PGN - MULTA - Y la obligación de terminar la siembra de barreras vivas y garantizar su pre

CORNARE-Nulidad y restablecimiento del derecho de la resolución por infracción de normas ambientales contra avícola san martín. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Resolución sancionatoria de cornare y resoluciones que resolvieron recursos presentados. CADUCIDAD DE LA ACCION-La fecha de presentación de la solicitud de conciliación, ya habían trascurrido más de los cuatro meses RESPONSABILIDAD-Por infracción a normas ambientales. MULTA-Y la obligación de terminar la siembra de barreras vivas y garantizar su prendimiento en el sector. PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO AMBIENTAL-Fundamentos fácticos y jurídicos que permitían iniciarlo/PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO AMBIENTAL-Responsabilidad y sanción correspondiente. Frente a los actos administrativos objeto de estudio y la actuación que la entidad demandada adelantó, el Ministerio Público estima que existían fundamentos fácticos y jurídicos que permitían iniciar un proceso administrativo sancionatorio de naturaleza ambiental en contra de la Avícola San Martín S.A. y, por no haber atendido los requerimientos formulados por CORNARE frente a hechos constitutivos de una infracción ambiental, a declarar su responsabilidad e imponerle la sanción correspondiente. Conforme al artículo 8º del Decreto 2811 de 1974, se consideran factores que deterioran el ambiente, entre otros, la contaminación del aire, de las aguas, del suelo y de los demás recursos naturales renovables, entendiéndose por contaminación la alteración del ambiente con sustancias o formas de energía puestas en él, por actividad humana o de la naturaleza, en cantidades, concentraciones o niveles capaces de interferir el bienestar y la salud de las personas, atentar contra la

flora y la fauna, degradar la calidad del ambiente de los recursos de la nación o de los particulares. INFRACCION AMBIENTAL-Fundamento legal/INFRACCION AMBIENTAL-Se presume la culpa o dolo del infractor, quien tendrá a su cargo desvirtuarla. Según lo preceptuado en el artículo 5º de la Ley 1333 de 2009, se considera infracción en materia ambiental toda acción u omisión que constituya violación de normas legales y reglamentarias ambientales vigentes, al igual que de los actos administrativos emanados de la autoridad ambiental competente, hipótesis última que fue la que motivó la imputación de cargos, la declaratoria de responsabilidad y la imposición de multa a cargo de la Avícola San Martín S.A., pues habiendo sido amonestada y requerida para que adoptara correctivos ambientales, no se allanó a ello dentro del plazo que le fue concedido por CORNARE.

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 05001-23-33-000-2019-00265-01 5aCdeE/AMV/Llms

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Aunado a lo anterior, conforme al parágrafo primero del artículo citado en precedencia, “en las infracciones ambientales se presume la culpa o dolo del infractor, quien tendrá a su cargo desvirtuarla”, previsión que no fue acatada por la Avícola San Martín S.A. en la actuación administrativa que le fue adelantada, pues aunque presentó informes frente a las acciones e inversiones que realizó para atender los requerimientos de

CORNARE, las visitas de seguimiento e informes técnicos realizados por la autoridad ambiental determinaron que las mismas eran insuficiencia y/o extemporáneas frente a los diferentes plazos que le fueron concedidos. PRESUNCION DE LEGALIDAD-Las pretensiones anulatorias que son objeto de estudio están llamadas al fracaso y no podrán ser atendidas El Consejo de Estado ha indicado que “el acto administrativo entendido como manifestación de la voluntad de la administración con miras a producir efectos jurídicos, goza de presunción de legalidad y conformidad con el ordenamiento jurídico en todos sus aspectos, lo que se traduce en entender que fue expedido en el ejercicio de competencias previamente conferidas, sujeto a las normas constitucionales y legales que rigen la materia, fundado en el cumplimiento de las funciones previstas en la ley y conforme con la realización de los fines institucionales de que se trata”. 2 05001-23-33-000-2019-00265-01 5aCdeE/AMV/Llms

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PROCURADURIA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 14 de septiembre de 2020

Doctor

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero Ponente – Sección Primera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 20 - 127

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 05001-23-33-000-2019-00265-01

Actor: Avícola San Martín S.A.

