PGN - MULTA - Se fija teniendo en cuenta la gravedad de la infracción

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M.P.Dr.: ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

E.S.D.

Ref: Concepto sobre la posible vulneración de garantías fundamentales de Manuel Alfonso Orjuela Ramírez, procesado por el delito de estafa agravada. Rdo. 24202.

Honorables Magistrados: Mediante auto del 30 de marzo de 2006, la Sala Penal, por mayoría, inadmitió la demanda de casación presentada por el defensor de Manuel Alfonso Orjuela Ramírez, y en la misma providencia ordenó correr traslado de la actuación al Procurador Delegado, para que rinda concepto sobre la posible vulneración de una garantía constitucional.

En virtud de lo anterior, procede esta Delegada a emitir el respectivo concepto, de conformidad con lo establecido e el artículo 213 del C. de P. Penal.

I. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Se originó la presente actuación con fundamento en múltiples denuncias formuladas por un buen número de personas que resultaron perjudicadas por Manuel Alfonso Orjuela Ramírez, quien en el año de 1996 promovió un proyecto urbanístico que gestionó a través de la sociedad “Seda Limitada” y por el cual recibió de centenares de personas interesadas aportes por valor superior a mil novecientos millones de pesos ($1.900.000). Ante el incumplimiento en la escrituración y adjudicación de los lotes, y la variación del valor de las cuotas que se debían cubrir, algunos adjudicatarios solicitaron la devolución de los dineros entregados, y Orjuela Ramírez eludió las obligaciones de diversas maneras, para

luego desaparecer del ámbito de sus negocios. Cas. 24202 Manuel Orjuela Ramírez El sindicado Manuel Alfonso Orjuela Ramírez, fue vinculado a la investigación mediante indagatoria, diligencia en la que pretendió justificar su incumplimiento frente al proyecto por razones ajenas a su voluntad. Explicó que en orden a mejorar su presupuesto había solicitado préstamos incluso al mercado financiero extranjero en Estados Unidos e Inglaterra con resultados negativos, por lo cual a unas personas les había devuelto el dinero recibido y con otras estaba en proceso de conciliación. Durante la etapa instructiva, igualmente se recibieron y practicaron diversas pruebas de índole testimoniales y documentales, que sirvieron de fundamento a la Fiscalía 14 Seccional de Villavicencio para calificar el mérito sumarial con resolución acusatoria contra Manuel Alfonso Orjuela Ramírez, por los delitos de estafa agravada (definida y sancionada en el artículo 356, con el agravante del artículo 372-1 por la cuantía del Decreto Ley 100 de 1980) y captación masiva de dineros, decisión que al ser apelada recibió confirmación solamente respecto del delito de estafa agravada, por parte de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Villavicencio, despacho que además ordenó compulsar copias de la actuación para que se investigara la eventual responsabilidad que pudiera predicarse de Sara Sanabria Barbosa, copropietaria con el acusado de la sociedad “Seda Limitada”. La etapa del juicio le correspondió adelantarla al Juzgado Tercero Penal del

Circuito de Villavicencio, despacho que luego de adelantar la audiencia preparatoria y pública de juzgamiento, el 10 de agosto de 2004 profirió sentencia contra Orjuela Ramírez por el delito de estafa agravada e impuso al procesado las penas principales de 7 años y 6 meses de prisión, multa de $750.000 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad. El Tribunal Superior de Villavicencio, al resolver el recurso de apelación presentado por el defensor de Orjuela Ramírez, mediante sentencia del 25 de abril de 2005, confirmó integralmente el fallo de primer grado. Contra esta decisión la defensa interpuso el recurso que es ahora objeto de estudio. 2 Cas. 24202 Manuel Orjuela Ramírez

II. CONCEPTO A juicio de esta Delegada los falladores de instancia incurrieron en violación de la garantía fundamental del debido proceso, en punto de favorabilidad, como uno de sus componentes, esenciales, según el cual, en materia penal, la ley permisiva o favorable, aún cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable1, por cuanto al momento de la dosificación punitiva se desconoció la favorabilidad frente a la Ley 599 de 2000, respecto de la pena privativa impuesta a Manuel Alfonso Orjuela Ramírez, por el delito de estafa agravada.

1. Se hace necesario examinar la dosificación punitiva impuesta por los juzgadores de instancia, en orden a determinar si la misma resulta más favorable o no al acusado, y para ello se hace necesario comparar la tasación realizada con base en el Decreto 100 de 1980, con la que resultaría si se aplica lo dispuesto en

