PGN - MUNICIPIO - Al fijar tarifa de 21% a industria petrolera desconoció principios de eq

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos de liquidación de impuesto de alumbrado público a Ecopetrol S.A MUNICIPIO-Es su responsabilidad garantizar el servicio de alumbrado público IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO-Hecho generador según Jurisprudencia del Consejo de Estado IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO-Se le cobra a Ecopetrol como usuario potencial de este servicio/ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL-No violó normas legales con expedición de actos liquidatorios acusados … no es de recibo afirmar que por el hecho de que ECOPETROL no tenga domicilio en el municipio de Puerto Boyacá, no es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público. Basta que sea usuario potencial del servicio, lo cual no ha sido desvirtuado, para que sea sujeto pasivo del impuesto. Los actos demandados cobran el impuesto de alumbrado público, en los términos de lo establecido en el Acuerdo 028 de 2005, modificado por el Acuerdo 021 de 2007, al sujeto pasivo demandante en su calidad de usuario potencial del servició de alumbrado público. Por lo tanto, mal podría la administración municipal violar los artículos 16 del Decreto 1053 de 1956 y 27 de la Ley 141 de 1994, pues al liquidar el impuesto en los términos anteriores, no grava las actividades de exploración y explotación de petróleo, su transporte y mucho menos la explotación de los recursos naturales no renovables. Así las cosas, no procede el cargo consistente en que la administración municipal de Puerto Boyacá violó los artículo 16 del Decreto 1053 de 1956 y 27 de la Ley 141 de 1994,

con la expedición de los actos liquidatorios acusados. MUNICIPIO-Al fijar tarifa de 21% a Industria petrolera desconoció principios de equidad, eficiencia y progresividad Por tal razón, en el caso concreto, dichas empresas se deben ubicar dentro del ítem “otras industrias”, acorde con los artículos 95-9 y 363 de la Constitución Política” y concluir que el municipio, “al fijar la tarifa del 21% a la industria petrolera, cuando debería ser la misma para las “otras industrias” desconoció los principios de equidad, eficiencia y progresividad señalados en el artículo 363 de la Constitución Política”. ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS-Es procedente declararles nulidad parcial a fin de aplicar tarifa del 4% ….ante la legalidad condicionada del artículo 3° del Acuerdo 021 de 2007 declarada por el Consejo de Estado, en el caso bajo estudio es procedente declarar la nulidad parcial de los actos acusados, con el fin de que se aplique para la liquidación del impuesto de alumbrado público que nos ocupa, la tarifa del 4% indicada por el Consejo en la providencia parcialmente transcrita. De acuerdo con lo anterior, no es necesario referirnos a los demás cargos de la apelación.Por lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la Honorable Sala revocar la sentencia apelada y, en su lugar, declarar la nulidad parcial de los actos demandados en los términos expuestos Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11931/32

Expediente 22279 2 Concepto 158 2016-350508 Bogotá D.C. 4 de octubre de 2016 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Referencia: 15001233100020110056901

Radicado: 22279

Asunto: Liquidación Impuesto de Alumbrado Público

Actor: ECOPETROL S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- El 22 de noviembre de 2010, la Tesorería Municipal de Puerto Boyacá, profirió la Resolución 1237 por medio de la cual liquidó a ECOPETROL S.A. – Estación Vasconia II, el impuesto de alumbrado público correspondiente a los meses de agosto a diciembre de 2007; enero a diciembre de 2008; enero a diciembre de 2009 y enero a julio de 2010. 2.- La anterior liquidación fue recurrida en reconsideración y resuelto el recurso por la administración municipal a través de la Resolución 0100-143-97-126 del 20 de junio de 2011 que confirmó la liquidación.

