PGN - MULTA - Es una sanción al contratista incumplido

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Contra funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales ACCIÓN DISCIPLINARIA-En el caso sub judice no está prescrita PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Sentencia Unificada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado SANCIÓN-Jurisprudencia acerca de cuándo debe entenderse impuesta/IMPOSICIÓN DE LA SANCIÓN-Tesis/SANCIÓN DISCIPLINARIA-Se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal La jurisprudencia de la Corporación acerca de cuándo debe entenderse “impuesta la sanción”, no ha sido unánime, existiendo tres tesis: a) Se entiende ejercida la potestad disciplinaria cuando se produce la decisión que resuelve la actuación administrativa sancionatoria. Para que se considere “impuesta” la sanción es necesario no solo que el acto sancionatorio primigenio se expida, sino también que se notifique. c) Debe haberse expedido el acto sancionatorio, resuelto todos los recursos que se propusieron y notificado las decisiones sobre éstos. La tesis de recibo y que debe imperar es la que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario. Por su parte, los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior, cuyo propósito no es ya emitir un

pronunciamiento, sino permitir que este sea revisado a instancias del administrado. Afirmar que la administración, además de estar en el deber de decidir y de notificar dentro del término de cinco años a partir del acto constitutivo de la falta la actuación administrativa sancionatoria, también está obligada dentro de ese lapso a resolver los recursos de la vía gubernativa e incluso a notificar el acto que resuelve el último recurso, es agregarle a la norma que consagra el término para ejercer la potestad sancionatoria disciplinaria una exigencia que no contempla y permite, finalmente, dejar en manos del investigado, a su arbitrio, la determinación de cuándo se "impone" la sanción, porque en muchas ocasiones es del administrado de quien dependen las incidencias del trámite de notificación de las providencias. Es así como, concluye la Sala Plena del Consejo de Estado que el fallo suplicado interpretó de forma errónea el artículo 12 de la Ley 25 de 1974 con las modificaciones que le introdujo el artículo 6 de la Ley 13 de 1984, porque le otorgó un equivocado entendimiento al considerar el alcance del término de prescripción de la acción administrativa disciplinaria hasta comprendida la notificación del acto administrativo que resuelve el último recurso de la vía gubernativa. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Término La Sala Disciplinaria considera que si bien es cierto existen posiciones jurídicas encontradas en elación con la interpretación que debe dársele a la citada normativa, no lo es menos que la jurisprudencia mayoritaria del Consejo de Estado ha reiterado la decisión del 29 de septiembre de 2009, en el sentido que el término de los cinco (5) años que en ella se hace referencia sólo

incluye la resolución y notificación del fallo de primera instancia, es decir, el que contiene Radicado n.° 161 - 5605 la decisión principal o primigenia, mas no el de segunda, pues es en aquel acto donde se concreta la voluntad del Estado de imponer la sanción disciplinaria. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Interrupción del término prescriptivo RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Expedir resolución mediante la cual declara que el contratista no ha incurrido en incumplimiento de sus obligaciones ENTIDADES ESTATALES-Tienen la facultad de imponer las multas que han sido pactadas en los contratos/ENTIDADES PÚBLICAS-Podrán imponer las multas respetando el debido proceso de los contratistas Es cierto que las entidades estatales tienen la facultad o potestad de imponer las multas que han sido pactadas en los contratos, con la finalidad de apremiar al contratista para que cumpla sus obligaciones contractuales. Ahora bien, no se trata de una facultad discrecional de la administración, pues, como toda potestad o atribución, está limitada por la ley. En efecto, por un lado, las entidades públicas podrán imponer las multas respetando el debido proceso de los contratistas, siempre que se encuentran pactadas y frente al incumplimiento de aquel; y por el otro lado, es una atribución correlativa al deber de los servidores públicos que intervienen en la actividad contractual de buscar el cumplimiento de los fines de la contratación y de vigilar la correcta ejecución del objeto contratado. Es decir, se trata de una potestad que le otorga a la administración la facultad de imponer las