Demandado: Corp. Autónoma Regional de las Cuencas de los Ríos Negro y Nare - CORNARE

Honorable Señor Consejero: Estando dentro del término de traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, con base en las argumentaciones que se exponen a

continuación: ANTECEDENTES  La Demanda Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad Avícola San Martín 3 05001-23-33-000-2019-00265-01 5aCdeE/AMV/Llms

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S.A., presentó demanda contra la Corporación Autónoma Regional de las Cuencas de los Ríos Negro y Nare - CORNARE, con el objetivo de que se declarara la nulidad de la resolución No. 112-5186-2017 del 27 de septiembre de 2017, por medio de la cual la citada entidad declaró responsable a la sociedad actora por infracción a la normatividad ambiental, al igual que la de las resoluciones No. 131-0349 del 9 de abril y 112-3227 del 26 de julio de 2018, las cuales resolvieron los recursos de reposición y apelación (respectivamente) que se interpusieron contra el primer acto administrativo. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se emitiera una nueva resolución que declarara que la Avícola San Martín no era responsable por infracción a la normatividad ambiental, que no era merecedora de ninguna sanción u obligación y que, en caso de haber pagado alguna

suma de dinero, se ordenara su devolución con sus respectivos intereses.  Contestación La Corporación Autónoma Regional de las Cuencas de los Ríos Negro y Nare – CORNARE, se opuso a las pretensiones por estimar que los argumentos expuestos por la parte actora no se ajustaban a la realidad, toda vez que los actos demandados se encontraban soportados en el demostrado incumplimiento de las obligaciones ambientales que se le habían impuesto a la Avícola San Martín S.A., conducta que conforme a la normatividad aplicable daba lugar a la sanción en los términos en los que fue impuesta en el acto demandado. En su defensa propuso además la excepción de caducidad de la acción, por estimar que, teniendo en cuenta la fecha de presentación de la solicitud de conciliación, ya habían trascurrido más de los cuatro meses concedidos legalmente para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 4 05001-23-33-000-2019-00265-01 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2020-468357  Sentencia de primera instancia Con decisión del 20 de noviembre de 2019 el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Oralidad negó las pretensiones que la parte actora formuló contra los actos administrativos demandados, por considerar que en el expediente había prueba de las infracciones ambientales en las que incurrió la parte demandante, que existía evidencia de habérsele respetado las garantías dentro del procedimiento administrativo sancionatorio que le fue adelantado y, aunque, también se demostró que adoptó medidas para atender los requerimientos que le había realizado la autoridad ambiental, las mismas no fueron efectivas

ni se ejecutaron dentro de los plazos concedidos por la misma. Para el a quo no bastaba argumentar que una sanción administrativa carecía de respaldo científico y técnico, sino que debía desvirtuarse la presunción de legalidad que amparaba el acto que la impuso, exigencia que la parte actora no había cumplido, pues en el expediente no obraba medio de prueba que acreditara lo injusto o excesivo de la sanción. Agregó que, como la parte demandante no seleccionó ni demostró los hechos fundamentales y/o relevantes para probar sus pretensiones, la decisión no podía ser otra que la de negar sus pretensiones, pues no era al juez al que la correspondía el deber de extraerlos o demostrarlos, sino a las partes.  Recurso de Apelación La apoderada de la parte actora solicitó la revocatoria de la decisión de primera instancia por considerar que la conclusión a la que arribó el tribunal no correspondía a lo que se había demostrado en el proceso, ya que su representada había acatado los requerimientos y/u obligaciones formuladas por la autoridad ambiental. Sostuvo que los fundamentos y/o pruebas en los que se soportó CORNARE para dar por establecida la infracción a la normatividad ambiental tampoco partían de fundamentos ciertos y que, en todo caso, la sanción impuesta no era proporcional a las conductas por las que se impuso. 5 05001-23-33-000-2019-00265-01 5aCdeE/AMV/Llms

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Finalmente solicitó que, en caso de no accederse a las pretensiones anulatorias formuladas contra los actos contentivos de la sanción

administrativa, se declarara que la misma fue excesiva y que debía reducirse atendiendo a los cumplimientos que su representaba había desarrollado en el curso del trámite sancionatorio ambiental. Problema Jurídico La controversia bajo estudio nos plantea el siguiente problema jurídico: ¿Se encuentran acreditados los presupuestos en los que se soportó la solicitud de nulidad de la resolución 112-5186-2017 del 27 de septiembre de 2018, por medio de la cual CORNARE declaró responsable a la empresa Avícola San Martín S.A., por infracción a la normatividad ambiental, así como los expuestos contra las resoluciones las resoluciones 131-0349 y 112-3227 de 2018, con las cuales se resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente, que se interpusieron contra la primera? Análisis Jurídico Conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”, la cual procederá según el artículo 137 del mismo código, “cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió”. 6 05001-23-33-000-2019-00265-01

