que señala las Faltas y Sanciones. Así las cosas, no cabe duda que la aplicación de la sanción de suspensión corresponde a la calificación de la falta, grave culposa, y es la dispuesta por Código Disciplinario Único para servidores públicos. Ahora bien, respecto de si se debe cuantificar el monto de la sanción con el valor del monto de lo devengado o con salario básico, debemos precisar lo siguiente: la sanción impuesta fue de suspensión, sanción que corresponde a una falta calificada como grave culposa, de acuerdo al artículo 44 numeral 3 de la Ley 734 de 2002. Dispone el artículo 46 inciso 2 ibídem, el límite de la sanción: "La suspensión no será inferior a un mes ni superior a doce meses. Cuando el disciplinado haya cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoría del fallo o durante la ejecución del mismo, cuando no fuere posible ejecutar la sanción se convertirá el término de suspensión o el que faltare, según el caso, en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la

comisión de la falta, sin perjuicio de la inhabilidad especial". Nótese que la norma transcrita habla de convertibilidad de la suspensión en salarios, lato sensu, y no en salarios básicos, restrictu sensu. No se trata en consecuencia de una aplicación indebida de la norma, sino del principio de especialidad. Dado que la sanción a aplicar no era la de multa sino la de suspensión pero-reitera el Despacho-ante la imposibilidad de ser aplicada tal medida correctiva, lo que dispone la ley es proceder de la forma como lo hizo la Regional. Así las cosas, ante la imposibilidad de ejecutar la sanción de suspensión, porque el disciplinado ya no ejerce sus funciones en su calidad de Gerente de la Lotería del Cauca, el término de suspensión se convertirá en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta, sin perjuicio de la inhabilidad especial, en estricta aplicación del art. 46 inciso 2 del Código Único Disciplinario, cuantificando la sanción con el monto de lo devengado, y no con el salario básico, como equivocadamente lo argumentaron los abogados defensores del señor JOSÉ

FERNANDO PITO ZAMORA.

Por lo anteriormente expuesto y de tal forma, que habiéndose establecido los fundamentos que condujeron al fallo de primera instancia emitido por el aquo, este Despacho procederá a confirmar el proveído, por cuanto que a juicio de esta instancia, obra prueba tangible, aportada dentro del recurso de alzada que no amerita que este Despacho modifique la sanción interpuesta por la Procuraduría

Regional del Cauca, contra JOSÉ FERNANDO PITO ZAMORA, Gerente del Lotería del Cauca. En mérito de lo expuesto, LA PROCURADORA SEGUNDA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA en ejercicio de sus funciones,

RESUELVE.

PRIMERO: Confirmar la decisión calendada el 7 de octubre de 2004, en la cual se sancionó con suspensión por un mes de salario mensual devengado, que convertido en salarios es equivalente a cuatro millones setecientos cuarenta y tres mil setecientos sesenta pesos m/cte. ($4.743.760.00), e inhabilidad especial por treinta días al Gerente de la Lotería del Cauca, JOSÉ FERNANDO PITO ZAMORA, quien se identifica con cc 10.543.321 de Popayán, para época de los hechos por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: La multa deberá ser consignada en la Pagaduría de la Lotería del Cauca de conformidad con el art. 7 del Decreto No. 2170 y 173 de la Ley 734 de 2002.

CUARTO: Remitir fotocopia de la decisión al Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la Nación, a fin de que por esa dependencia se disponga lo pertinente para efectos de notificar, esta decisión a JOSÉ FERNANDO PITO ZAMORA, con cc 10.543.321 de Popayán. Para el efecto, se tendrá en cuenta lo establecido en los artículos 101 y 107 del Código Único Disciplinario vigente.

QUINTO: Cumplido lo anterior, envíese el expediente a la División de Registro y

Control, los formularios para el registro de la sanción disciplinaria, envíe copias de los fallos de primera y segunda instancia, con su constancia de ejecutoria, al funcionario que deba ejecutar la sanción y archive las diligencias.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

LAURA GUIOMAR ECHEVERRY GARZÓN

Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa

Proyectó: MASM

Decisión de Segunda Instancia 087-01942-03