multas con el único fin de que se garantice el interés general que se busca con todo contrato estatal. En nuestro Estado social de derecho no se concibe una competencia o una facultad absolutamente discrecional: será más o menos discrecional, pero, se reitera, no lo es de manera absoluta, pues debe ejercerse dentro del marco y fines de la ley. La doctrina ha señalado en cuanto a la discrecionalidad de la administración: …Reiteramos, si las entidades estatales no ejercen los mecanismos para sancionar a los contratistas que incumplen sus obligaciones, se atenta contra los fines de la función administrativa, pues no se garantiza que los contratistas, que asumen colaborar con el Estado en el logro de sus fines, cumplan en tiempo y en debida forma sus obligaciones, tal como aconteció en el caso que nos ocupa, pues, las obras debían terminarse a finales del 2008 y se entregaron en el segundo semestre del 2009 y en el 2011. DISCRECIONALIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN-Doctrina IMPOSICIÓN DE LA MULTA-En la ejecución del contrato/MULTA-La facultad de imponerla supone unos deberes La imposición de una multa en la ejecución de un contrato no es extraña a esa regla general, toda vez que al estar acordada por las partes con fundamento en la ley y con la citada finalidad, la administración frente al incumplimiento del contratista tiene el deber de examinar y motivar las razones por las cuales resuelve imponer una multa o abstenerse de ello. Es así como, la facultad de imponer una multa sí supone unos deberes, esto es, el deber de

buscar el cumplimiento de los fines de la contratación y de vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y, consecuentemente, el deber de evaluar si es necesario o no ejercer dicha atribución, casos en los cuales se debe motivar la adopción de una u otra medida, pues la motivación de todo acto es el medio que permitirá determinar si una decisión ha sido adoptada en derecho o no. 2 Radicado n.° 161 - 5605 La defensa señala que la facultad de imponer una multa por parte de la administración no constituye un deber porque es un poder que se ejerce cuando la oportunidad y conveniencia así lo exijan; sobre el particular, se tiene que las motivaciones legales son las que se han evaluado por parte de este ente de control disciplinario, como deber que tenía la disciplinada de buscar el cumplimiento de los fines de la contratación y de vigilar la correcta ejecución del objeto contratado (numeral 1 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993). IMPOSICIÓN DE LA MULTA-En el caso sub lite el ejercicio de la potestad de imponerla no se ajustó a su finalidad/FINALIDAD DE LA MULTA-Como medio de conminación/MULTA-Es una sanción al contratista incumplido En este caso, se encuentra que las razones plasmadas en el acto administrativo mediante el cual se resolvió no imponer la multa no se ajustan a los incumplimientos del contratista de la obra (que no han sido desvirtuados en el proceso), y por tanto, el ejercicio de la potestad de imponer la multa no se ajustó a su finalidad: sancionar al contratista que incumple y conminarlo a que no vuelva a incumplir.

La defensa también indica que la Delegada parece convencida, de forma inexpugnable, de la efectividad de la multa para que la Unión Temporal DIAN 2006 cumpliera con las obras contratadas en las doce sedes de la entidad de la DIAN a nivel nacional que presentaban retrasos en su ejecución. Al respecto, se tiene que el a quo ha sido claro en señalar la finalidad de la multa como medio de conminación para que el contratista se apremie a cumplir sus obligaciones contractuales; las multas son una sanción al contratista incumplido, cuya procedencia debe evaluar la entidad contratante para cumplir su deber de vigilancia sobre el objeto contratado, independientemente de que el contratista no vuelva a incumplir, pero de las que debe hacer uso si el contratista incumple, pues, se reitera, no es una facultad absolutamente discrecional. SERVIDOR PÚBLICO-Resolvió no imponer multa a un contratista a pesar de estar demostrado su incumplimiento reiterado de sus obligaciones Sobre el particular, debe señalarse que el ente de control disciplinario en ejercicio de su competencia de vigilar la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas (num. 6, art. 277 Constitución Política) ha examinado el comportamiento de una servidora pública al haber resuelto no imponer una multa a un contratista, cuando estaba demostrado el incumplimiento reiterado y grave de sus obligaciones contractuales, de conformidad con lo plasmado en el correspondiente acto administrativo y demás pruebas que reposan en el expediente, sin que ello signifique coadministración o asunción de funciones como juez del contrato.