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Caso concreto En el presente asunto se encuentra acreditado que, con ocasión de queja en la que se puso en conocimiento la existencia de olores muy fuertes provenientes de la planta Avícola San Martín S.A., ubicada en la vereda Vargas del municipio de El Santuario (Antioquia), CORNARE realizó una visita técnica que condujo a la imposición de una medida preventiva de amonestación en la que se requirió a la citada empresa para que, en un plazo máximo de 30 días calendario, “realizara un adecuado manejo y transporte de residuos orgánicos generados en la granja”, “adecuara los invernaderos donde se realizaba el proceso de compostaje”, “realizara la siembra de barreras vivas y garantizar su prendimiento”, “implementara acciones encaminadas a controlar los olores y vectores en la granja”, “suspendiera el transporte de gallinaza por vías externas del predio, debiendo realizarlo internamente por donde desarrollaba la actividad” (resolución 12-1462-2016 del 11 de abril de 2016). Mediante auto 112-1123-2016 del 1º de septiembre de 2016, soportada en visitas de seguimiento e informes técnicos realizadas en los meses de julio y agosto del citado año, CORNARE dio inicio a procedimiento administrativo sancionatorio de carácter ambiental contra la Avícola San Martín, pues de los requerimientos formulados solo se había cumplido con uno, y frente a los demás existía un cumplimiento parcial o no se habían acatado.

Por incumplir los requerimientos realizados con la resolución 112-1462 del 11 de abril de 2016, mediante auto 112-1547-2016 del 12 de diciembre de 2016, CORNARE formuló pliego de cargos contra la Avícola San Martín, actuación que, sin contar con los descargos ni posteriores alegatos de conclusión de la empresa investigada, culminó con resolución 112-5186-2017 del 27 de septiembre de 2017, con la cual la se la declaró responsable por haber encontrado probada la infracción a la normatividad ambiental. 7 05001-23-33-000-2019-00265-01 5aCdeE/AMV/Llms

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Por no estar de acuerdo con la decisión adoptada por CORNARE, la Avícola San Martín S.A. interpuso recursos de reposición y apelación que fueron resueltos mediante resoluciones 131-0349 del 9 de abril y 112-3227 del 25 de julio de 2018, respectivamente, los cuales, por haber sido despachados de manera desfavorable a sus intereses, motivaron la interposición del medio de control que ocupa nuestra atención. Como fundamento de la nulidad de los actos administrativos que fue solicitada por la parte actora, se indicó que en los mismos no se valoraron en debida forma las acciones y/o actividades que la Avícola San Martín S.A. realizó para cumplir con los requerimientos de la autoridad ambiental, que la multa impuesta resultaba injusta y excesiva si se consideraba la cantidad de actividades e inversiones realizadas para atender las exigencias ambientales de CORNARE, que los cargos formulados eran vagos e indeterminados, y que los informes técnicos o

inspecciones oculares realizadas contenían meras percepciones sensoriales que no eran aptas para determinar la existencia y cantidad de contaminación del aire. En el caso bajo estudio, la autoridad ambiental competente, esto es, CORNARE, tanto al momento de disponer la apertura del procedimiento sancionatorio de carácter ambiental como cuando formuló cargos e impuso sanción a la Avícola San Martín S.A., tuvo como fundamento la conducta consistente en “incumplir los requerimientos realizados por la Autoridad Ambiental mediante Resolución con radicado 112-1462 del 1 de septiembre de 2016”, en la cual, además de imponerle la medida preventiva de amonestación, en su artículo segundo dispuso: “ARTICULO SEGUNDO: REQUERIR a la AVICOLA SAN MARTÍN para que en un plazo máximo de 30 días calendario proceda a realizar las siguientes acciones: o Realizar un adecuado manejo y transporte a los residuos orgánicos generados en la Granja. o Adecuar los invernaderos donde se realiza el proceso de compostaje. 8 05001-23-33-000-2019-00265-01 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2020-468357 o Realizar la siembra de barreras vivas y garantizar su prendimiento. o Implementar acciones encaminadas a controlar olores y vectores en la Granja. o Suspender el transporte de la gallinaza por las vías externas del predio, este transporte deberá realizarse internamente en el predio que se desarrolla la actividad.” Según quedó consignado en la resolución 112-1123-2006 del 1º de septiembre de 2016 (con la que se inició el procedimiento administrativo

