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Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M.P.: Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto demanda de casación (Rad. 20.726) Procede el Agente ordinario Delegado del Ministerio Público a rendir concepto en relación con el recurso extraordinario de casación promovido por el defensor de Guillermo León Roldan Varela y James Domínguez Aragón contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga (Valle), por medio de la cual se confirmó la que dictó el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tulúa que los declaró responsables de los delitos de Peculado por

Apropiación, Peculado por Aplicación Oficial Diferente y Falsedad Ideológica en Documento Público.

1.- HECHOS.

En la Secretaria de Tránsito y Transporte del municipio de Andalucía (Valle), en relación con el manejo de licencias de conducción, de tránsito y los formularios utilizados para matrículas, traspasos y traslados de vehículos, durante el período comprendido entre el 1º de julio de 1997 y el 20 de enero de 1998, se presentaron diversas irregularidades consistentes en que se reportaban al Ministerio de Transporte un numero menor de trámites de los realizados y se expedían a diferentes personas licencias con la misma numeración aparentando que se trataba de una sola, artificios mediante los cuales se logró el apoderamiento por parte de funcionarios de la Entidad de treinta y nueve millones doscientos noventa mil doscientos pesos ($39.290.200) que debían ingresar a las arcas del municipio.

También se dejaron de consignar al Ministerio de Transporte y a la Tesorería Municipal un total de cincuenta y cuatro millones setecientos treinta y cuatro mil cuatrocientos pesos ($54.734.400) por concepto de los correspondientes aportes. Por último, el 8 de junio del mismo año, se descubrió un faltante de seis millones ciento ochenta y cinco mil pesos ($6.185.000) dejados de consignar a favor del Centro de Diagnóstico Automotor de Tulúa, correspondientes a un 2 contrato para la expedición de licencias de tránsito.

2.- ACTUACIÓN PROCESAL.

Luego de investigarse separadamente por tratarse de hechos conexos las actuaciones se fusionaron y adelantaron bajo una misma radicación, dentro de la cual el Cuerpo Técnico de Investigación de la Policía Judicial determinó que el total de dinero dejado de consignar al Ministerio de Transporte y al municipio de Andalucía, ascendía a la suma de cincuenta y cuatro millones setecientos treinta y cuatro mil cuatrocientos pesos ($54.734.400), e igualmente especificó que la cuantía de las 1301 licencias clonadas era de treinta y nueve millones doscientos noventa mil doscientos pesos ($39.290.200). En virtud de antecedentes y circunstancias que surgieron en la actuación de las pruebas practicadas, se vinculó mediante indagatoria en calidad de posible autor o partícipe de las defraudaciones tanto a Guillermo León Roldan Varela, antiguo Secretario de Tránsito, como a James Domínguez Aragón, quien no obstante desempeñarse en la citada dependencia Municipal como revisor final

de todos los trámites, no contaba con vinculación oficial de ninguna naturaleza, y contra el primero se dictó medida de aseguramiento de caución prendaria, por el delito de Peculado por Aplicación Oficial Diferente en tanto al segundo se afectó con detención preventiva con derecho a la excarcelación por los delitos de Peculado por Extensión y Falsedad Material de Particular en Documento Público. A la investigación también se vinculó a Arnobio Arias Marín quien se había desempeñado en calidad de Alcalde de Andalucía para la época de los hechos y en un principio de abstuvo la Fiscalía de imponerle medida de aseguramiento pero más tarde se le impuso caución prendaría como presunto responsable de los delitos de Peculado Culposo y Peculado por Aplicación Oficial Diferente Se clausuró con su perfeccionamiento la instrucción y durante la ejecutoría formal de la determinación los procesados Guillermo León Roldan Varela y James Domínguez Aragón manifestaron por escrito su voluntad de acogerse a los beneficios de la sentencia anticipada, por cuyo motivo se procedió a la revocatoria del cierre de la investigación. Así mismo, se decretó la nulidad de la resolución por medio de la cual se les resolvió provisionalmente la situación jurídica, según se expuso por la falta de precisión de la punibilidad correspondiente a cada uno de los delitos imputados. 3 Se les escuchó de nuevo en declaración de indagatoria, y contra todos los procesados, se profirió detención preventiva, sustituida por detención domiciliaria, como presuntos responsables de los delitos de Peculado por Apropiación, Peculado por Aplicación Oficial Diferente y Falsedad Ideológica