PRINCIPIO DE ECONOMÍA-Se debe respetar en toda contratación administrativa RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Fundamento ANTIJURIDICIDAD MATERIAL-Doctrina Igualmente, la doctrina ha señalado que la antijuridicidad material es ajena al derecho disciplinario, pues, en éste lo que es relevante es el quebrantamiento sustancial de los deberes, esto es, la razón de ser que aquel tiene en un Estado social y democrático de derecho, y no el perjuicio material al patrimonio del Estado, lo cual, si bien puede ser tenido en 3 Radicado n.° 161 - 5605 cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta y el monto de la sanción, no afectan la ilicitud de la conducta. DEBERES FUNCIONALES-Desconocimiento por parte de la disciplinada La Sala encuentra que la disciplinada sí desconoció de manera sustancial sus deberes funcionales, por cuanto al determinar que el contratista no había incurrido en incumplimiento parcial de sus obligaciones y que por tanto, no había lugar a la imposición de una multa, pese a la existencia de considerables pruebas en sentido contrario, que han sido fundamentadas por la primera instancia y que no han sido desvirtuadas por la defensa, atentó o afectó el buen funcionamiento y fines del Estado, en la medida que no adoptó un mecanismo con que contaba para que se cumplieran los fines de la contratación, esto es, que el objeto contractual se ejecutara de manera oportuna y en debida forma, así como para proteger los derechos de la entidad, manifestaciones todas del principio de responsabilidad, consagrado en el numeral 1 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993.

Si estaban establecidos, como lo ha señalado la primera instancia, los incumplimientos reiterados y graves de la contratista, la disciplinada tenía el deber de adoptar las medidas para sancionar dichos incumplimientos y apremiar al contratista a no seguir incumpliendo sus obligaciones. IMPOSICIÓN DE LA MULTA-No garantiza que el contratista no siga incumpliendo/IMPOSICIÓN DE LA MULTA-Facultad que se abstuvo de ejercer la disciplinada Se ha indicado que la imposición de una multa indefectiblemente no garantiza que el contratista no siga incumpliendo, sin embargo, el legislador le otorga a la administración la potestad de imponer multas para sancionar al contratista que incumple y para conminarlo a que no vuelva a incumplir, facultad que se abstuvo de ejercer la disciplinada sin motivaciones suficientes frente a los incumplimientos del contratista, según se ha señalado en precedencia. ANTIJURIDICIDAD-En materia disciplinaria/INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTAEstá probado razón por la cual se justificó la imposición de la multa/PRINCIPIO DE EFICACIA-En el presente caso no se respetó/EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA-En el caso sub lite si se vio afectada La antijuridicidad en materia disciplinaria, dado los intereses o bienes jurídicos protegidos y su naturaleza, no exige un daño material, pues, entre otros, protege principios como la moralidad, la igualdad, la transparencia y la publicidad que pueden verse afectados, incluso, sin un