sancionatorio de carácter ambiental), conforme a las visitas de control y seguimiento que fueron realizadas en los meses de julio y agosto de 2016 y los informes técnicos que se levantaron con ocasión de su desarrollo, para la fecha de emisión del citado acto administrativo la Avícola San Martín S.A. solo había cumplido con uno de los requerimientos que le fueron formulados por CORNARE, esto es, el realizar un adecuado transporte de los residuos orgánicos generados en la granja, cumpliendo parcialmente con la adecuación de los invernaderos donde se realizaba el proceso de compostaje y con la implementación de acciones encaminadas a controlar olores y vectores en la granja, e inobservando el deber de realizar la siembra de barreras vivas y garantizar su prendimiento. Aunque en desarrollo de la actuación administrativa la Avícola San Martín S.A. presentó algunos informes respecto de las gestiones e inversiones que había realizado para cumplir con los requerimientos ambientales de CORNARE, dicha autoridad encontró que, tanto al momento de formular cargos como en el que se decidió el procedimiento administrativo con sanción en contra de la citada empresa, las acciones realizadas resultaban insuficientes y/o fueron ejecutadas a destiempo. Por lo anterior, en la resolución 112-5186-2017 del 27 de septiembre de 2017, además de declarar la responsabilidad de la Avícola San Martín S.A. por infracción a la normatividad ambiental, se le impuso una multa equivalente a $273.768.394, y la obligación de “terminar la siembra de barreras vivas y garantizar su prendimiento en el sector sur, sitio donde

se encuentra ubicada la zona de compostaje (invernadero No. 2)”, “realizar un talud continuo (sic) a la casa de la señora Elda Nubia 9 05001-23-33-000-2019-00265-01 5aCdeE/AMV/Llms

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Gómez Aristizábal”, e “implementar acciones encaminadas a controlar los olores; la empresa ha venido realizando actividades tendientes para la disminución de olores en la granja, sin embargo, las mismas no han sido 100% eficientes, situación que pudo corroborarse en el estudio de Evaluación Psicométrica de molestias por olores ofensivos con radicado Cl-130-0122 del 15 de febrero de 2017, que reposa en el expediente…”. Frente a los actos administrativos objeto de estudio y la actuación que la entidad demandada adelantó, el Ministerio Público estima que existían fundamentos fácticos y jurídicos que permitían iniciar un proceso administrativo sancionatorio de naturaleza ambiental en contra de la Avícola San Martín S.A. y, por no haber atendido los requerimientos formulados por CORNARE frente a hechos constitutivos de una infracción ambiental, a declarar su responsabilidad e imponerle la sanción correspondiente. Conforme al artículo 8º del Decreto 2811 de 1974, se consideran factores que deterioran el ambiente, entre otros, la contaminación del aire, de las aguas, del suelo y de los demás recursos naturales renovables, entendiéndose por contaminación la alteración del ambiente con sustancias o formas de energía puestas en él, por actividad humana o de la naturaleza, en cantidades, concentraciones o niveles capaces de

interferir el bienestar y la salud de las personas, atentar contra la flora y la fauna, degradar la calidad del ambiente de los recursos de la nación o de los particulares. Fue la anterior disposición normativa la que se invocó como presuntamente infringida cuando se inició el procedimiento administrativo sancionatorio a la Avícola San Martín S.A., pues atendiendo a una queja que informó la existencia de olores muy fuertes provenientes de dicho lugar, CORNARE realizó una visita técnica que condujo a la imposición de una medida preventiva de amonestación en la que se requirió a que la citada empresa para que, en un plazo máximo de 30 días calendario, realizara la serie de actividades que fueron citadas en precedencia y que, por no haber sido cumplidas dentro del 10 05001-23-33-000-2019-00265-01 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2020-468357 plazo establecido para ello, condujo al inicio del procedimiento administrativo sancionatorio de carácter ambiental y a la imposición de la sanción correspondiente. Según lo preceptuado en el artículo 5º de la Ley 1333 de 2009, se considera infracción en materia ambiental toda acción u omisión que constituya violación de normas legales y reglamentarias ambientales vigentes, al igual que de los actos administrativos emanados de la autoridad ambiental competente, hipótesis última que fue la que motivó la imputación de cargos, la declaratoria de responsabilidad y la imposición de multa a cargo de la Avícola San Martín S.A., pues habiendo sido amonestada y requerida para que adoptara correctivos