la Ley 599 de 2000. Previamente se ha de tener en cuenta que al respecto, en reciente jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia2, la Corporación Judicial precisó: “La favorabilidad o no del sistema de dosificación punitiva adoptado por la Ley 599 del 2000 frente al que consagraba el Decreto 100 de 1980 no es, como lo ha dicho muchas veces la Sala, cuestión que pueda definirse a priori sino a partir de la comparación de los resultados que se obtengan de la aplicación de cada uno de los métodos”. 1 Art. 29 Constitución Política; art. 6°, L.600 de 2000 y L.906 de 2004; art. 9°, L.16/72, Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José. 2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sent. 1º de febrero de 2007.M.P. Dr. Sigifredo Espinosa Pérez. Rdo. 23541, decisión en que se reitera Sent. del 4/08/2004. M.P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. Rdo. 20229. 3 Cas. 24202 Manuel Orjuela Ramírez “En principio se debe señalar –dijo la Corteque no se pueden plantear en abstracto criterios de favorabilidad con respecto al sistema de dosificación punitiva que consagran los códigos penales de 1980 y de 2000, como quiera que lo que puede ser benéfico para unos puede ser perjudicial para otros. Lo que si se puede destacar de uno y otro método, es que el consagrado en el código de ahora modula en forma mucho mas precisa la discrecionalidad del juez al dosificar

la pena, y la limita al establecer objetivamente unos márgenes mucho mas precisos que apretan el margen de movilidad que era mucho mas amplio en el régimen del código derogado”. “Ahora, si del examen concreto que entre uno y otro sistema se haga, resulta ser que es mas generoso el del nuevo estatuto, deberá preferirse éste en detrimento del otro por virtud del principio de retroactividad de la ley mas favorable; pero si es aquel el que mejores consecuencias trae para el justiciable, la norma anterior debe preferirse a la nueva... (Sentencia del 4 de agosto del 2004, radicado 20.229)”.

Antes había señalado: “Los resultados favorables por la aplicación de las normas del decreto 100 de 1980 o de la ley 599 de 2000, en relación con los criterios y las reglas para determinar la punibilidad, no es asunto que pueda pregonarse abstractamente; a tal conclusión solamente puede arribarse después de la aplicación al caso concreto de las metodologías que al respecto establecen las citadas disposiciones, para que a través de su confrontación se verifique si los juzgadores incurrieron en el yerro que se les atribuye en el único cargo de la demanda de casación. (Sentencia del 21 de julio del 2004, radicado 19.703)”.

2. El 2 de mayo de 2003, la Fiscalía 14 Seccional, profirió resolución de acusación contra Manuel Alfonso Orjuela Ramírez, por el delito de estafa agravada por la cuantía y captación masiva de dineros, decisión que al ser apelada, recibió confirmación por parte de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior, sólo

respecto a la estafa agravada y para lo cual precisó: 4 Cas. 24202 Manuel Orjuela Ramírez “…se dan a cabalidad los presupuestos sustanciales y formales para que se llame a responder en juicio al señor Manuel Alfonso Orjuela Ramírez, como presunto autor material culpable de punible de Estafa, art.356 y 372, numeral primero” (fl.24, C.O Nº 9). En estas condiciones, se advierte que la Fiscalía no hizo mención alguna a la concurrencia de circunstancias genéricas de agravación o de mayor punibilidad (arts.66 del Decreto 100 de 1980 o 58 de la Ley 599 de 2000). El Juzgado Tercero Penal del Circuito, al momento de la dosificación punitiva, aplicó el DecretoLey 100 de 1980, al considerar que la pena prevista en dicho Estatuto Penal para el delito de estafa, resultaba más favorable a los intereses del incriminado que la señalada por la Ley 599 de 2000. En atención a los parámetros señalados en los artículos 61 y 67 del Código Penal derogado, relacionados en este caso con “la gravedad del hecho punible, reflejada en el abuso de la credulidad pública, y el grado de culpabilidad del procesado, pues, además de ser autor material del reato, también es el intelectual o determinador del comportamiento, y atendiendo el número de afectados..”, consideró que inicialmente se debía imponer al procesado Orjuela Ramírez una sanción de cinco (5) años de prisión y multa de Quinientos mil ($500.000), conforme lo permitido por el artículo 356 del C. Penal anterior.

El juez decidió adicionalmente incrementar en la mitad las referidas penas, en virtud de la circunstancia genérica de agravación del numeral 1º del artículo 372 del Código Penal, en aplicación, y habida cuenta “que concurren las dos circunstancia allí previstas , toda vez que es innegable que se le causó grave daño a varias de las víctimas, atendida la situación económica de las mismas, conforme lo dan a conocer y lo exponen a través de sus denuncias…”; por consiguiente, decidió imponer como condena la pena principal de siete años y medio (7 años y 6 meses) de prisión, y multa en cuantía de setecientos cincuenta mil pesos ($750.000). 5 Cas. 24202 Manuel Orjuela Ramírez 2.1. Tras realizar el mismo trabajo de individualización de la pena, pero aplicando el método de los cuartos adoptado por el artículo 61 de la Ley 599 del 2000, se tiene que, frente a los artículos 247 y 267 ibídem, en primer lugar es necesario establecer el ámbito de punibilidad, y para ello, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 60, se deben incluir las circunstancias que inciden en la punibilidad dentro de los mínimos y máximos para el hecho imputado. Para el asunto que se examina, la estafa se sanciona con prisión de 2 a 8 años (art. 247), guarismo que se ve incrementado de una tercera parte a la mitad por disposición del artículo 267, en virtud de la cuantía del perjuicio o el daño a las víctimas. Ello arroja un resultado de treinta y dos (32) meses a ciento cuarenta y