perjuicio material. Qué más resultados negativos en los fines del Estado en el presente caso que se dejó que un contratista no fuera sancionando existiendo motivos para ello y que no cumpliera sus obligaciones en debida forma y en el tiempo acordado. El hecho de que las partes contratantes hubieran conciliado una suma de dinero, la cual fue devuelta por el contratista a la DIAN por concepto de (i) sumas pagadas, pero que no habían sido invertidas en las obras, (ii) mantenimientos preventivos y correctivos que no fueron recibidos por la entidad y (iii) cánones de arrendamiento que pagó la entidad debido al retraso de las obras por causas imputables al contratista, es denotativo del incumplimiento del contratista y de la manera irregular en que se estaba desarrollando el contrato, y que por tanto, junto con los demás incumplimientos a que se refiere el fallo, justificaban la imposición de la multa. La suma de dinero conciliada era un deber del contratista, de manera que no significaba ninguna sanción por su incumplimiento. 4 Radicado n.° 161 - 5605 Tampoco puede aceptarse que se respetó el principio de eficacia, pues, contrario a lo señalado por la defensa, el proceso que se adelantó para determinar si se debía o no imponer la multa no logró el efecto que se esperaba, por cuanto su finalidad era establecer los incumplimientos reales del contrato, lo cual no se estableció en debida forma, según lo señaló la primera instancia. No se advierte contradicción entre la ilicitud de la conducta y la evaluación de los criterios

pardeterminar el término de la suspensión, al tenerse en cuenta que « […] no estamos ante una falta que involucre pérdida de bienes, de recursos públicos o de afectación tangible de bienes jurídicamente protegidos […]», pues, como se indicó la antijuridicidad en materia disciplinaria no supone un daño material, no obstante que su no presencia pueda ser tenido en cuenta para la calificación de la falta o para la graduación de la sanción. En fin, el ejercicio de la función administrativa sí se vio afectada no solo por lo ya expuesto, sino también porque los retrasos en las obras de las sedes de la entidad contratante afectaron los servicios que esta debía ofrecer a sus usuarios internos y externos. DISCIPLINADO-Actuó con culpa grave/CULPA GRAVE-La disciplinada inobservó el cuidado necesario para determinar si se presentaban o no incumplimientos por parte del contratista/FALTA GRAVÍSIMA-En la modalidad de culpa grave Para la Sala la disciplinada si actuó con culpa grave, por cuanto inobservó el cuidado necesario que una persona en sus mismas circunstancias imprime a su actuación. En efecto, a una persona que se le delega de manera particular para determinar si existían o no incumplimientos del contratista en un contrato de tanta importancia para la entidad (valor inicial del contrato de $33.581.000.000) debía desplegar la mayor diligencia y ser muy cuidadosa en determinar de manera clara si se presentaban o no incumplimientos para efectos de imponer o no la multa. Se trataba de un contrato complejo, pues se refería a la construcción, adecuación, reparación,

mantenimiento y dotación de inmuebles donde funcionaban las dependencias de la entidad a nivel nacional, sin embargo, habían transcurrido más de dos años de su iniciación, y, como señala el fallo, la disciplinada tenía conocimientos de los incumplimientos que se venían presentado desde tiempo atrás, por lo que una persona diligente a la que se le hubiera delegado la mencionada tarea no hubiera dudado en imponer la multa al contratista. No se trataba de simples retardos, sino como ha dicho la primera instancia de incumplimientos graves y reiterados, de manera que una persona diligente, a quien se le confía una tarea tan precisa, hubiera impuesto la multa con independencia de una suma de dinero que el contratista tenía que devolver porque no la había destinado a las obras objeto del contrato. En fin, el objeto del contrato y su cuantía, y el desarrollo del contrato (continuos incumplimientos) imponían ser exigente con el contratista y sancionarlo con la multa que las partes habían acordado en caso de incumplimientos. No obstante lo anterior, la disciplinada resolvió no imponer la multa a cambio de la devolución de una suma de dinero que el contratista había destinado a fines diferentes a las obras contratadas y con el compromiso de aquel de solucionar los problemas de calidad en algunas obras. No es una culpa que no sea relevante para el derecho disciplinario, como quiere hacer ver la defensa, pues no se trató de una equivocación normal de un servidor público a quien se le confió una labor muy importante o que podría excusar a cualquier persona bajo el supuesto de que nadie es infalible, sino que nos encontramos frente a una falta de diligencia y cuidado que