3.- La EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS – ECOPETROL, mediante apoderado judicial, presentó ante el Tribunal Administrativo de Boyacá la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos de liquidación referidos. Citó como normas violadas los artículos 287 numeral 3, 313 numeral 4 y 338 de la Constitución Política; 16 del Código de Petróleos; 1° del Decreto Reglamentario 850 de 1965 y 27 de la Ley 141 de 1994. 4.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera, Subsección “C”, en Descongestión, profirió sentencia el 31 de julio de 2015 declarando no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada y negando las pretensiones de la demanda, previas las siguientes consideraciones: Expediente 22279 3 4.1.- Falsa motivación y vulneración de los artículos 287 numeral 3, 313 numeral 4 y 338 de la Constitución Política; 16 del Código de Petróleos, 1° del Decreto Reglamentario 850 de 1965 y 27 de la Ley 141 de 1994. A merced de las prevenciones contenidas en los artículos 338 de la Constitución, 1° de la Ley 97 de 1913; 1° de la Ley 84 de 1915 y la Resolución CREG 043 de 1995, el Municipio de Puerto Boyacá, emitió el Acuerdo 028 de 2005, con el que fijó los elementos del tributo de alumbrado público, acto modificado por el Acuerdo 021 de 2007. De la anterior normativa se desprende que el sujeto pasivo del tributo de

alumbrado público debe consumar el hecho generador. En cuanto al desconocimiento del artículo 16 del Decreto 1056 de 1953, reglamentado por el Decreto 850 de 1965 y el artículo 27 de la Ley 141 de 1994, se infiere del contenido de las mencionadas normas que estas aluden a las actividades de exploración y explotación del petróleo, el petróleo que se obtenga, sus derivados y su transporte, las maquinarias y demás elementos que se necesitaren para su beneficio y para la construcción y conservación de refinerías y oleoductos. Tal negativa ha sido objeto de controversia ante la Corte Constitución, quien en sentencia C-537 de 1998 declaró exequible el inciso primero del artículo 16 del Decreto 1056 de 1953 y ha consignado que la exención establecida en el artículo 16, para la explotación del petróleo y sus derivados, no afecta a los municipios en el cobro del impuesto de industria y comercio, impuesto en los que la materia imponible corresponde a todas las actividades comerciales, industriales y de servicio, que se cumplan en las respectivas jurisdicciones municipales. En dicha providencia la explotación de un recurso natural se consideró incompatible con las regalías y se sostuvo que no afecta la fijación y cobro de otros gravámenes, tales como el de industria y comercio, o el que es materia de examen (de alumbrado público). El Consejo de Estado, en sentencia de 11 de marzo de 2011, C.P. Dr. Hugo Bastidas Bárcenas dispuso que la exención no se está inmiscuyendo en los tributos propios de los municipios, como los que se generan con los inmuebles en

donde se desarrollen las actividades antes descritas, pues dichos inmuebles son objeto de los impuestos y contribuciones correspondientes, tales como predial, valorización y demás y que el impuesto de industria y comercio puede ser exigido con las limitaciones contenidas en la ley. También precisó la Corporación, que el referente a los oleoductos no tiene como fin gravar el transporte de petróleo sino hacer determinable el sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público; que no se grava ninguna de las actividades o bienes a que se refiere el artículo 16 del Código de Petróleos, ni la actividad de explotación de recursos naturales no renovables a que se refiere el artículo 27 de la Ley 141 de 1994. Expediente 22279 4 Lo anterior conduce a la Sala a afirmar que lo efectivamente gravado con la expedición del Acuerdo 021 de 2007 que modificó el Acuerdo 028 de 2005, sustento de los actos demandados, no es la actividad de explotación de petróleo, sino que incumben al recaudo del gravamen de alumbrado público, cuyo objeto imponible concierne a este servicio, recayendo el hecho generador en ser usuario potencial del servicio que se presta. Entonces, no se observa vulneración de las normas citadas en la demanda, toda vez que el municipio cobró un gravamen concebido por autoridad competente en virtud de las normas constitucionales. Tampoco existe falsa motivación, pues se evidencia la realización del hecho generador como presupuesto fáctico que dio origen a la obligación tributaria que se desprende del uso común y beneficio del servicio de alumbrado público, de la que no existen exención alguna para ECOPETROL S.A.