cuatro (144) meses. Quiere ello decir que ámbito de punibilidad es de ciento doce (112) meses, que se obtiene restando 32 de 144. 2.2. Para determinar el ámbito de movibilidad, dividimos el ámbito de punibilidad entre 4, lo cual arroja como resultado veintiocho (28) meses, que es el ámbito de movibilidad al interior de cada cuarto: uno mínimo, dos medios y uno máximo (artículo 61). Ahora, para el cálculo de los cuartos, se parte de la pena mínima y se va adicionando sucesivamente el ámbito de movibilidad. En el caso de la estafa agravada, la pena mínima es de 32 meses de prisión, y el ámbito de movilidad es de 28 meses. Entonces: -Cuarto mínimo: desde 32 meses hasta 60 meses. - Cuartos medios: desde 60 meses un día hasta 116 meses -Cuarto máximo: desde 116 meses un día hasta 144 meses Ahora bien, para efectos de establecer el cuarto o los cuartos en que ha de moverse el juez, es preciso acudir a las pautas que señala el artículo 61 del Código Penal del 2000, y entre las cuales se incluye la siguiente: 6 Cas. 24202 Manuel Orjuela Ramírez Cuarto mínimo: El juez solo podrá moverse en este cuarto “cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva”. Como quiera que en el presente caso no aparecen atribuidas en la resolución acusatoria las circunstancias genéricas de agravación a que se refiere el artículo

58 de la Ley 599 de 2000, y que de acuerdo a la jurisprudencia son las únicas a tener en cuenta para agravar la pena, la individualización de la pena, para el acusado Orjuela Ramírez, se debe llevar a cabo dentro del cuarto mínimo, siguiendo las instrucciones señaladas en el artículo 61 ibídem, y ponderando todos los aspectos que la norma menciona, así como compartiendo las apreciaciones del A-quo al momento de proferir la decisión de primera instancia. Por ello, la pena privativa de la libertad a imponer al procesado no podría ser mayor a sesenta (60) meses de prisión (5 años), de preferencia a los 7 años y 6 meses que le fueran impuestos por los juzgadores, aplicando el sistema de dosimetría penal del Decreto Ley 100 de 1980, al tomar erróneamente como base los artículos 356 y 372-1 ibídem, desconociendo de esta forma el principio de favorabilidad.

3. No ocurre lo mismo en relación con la pena principal de multa, si tenemos en cuenta el sistema de cuartos, en razón a que el artículo 246 en concordancia con el artículo 267 de la Ley 599 de 2000, señala inicialmente “multa de cincuenta (50) a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”, la que a su turno se agrava de una tercera parte a la mitad, para un total de sesenta y seis, punto seis a (66,6) a mil quinientos (1500) salarios mínimos legales mensuales vigentes3, que para el momento de la comisión del hecho (1996) con salario mínimo de $142.125, se debería fijar una multa no mayor a $60.396.018,754, cifra

3 Por cuanto el monto de la multa queda atado al ámbito de movilidad previsto para la pena corporal, esto es al cuarto que separa la fijación de la pena, tal como lo reconoció la Sala en el fallo de casación del 28 de septiembre de 2006. Rdo.23.638 y que se reitera en la precitada sentencia de Rdo.23544 del 1º de febrero de 2007. 4 Teniendo en cuenta que tanto el artículo 46 del decreto 100 de 1980 y el artículo 39.3 de la Ley 599 que ordenan en términos generales, fijar la multa teniendo en cuenta la gravedad de la infracción, el resarcimiento del daño causado, la situación económica del condenado, el estipendio recibido por su trabajo, sus obligaciones anteriores al delito y toda circunstancia que indique su posibilidad de pagar (C.S.J. Sent.01/02/2007. Rdo. 23541). 7 Cas. 24202 Manuel Orjuela Ramírez muy superior a los $750.000, a cuyo pago fue condenado Orjuela Ramírez en las instancias. En consecuencia, resulta favorable al acusado que se mantenga la pena pecuniaria impuesta en la primera instancia. En razón a lo expuesto, esta Delegada considera necesario que la Sala de Casación Penal de la Corte, case oficiosa y parcialmente la sentencia del Tribunal para que en su lugar profiera fallo de reemplazo, en orden a redosificar la pena privativa de la libertad impuesta a Manuel Alfonso Orjuela Ramírez, en lo términos que se han dejado expuestos.

PETICION Como corolario de lo anterior, esta Delegada comedidamente solicita a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, casar oficiosa y parcialmente la sentencia impugnada, para que en su lugar se proceda a redosificar la pena privativa de la libertad impuesta al procesado Manuel Alfonso Orjuela Ramírez, tal como se ha dejado consignado en precedencia. De los Señores Magistrados, respetuosamente,

FRANCISCO JAVIER FARFÁN MOLINA

Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá, D.C, 19 de febrero de 2007. Exp.072/06 FJFM/Jeth 8