una persona diligente en las mismas condiciones no hubiera cometido, tal como se ha señalado en precedencia. Por tanto, se confirmará la modalidad de culpa grave en que fue atribuida la falta. En consecuencia de todo lo expuesto, no se acogen los argumentos de la defensa, y por tanto, se confirmará la sanción de seis (6) meses impuesta a la disciplinada …, en su condición de directora de la Dirección de Gestión de Recursos y Administración Económica de la DIAN, por la comisión de una falta gravísima (num. 31, art. 48 Ley 734 de 2002 -principio 5 Radicado n.° 161 - 5605 de responsabilidad-) atribuida en la modalidad de culpa grave (según numeral 9 del artículo 43 de la Ley 734 de 2002, la realización de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave será considerada falta grave, sancionable con suspensión). RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Incumplir sus obligaciones de vigilancia y control como supervisor del contrato de obra/CONTRATO DE OBRA-La indebida vigilancia de las labores permitió el retraso de varias obras …, debe indicarse como se ha señalado en precedencia, que está demostrado que el disciplinado sí tenía deberes de vigilancia y control sobre la ejecución del contrato de obra, deberes que no cumplió a cabalidad. Contrario a lo señalado por la defensa, la conducta del disciplinado sí tiene la connotación de ilicitud sustancial, por cuanto afectó su deber funcional de supervisar la ejecución del contrato de obra, es decir, afectó la función pública porque no permitió que se alcanzaran los fines perseguidos con esos deberes: que se vigilara la ejecución del contrato y que se adoptaran las

medidas para sancionar y conminar al contratista a cumplir sus obligaciones en debida forma y oportunamente. Además, la indebida vigilancia de las labores del contrato de obra permitió el retraso de unas obras que han debido finalizarse a finales del año 2008 y se entregaran en el segundo semestre del 2009 y en el 2011. ILICITUD SUSTANCIAL-Está demostrada en todo el material probatorio en cuanto a la inactividad del disciplinado/DISCIPLINADO-No permitió velar por el debido cumplimiento del contrato de obra y se sancionara el incumplimiento del contratista/DERECHO DISCIPLINARIO-Protege el buen funcionamiento y fines del Estado Esa ilicitud sustancial está demostrada en todo el material probatorio que da cuenta de los incumplimientos del contratista y la inacción del disciplinado frente al conocimiento que tuvo de aquellos sin informarlos a la dependencia correspondiente (División de Adquisiciones y Contratos) ni requerir la imposición de las sanciones respectivas. La afectación de los deberes funcionales del disciplinado no es como dice la defensa el incumplimiento del contrato de obra, sino, reiteramos, que no permitió que se velara por el debido cumplimiento del contrato de obra y se sancionara el incumplimiento del contratista. El derecho disciplinario protege el buen funcionamiento y fines del Estado, lo que afectó el disciplinado con su conducta, al no cumplir en debida forma sus deberes de supervisión del contrato de obra. DERECHO DISCIPLINARIO-Como derecho sancionador exige la imputación subjetiva/CULPABILIDAD-Modalidades/DOLO-Elementos que lo configuran