en Documento Público, previstos en los artículos 133, 136 y 219 del Código Penal de 1980, los dos primeros modificados por la Ley 190 de 1995. Posteriormente, antes de que alcanzara firmeza la clausura de la instrucción que se dispuso por segunda vez, nuevamente los imputados Guillermo León Roldan Varela y James Domínguez Aragón solicitaron la realización de diligencia de formulación y aceptación de cargos, que se llevó a cabo el 2 de agosto de 2001 sin reparo alguno en cuanto a la calificación de los delitos imputados. Provocada la ruptura de la unidad procesal para que se prosiguiera la investigación respecto de Arnobio Arias Marín, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tulúa, mediante sentencia del 3 de septiembre de 2001, condenó en calidad de responsables de los delitos libremente aceptados a Guillermo León Roldan a la pena principal de cinco años de prisión y a James Domínguez Aragón en el monto y cuarenta y cinco (45) meses, en atención de que no se trataba de un funcionario público “de hecho” sino de un “interviniente” acorde con lo preceptuado en el artículo 30, inciso cuarto, del Nuevo Código Penal. A uno y otro se les impuso las penas también de carácter principales consistentes en multa de cuarenta y ocho millones quinientos noventa y nueve mil trescientos cincuenta y tres pesos ($48.599.353), e interdicción de derechos y funciones públicas por lapso igual al de la pena privativa de la libertad. Se les negó la prisión domiciliaria como sustitutiva de la privación efectiva de

la libertad en establecimiento carcelario. En virtud del recurso de apelación que interpuso el defensor, el Tribunal Superior de Buga, mediante el suyo del 13 de agosto de 2003, confirmó en su integridad el fallo de primera instancia.

3.- LAS DEMANDAS.

4 Contra la expresada sentencia de segunda instancia, a nombre y representación de los dos procesados condenados se interpone el recurso extraordinario de casación, en demandas separadas, con fundamento en la causal primera, cuerpo primero, esto es por violación directa de la ley de carácter sustancial, que desarrolla en ambos casos en un sólo cargo. 3.1.- Cargo único en relación con Guillermo León Roldán Varela. Acusa a la sentencia de incurrir en falta de aplicación del artículo 3° y también de la infracción de los artículos 4, 6, numerales 1 y 3 del artículo 39, todos del Código Penal de 2000, al igual que los artículos 133, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, 61 y 67 del Estatuto Penal de 1980. Se sostiene, en esencia, que respecto de la pena pecuniaria se transgredieron los principios de legalidad de la pena, proporcionalidad y razonabilidad consagrados en las normas en cita porque si a cada uno de los sentenciados se le condenó a pagar el valor de lo apropiado, reducido en una tercera parte por acogerse a la sentencia anticipada, equivalente a $48’599.353, ambos terminarán pagando la escandalosa suma de $97.198.706, es decir, un valor muy superior al total de la cuantía de los delitos de Peculado por Apropiación

y Aplicación Oficial Diferente. En consecuencia, alega que se debe casar la sentencia y mediante la de sustitución se fije la multa en la suma de $36.449.315 en lugar de los $48.599.353 que se impuso. 3.2.- Cargo único a nombre de James Domínguez Aragón. Denuncia la falta de aplicación parcial del inciso cuarto del artículo 30 del Código Penal, porque respecto de la sanción pecuniaria con evidente transgresión al principio de legalidad de la pena se dejó de reducir el monto aplicable en una cuarta parte, es decir, en una proporción idéntica a la reducción de la pena corporal que se aplica al “interviniente”. Para poner a salvo el interés jurídico para recurrir aclara que si bien en la impugnación de la sentencia de primera instancia tan sólo abogó porque la pena de multa fuera reducida al equivalente de diez salarios mínimos legales mensuales vigentes, era evidente que el Tribunal dejó de aplicar lo dispuesto en el artículo 30 del Código Penal respecto de la multa. 5 Sostiene que el Tribunal tenía facultad legal para modificar en beneficio del condenado la pena de multa impuesta porque ésta había sido fijada por el Juzgado por encima de lo legalmente permitido. Finalmente pide que se case la sentencia y al igual que respecto de la demanda del otro procesado se fije en la suma de $36.449.515 en lugar de los $48.599.353.