ambientales, no se allanó a ello dentro del plazo que le fue concedido por CORNARE. Aunado a lo anterior, conforme al parágrafo primero del artículo citado en precedencia, “en las infracciones ambientales se presume la culpa o dolo del infractor, quien tendrá a su cargo desvirtuarla”, previsión que no fue acatada por la Avícola San Martín S.A. en la actuación administrativa que le fue adelantada, pues aunque presentó informes frente a las acciones e inversiones que realizó para atender los requerimientos de CORNARE, las visitas de seguimiento e informes técnicos realizados por la autoridad ambiental determinaron que las mismas eran insuficiencia y/o extemporáneas frente a los diferentes plazos que le fueron concedidos. Del mismo modo, aunque tanto en sede administrativa como en la impugnación que es objeto de estudio en sede judicial, la parte actora censuró la falta de idoneidad de los informes técnicos en los que se soportó la sanción que le fue impuesta, en ninguno de los escenarios logró desvirtuar las conclusiones a las que llegó la autoridad ambiental, pues, aparte de sus informes, no aportó una prueba técnica que dejara sin piso las infracciones e incumplimientos que le fueron endilgados con base en las múltiples vistitas e informes técnicos realizados. 11 05001-23-33-000-2019-00265-01 5aCdeE/AMV/Llms

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Ahora bien, en lo que atañe a la sanción de multa que fue impuesta a la Avícola San Martín S.A., el Ministerio Público encuentra que conforme a lo previsto en la ley vigente aplicable1 esa era la sanción correspondiente

al hecho investigado, que la misma se tasó de la manera2 y conforme a los parámetros vigentes para dicho momento3, y que la parte actora no aportó elementos para demostrar que la misma comportara ilegalidad o injusticia, limitándose simplemente a argüir que en su cálculo debió considerarse las obras e inversiones realizadas para cumplir con los requerimientos de CORNARE. Conforme a lo anterior, aunque la actora manifestó que la actuación de CORNARE no fue ajustada a derecho, las normas y presupuestos fácticos en los que se soportaron los actos administrativos demandados demuestran que dicha aseveración no se compadece con la realidad y, por el contrario, lo que evidencian es que las determinaciones adoptadas son las que corresponden a las omisiones e inobservancia oportuna a los requerimientos ambientales que le fueron formulados a la Avícola San Martín S.A. El Consejo de Estado4 ha indicado que “el acto administrativo entendido como manifestación de la voluntad de la administración con miras a producir efectos jurídicos, goza de presunción de legalidad y conformidad con el ordenamiento jurídico en todos sus aspectos, lo que se traduce en entender que fue expedido en el ejercicio de competencias previamente conferidas, sujeto a las normas constitucionales y legales que rigen la materia, fundado en el cumplimiento de las funciones previstas en la ley y conforme con la realización de los fines institucionales de que se trata”. Así las cosas, como la parte actora no logró desvirtuar los elementos facticos y jurídicos que tuvo CORNARE para emitir los actos administrativos demandados, al no derrumbarse la presunción de

legalidad que los amparaba, las pretensiones anulatorias que son objeto 1 Ley 1333 de 2009, artículos 40 y 43 2 Parágrafo 2 del artículo 40 de la Ley 1333 de 2009 3 Resolución 2086 de 2010 – Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial 4 Sentencia de 8 de septiembre de 2005; Exp. 3644; C.P. 12 05001-23-33-000-2019-00265-01 5aCdeE/AMV/Llms IUS-E-2020-468357 de estudio están llamadas al fracaso y no podrán ser atendidas, pues no se demostró que se hubiesen emitido con incursión en alguna de las causales que permitieran declarar su nulidad. CONCLUSIÓN De conformidad con los documentos allegados a la presente actuación, con las consideraciones y reflexiones consignadas en precedencia, para esta Procuraduría Delegada no existen elementos de juicio para declarar la nulidad de los actos administrativos que fueron objeto de demanda. Por lo tanto, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de las garantías y de los derechos fundamentales, presenta su concepto SOLICITANDO LA CONFIRMACIÓN DE LA

SENTENCIA IMPUGNADA.

Del señor Consejero, atentamente, ANDRÉS MUTIS VANEGAS Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 13 05001-23-33-000-2019-00265-01 5aCdeE/AMV/Llms

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