6 Radicado n.° 161 - 5605 …, el derecho disciplinario, como derecho sancionador que es, exige la imputación subjetiva, que en punto de estructura de la falta disciplinaria implica la categoría de culpabilidad, siendo el dolo y la culpa las dos únicas modalidades de aquellas. En cuanto a la primera (dolo), los elementos para su configuración son los siguientes: 1. Atribuibilidad de la conducta (imputabilidad). En este punto es donde adquiere la regla disciplinaria su función de precepto de determinación. Así, quien no es determinable por la norma, no haber cometido la conducta en una causal de inimputabilidad o porque sencillamente no es sujeto disciplinable, no puede ser culpable. 2. Exigibilidad del cumplimiento del deber (juicio de reproche). 3. Conocimiento de la situación típica. Es decir, el conocimiento de los elementos estructurales de la conducta que se realiza. 4. Conciencia de la ilicitud. Para que se de esta se requiere el conocimiento de la prohibición o deber; es decir, el conocimiento del tipo disciplinario. 5. Voluntad, para realizar u omitir el deber o la prohibición. FALTA-En la modalidad de culpa grave En este caso, la falta se atribuyó en la modalidad de culpa grave, de manera que no se le ha reprochado que voluntaria y conscientemente hubiera desconocido sus deberes funcionales, sino que incurrió en una falta por inobservancia del cuidado necesario que le imponían esos deberes como supervisor del contrato de obra. Una persona diligente en las mismas condiciones del disciplinado hubiera informado a quien correspondía que el contratista estaba

incumpliendo de manera grave y reiterada (entre otros tantos, se advertía que los dineros públicos no se destinaban a las obras contratadas), así como hubiera recomendado que se le impusieran las sanciones respectivas, más aun cuando tuvo la oportunidad en los meses de octubre y noviembre de 2008 de revisar el estado de ejecución de cada una de las obras y tampoco recomendó la imposición de una multa, pese a la persistencia de los incumplimientos y de que el contrato de obra estaba próximo a vencerse. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Incumplir sus obligaciones de vigilancia y control como supervisor del contrato de interventoría INTERVENTOR-Incumplimiento de sus obligaciones contractuales …, está demostrado que la interventoría incumplía sus obligaciones y que al disciplinado se le informaban los incumplimientos de la interventoría, pese a lo cual, aquel mensualmente expedía los cumplidos. Frente a la información que el disciplinado recibió de los demás funcionarios y de los informes de interventoría, este tenía el deber de examinar si dados los avances de obra, cumplimiento de plazos, presentación de informes, entre otros, era procedente expedir los respectivos cumplidos, pero no limitarse a que la interventoría remitiera los avances de obra y a autorizar el pago de la interventoría. Los deberes del disciplinado tampoco podían circunscribirse a remitir los informes de interventoría a cada supervisor de obra de la DIAN, indicándoles que «en caso de presentarse observaciones o requerimiento de parte de ellos o de las administraciones, dar traslado de las mismas al representante de la interventoría»; sino, que, según los informes de interventoría y

la información que le daban los demás funcionarios, examinar si era procedente o no expedir el respectivo cumplido. Tampoco podía limitarse a remitir los informes a la División de Adquisiciones y Contratos y esperar alguna observación o solicitud que determinara que se debía decretar el incumplimiento o imponer una multa, pues era él quien debía informarlo y proponerlo a su superior por tener contacto directo con la ejecución de la interventoría. Al disciplinado no se le está deduciendo responsabilidad disciplinaria por los deberes de otros supervisores y demás funcionarios de la DIAN, sino por el incumplimiento de sus propios 7 Radicado n.° 161 - 5605 deberes en la supervisión de las labores de la interventoría, con independencia de la responsabilidad que pueda caberle a otros funcionarios. Así las cosas, la Sala encuentra que la parte del cargo que le reprocha al disciplinado no informar el incumplimiento de la interventoría a la División de Adquisiciones y Contrato ni solicitar la imposición de las sanciones respectivas no tiene fundamento fáctico ni jurídico, pues el disciplinado no tenía el deber de informar aquello a dicha dependencia, sino a su superior jerárquico. La no expedición de los cumplidos no significaba la declaración de un incumplimiento, pero sí era un medio para que la interventoría se allanara a cumplir sus obligaciones, pues, era un requisito para cualquier pago a su favor. DISCIPLINADO-Su conducta afectó los principios de la función pública/DISCIPLINADO-Su conducta es antijurídica toda vez que desconoció de manera sustancial sus deberes funcionales