4.- CONCEPTO.

La facultad o el interés jurídico de los sujetos procesales para impugnar la sentencia de segunda instancia mediante el recurso extraordinario de casación, presupone como requisito indispensable que se haya apelado el

fallo de primera instancia. Esta exigencia sólo admite como excepciones: i) que la infracción del precepto de carácter sustancial que se denuncia haya surgido con la decisión de segundo grado; ii) que aparezca demostrado que el no ejercicio de la alzada obedeció a acto arbitrario o injusto; y iii) que se trate de la proposición en sede extraordinaria de casación de alguno de los motivos de nulidad de la actuación. Fuera de estas situaciones, la falta de interés jurídico para recurrir en casación, se pregona de todos los sujetos procesales, pues la finalidad del derecho de impugnación encuentra basamento en la necesidad de obtener la reparación de un agravio causado con la decisión judicial, bien sea removiendo, mejorando o suavizando una situación adversa a sus pretensiones, y por consiguiente la falta de interposición y sustentación de la alzada contra la sentencia de primera instancia o de cuestionamiento de un punto específico, es señal de que el contenido de la providencia cuenta con el beneplácito del sujeto procesal. La parte que promueve el recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal, es cierto que también apeló del fallo de primera instancia, pero el mismo Letrado admite que su discrepancia en aquella oportunidad aún cuando estuvo referida al tema de la punibilidad tuvo como fundamento razones muy distintas. En efecto, mediante el recurso de alzada en representación de los dos procesados el Letrado mostró su inconformidad con la pena de prisión impuesta, en cuanto consideró que ésta debía ser menor al no haberse establecido con absoluta certeza el monto de la apropiación indebida, y por

virtud del principio de favorabilidad se debió asumir que no era superior a 6 cincuenta salarios mínimos legales. Deploró igualmente que respecto del valor de la multa no se hubiera aplicado lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 190 de 1995 en armonía con el artículo 46 del Código Penal de 1980, cuya cuantía oscila entre 10 y 50 salarios mínimos mensuales y atendiendo a la situación económica de los procesados aplicarle la mínima. Por último, abogó de otra parte por la sustitución de la privación de la libertad en establecimiento carcelario por la prisión domiciliaria. En consecuencia, el Tribunal centró sus consideraciones a dar respuesta a las inquietudes puntuales de apelante, atendiendo la limitación que impone el artículo 204 del Código de Procedimiento Penal, en cuanto sólo permite pronunciarse respecto de los motivos de impugnación y sin que hubiera agravado la situación jurídica de los sentenciados menos en los puntos que ahora trata el casacionista. Sobre el recurso de casación en el marco del nuevo modelo procesal acusatorio, y específicamente en lo referente al interés jurídico para demandar en casación la Corte Suprema de Justicia sigue la misma orientación de la legislación anterior y su postura tiene validez en ambos sistemas, cuando afirma: “Y además de haber apelado el fallo de primera instancia, resulta indispensable ponderar la identidad temática entre los aspectos sobre los cuales versó el recurso de apelación y los motivos que posteriormente se invocan como causal de casación, puesto que no es viable atacar con el recurso extraordinario aspectos que no comprendieron el objeto de inconformidad frente a la sentencia de primer grado porque, por exclusión de