La conducta del disciplinado sí afectó los principios de la función pública, pues la indebida vigilancia de las labores de interventoría llevó al retraso de unas obras que han debido entregarse a finales del año 2008 y se entregaran en el segundo semestre del 2009 y en el

2011. Y no solo hubo retrasos en las obras, sino que con ocasión del proceso que se adelantó para examinar si se imponía o no una multa al contratista de las obras en agosto de 2008, esto es, después de más de un año de iniciadas las obras, se advirtió que la entidad contratista había ejecutado unos porcentajes de obra menores a las sumas canceladas por la DIAN, no obstante, que desde principios del 2007 la interventoría advertía en los informes sobre la falta de flujo de fondos que impedían el desarrollo normal de las obras, tal como se aprecia en el material probatorio … Según manifiesta el disciplinado, él adelantó una labor con total dedicación y de manera titánica y exhaustiva para determinar que el contratista de las obras y la interventoría habían liquidado y cobrado mayores valores a los ejecutados, lo cual ha podido ser así, pero, precisamente, toda esa situación se hubiera podido evitar si desde el inicio de la ejecución de las obras se hubieran ejercido controles más exhaustivos sobre la interventoría.

Es así como, la conducta del disciplinado sí es antijurídica, pues desconoció de manera sustancial sus deberes funcionales en desarrollo de las actividades de vigilancia que le fueron confiadas por su superior. FALTA GRAVÍSIMA-Incumplir sus obligaciones de vigilancia y control como supervisor del contrato de interventoría

Es en este contrato que debemos centrar la atención, por cuanto el cargo se refiere al contrato de interventoría. La Sala encuentra que el cargo no tiene el fundamento fáctico que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del disciplinado, de conformidad con el artículo 142 de la Ley 734 de 2002. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Por desatender las instrucciones, directrices y obligaciones contenidas en el pliego de condiciones definitivo de la DIAN No es cierto que el operador disciplinario haya descargado toda la responsabilidad en la interventoría, por cuanto los funcionarios de la DIAN también han sido declarados responsables disciplinariamente en el ámbito de los deberes que le competían en la ejecución de los contratos de obra y de interventoría. 8 Radicado n.° 161 - 5605 PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN-Alcance y regulación legal En cuanto a la proporcionalidad de la sanción, se tiene que, de conformidad con el artículo 56 de la Ley 734 de 2002, los particulares destinatarios de la ley disciplinaria estarán sometidos a las siguientes sanciones principales: … DESTINATARIOS DE LA LEY DISCIPLINARIA-Los particulares/GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN-Criterios …, no es dable atribuir la falta al disciplinado en la modalidad de culpa, y luego, al momento de examinar los criterios para la graduación del término de la suspensión aplicar como criterio agravante que actuó con conocimiento de la ilicitud que hace referencia a unos de los elementos del dolo. …, como criterios agravantes se encuentran:

1. El grave daño social de la conducta del disciplinado, pues la sociedad con este tipo de descuidos atribuidos al disciplinado se ve afectada, en la medida que se destinan grandes sumas de dinero para que se ejerza la interventoría a unas obras públicas, y los particulares a quienes se le delega esa facultad no cumplen en debida forma sus obligaciones con las consecuencias que se presentaron en este caso, entre otras, el retraso de las obras y la destinación de los recursos públicos que hizo el contratista en otras actividades diferentes a las obras públicas contratadas.

De conformidad con la precisión señalada, en cuanto a las sanciones que pueden imponerse a los particulares, y valorando los criterios de atenuación y agravación, la Sala Disciplinaria modificará la sanción de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para ejercer función pública y para contratar con el Estado por el término de dieciséis (16) años impuesta por la primera instancia a la sanción de multa de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la comisión del hecho e inhabilidad para para contratar con el Estado por el término de un (1) año. OBLIGACIONES SOLIDARIAS-Alcance/OBLIGACIONES SOLIDARIAS-Definición/ CONSORCIO-Institución