materia, mal puede alegarse un yerro sobre un tema respecto del que no hubo pronunciamiento en el fallo recurrido.”. Teniendo la misma oportunidad, los aspectos del excesivo pago de la multa, por superar la suma que deben pagar los dos sentenciados, la cuantía o el valor de lo apropiado de los delitos de Peculado imputados y la reducción en una cuarta parte de la pena pecuniaria por la condición de “interviniente” de uno de los procesados, no fueron propuestos en la sustentación del recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primer grado, que si bien pretendió la reducción de la pena ello obedeció a razones diferentes, con lo cual queda en entredicho el interés jurídico para recurrir. 7 Ante la claridad que ofrece el expediente respecto a que ningún agravio a los intereses que defiende se infligió con la decisión de segunda instancia, y siendo evidente de igual forma que no se le impidió el ejercicio del recurso en la instancia, ni ha invocado causal alguna de nulidad en las demandas, se ha de concluir que los condenados James Domínguez Aragón y Guillermo León Roldan Varela carecen de legitimidad en la causa o interés para recurrir en casación. La admisión de la demanda sólo implica que el libelo satisface los aspectos formales lógico-técnicos y al decidir en el fondo la Corte Suprema de Justicia puede desestimarla por falta de legitimidad para recurrir. Aún relegando al olvido la ausencia de interés del Letrado para impugnar la sentencia de segundo grado mediante el recurso extraordinario de casación, en todo caso, el cargo propuesto a favor de Guillermo León Roldán Varela

no estaría llamado a prosperar. El desconocimiento de los principios de legalidad, proporcionalidad y razonabilidad de la pena, porque el pago individual de la multa que se impuso a cada uno de los sentenciados superaría la cuantía de los delitos imputados, carece en realidad de todo fundamento jurídico. En materia penal la responsabilidad es individual, y su consecuencia penal obedece a la misma naturaleza, lo cual significa que a los que intervienen en la ejecución de un delito, se les aplica la sanción según su grado de participación. En cuanto hace referencia al mencionado fin preventivo general, que en nuestro ordenamiento jurídico se concreta básicamente en la determinación de la sanción por parte del legislador con el fin de advertir a la sociedad de las consecuencias reales que puede soportar cualquiera que incurra en una conducta punible, se tiene que dentro del ámbito de discrecionalidad con que cuenta para el efecto, respecto del delito de Peculado por Apropiación estimó del caso señalar que la pena principal de multa en todo caso debía ser equivalente al monto de lo apropiado, atendiendo a las graves connotaciones del mencionado hecho punible, que en la mayoría de los casos genera fuerte reacción social dada su capacidad de desestabilizar muchas instituciones indispensables para la vida en comunidad. La multa es una manifestación de la potestad punitiva del Estado y su origen es el comportamiento delictivo del individuo. No es una carga de naturaleza resarcitoria que persiga reparar el daño provocado con el delito sino que se 8 trata de una pena de índole pecuniaria a favor del Tesoro Público y en ese orden su finalidad no es el enriquecimiento del Estado, sino la reprensión de la

conducta socialmente reprochable. Conforme a lo anterior, resulta claro que la pena de multa no es propicia a ninguna clase de arreglo o compensación, tal como lo expresó en detalle la Corte Constitucional en la sentencia C-665 del 28 de junio de 2005, cuyos apartes pertinentes se transcriben para mayor precisión: “En este contexto, la multa no es susceptible de conciliación, no puede compensarse y, mucho menos, puede extinguirse mediante el fenómeno de la confusión. No está en poder del sujeto pasivo la transacción del monto de la misma o la posibilidad de negociar su imposición, así como no podría éste –pese a una eventual aquiescencia del Estadoceder su crédito a un particular distinto, pues la finalidad de la multa es la de castigar al infractor de la ley”. Es preciso igualmente advertir que si bien en principio la multa debe pagarse de manera inmediata, el legislador también dispone mecanismos sustitutos para su pago y así se tiene que cuando el sentenciado acredite su incapacidad material, el Juez puede amortiguar la cancelación de la multa señalando plazos o autorizando la realización de trabajos no remunerados en asuntos de inequívoca naturaleza e interés estatal o social sin descartar que se puede convertir en arresto progresivo de fin de semana. Todo lo anterior que caracteriza a la pena de multa impide que se la asimile o se considere se le debe dar un tratamiento análogo al del pago solidario de la reparación de los daños o perjuicios que se hayan causado con el delito, como se desprende que parece ser la propuesta del recurrente e incluso se insinúo en la parte expositiva de la sentencia de primera instancia, pero

finalmente corregida por fortuna en la parte resolutiva del mismo fallo, en la cual se concretó conforme al principio de legalidad y en sus justas proporciones tanto la pena privativa de la libertad como las otras principales, entre ellas la de multa. La pena de multa prevista para el delito de Peculado, opera para todos y cada uno de los partícipes en el hecho punible y bien procedió el sentenciador cuando independientemente del número de personas que participaron en su realización en este caso, a cada uno lo condenó al pago equivalente del valor de lo apropiado, disminuido en una tercera parte por la voluntad de acogerse a la sentencia anticipada, conforme era un imperativo legal. 9 El cargo único que se postula en relación con la situación jurídica de James Domínguez Aragón, consistente en la violación directa de la ley de carácter sustancial, por falta de aplicación del artículo 30, inciso cuarto, del Código Penal también a la pena pecuniaria de multa, sería el único asistido de razón que ante la falta de interés jurídico para recurrir obligaría a la intervención oficiosa de la Corte Suprema de Justicia para restablecer la violación del principio de legalidad de la pena. La citada disposición dispone que al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal, concurra en la realización de la conducta punible se le rebajara la pena en una cuarta parte. Tanto el Juzgado como el Tribunal Superior, le negaron al procesado James Domínguez Aragón la condición de funcionario público, porque según consideraron si bien desempeñó algunas labores en la Secretaría de Tránsito y Transporte del municipio de Andalucía, nunca se lo designó mediante

decreto de nombramiento, ni existió acta de posesión, apartándose así del concepto del Fiscal instructor de primera instancia que lo había calificado de “funcionario de hecho”. Debido a ello el Juez Segundo Penal del Circuito, además de disminuirle una tercera parte a consecuencia de su aceptación de cargos para dar lugar a la terminación anticipada del proceso, por su condición de interviniente procedió a la rebaja de una cuarta parte en el proceso de dosificación de la pena privativa de la libertad, pero no actuó del mismo modo en cuanto a lo último respecto de la pena principal de multa. El Tribunal, por su parte, al desatar la alzada simplemente dio respuesta y negó las pretensiones del recurrente y concluyó que no era menester la modificación de la pena en ninguno de sus aspectos. Bien es sabido que las sentencias de primera y segunda instancia se integran y constituyen una unidad jurídica irrescindible en todo aquello que no se contradigan. En vista de lo anterior, queda claro que los sentenciadores incurren en el error esencial y trascendente de no admitir la reducción de la pena imponible en una cuarta parte en relación con la pena de multa igual a la forma como se procedió respecto de la sanción de prisión en virtud del carácter de interviniente que se reconoció del procesado. 10 La definición legal de la sanción, propia del principio de Legalidad que conlleva la doble connotación de límite para el Estado y garantía para el ciudadano, se hace patente en la aplicación de la pena escrita y previa a la realización del hecho. Así las cosas, ninguna duda queda que la determinación en concreto de la

pena principal de multa desbordó los límites legales previstos en la legislación y se pone de manifiesto que en esa forma se vulneró el principio de legalidad de la pena, respecto del cual es harto sabido que un escrupuloso respeto se colma también al obtener un trato punitivo más benigno.

5.- PETICIÓN.

Son suficientes las consideraciones que anteceden para sugerir a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia que desestime las demandas presentadas en nombre de los procesados Guillermo Roldan Varela y James Domínguez Aragón, por carencia de interés jurídico para acceder a la sede extraordinaria de la casación. De oficio Case parcialmente la sentencia dictada contra el último de los sentenciados, y se le reconozca la rebaja de pena por su condición de interviniente también con relación a la pena de multa. Atentamente,

ALFREDO ALFONSO ARIZA PADILLA

Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá D. C., 30 de Noviembre de 2005 Rad. N° 20.726