4.2.- Falsa motivación en la consideración quinta del acto que desató el recurso de reconsideración y las sentencias del Tribunal Administrativo de Boyacá. Se observa que la censura de la parte actora enfila a cuestionar la diferencia de los valores liquidados. El documento suscrito por el Secretario de Hacienda que señala un total de $6.039’104.035.50 no es una certificación, pues no especifica fechas exactas y tiene anotaciones a mano alzada, concernientes a los años 2006 y 2009. Por lo tanto, no podría incursionarse en falsa motivación, aduciendo un cobro a ECOPETROL por obligaciones del Impuesto de Alumbrado Público en la suma de $5.364’916.430.79. Finalmente, de las sentencias del Tribunal (procesos 2011-0565-00 y 2011-571 de 2015) mencionadas en los alegatos, se observa que en dichos procesos se cuestionaron los actos de liquidación del impuesto de alumbrado público de las Estaciones Vasconia I y III. Atendiendo las consideraciones expuesta por el Tribunal de Cundinamarca en los fallos mencionados, se desprende que se declaró la nulidad parcial de los actos, atendiendo a la vulneración del principio de igualdad tributario; sin embargo, sostuvo de manera inequívoca que ECOPETROL es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público. La tesis que sostiene la desigualdad en la carga tributaria, no se propuso como argumento de nulidad, ni se hizo alusión a la desigualdad tributaria en las tarifas del 22% y 21% fijadas para la industria petrolera, en los Acuerdos 028 de 2005 y

021 de 2007, lo que no obliga a la Sala a efectuar su análisis , pues no puede sorprenderse a la contraparte con un argumento jurídico que no fue objeto de debate en la instancia, lo contrario redundaría en agravio a los principios del debido proceso y derecho de defensa de la demandada. Si en gracia de discusión, se considerara algún cuestionamiento en las tarifas, será del caso advertir que las Resoluciones 1237 de 2010 y 0100-143-97-126 de Expediente 22279 5 2011, liquidaron el impuesto con fundamento en las tarifas del Acuerdo 021 de 28 de junio de 2007, que goza de presunción de legalidad pues no ha sido suspendido ni nulitado por la Jurisdicción Contencioso Administrativo. 5.- El 22 de octubre de 2015, la apoderada de ECOPETROL S.A., interpuso recurso de apelación contra la sentencia del a quo, con fundamento en los siguientes argumentos: 5.1.- La sentencia debe revocarse toda vez que la actuación administrativa inobservó el artículo 16 del Decreto 1053 de 1956 e impuso a ECOPETROL el cobro del impuesto de alumbrado público, contrariando la exención expresa establecida en la ley. El acto administrativo demandado establece que ECOPETROL debe la cantidad de $8.592’430.917 por concepto de impuesto de alumbrado público causado desde enero de 2006 a julio de 2010, habida cuenta de que supuestamente realizó el hecho generador consistente en ser beneficiario del uso común del alumbrado público en el municipio. Por su parte en el artículo 27 de la Ley 141 de 1994, existe otra prohibición de

gravar la explotación de los recursos naturales no renovables. Vemos como existe una prohibición legal para gravar el transporte de hidrocarburos y otras actividades del sector; prohibición que no fue tenida en cuenta por el municipio e ignorada por el Tribunal. 5.2.- La sentencia debe revocarse ante la ausencia de fundamento probatorio que condujo al a quo a concluir que ECOPETROL realizó el hecho generador del Impuesto de Alumbrado Público, en el municipio de Puerto Boyacá y ante el desconocimiento de los precedentes jurisprudenciales sobre el hecho generador de este gravamen. El Tribunal inobservó los preceptos normativos y jurisprudenciales al incurrir en falsa motivación ante la ausencia total de análisis y fundamento probatorio. Adicionalmente, desconoció los antecedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado, en relación con el hecho generador del impuesto de alumbrado público. La Ley 97 de 1913 y la Ley 84 de 1915 no establecieron los elementos del impuesto. Sobre el particular el Consejo de Estado1 señaló como hecho generador el de ser usuario potencial del servicio de alumbrado público, entendiendo como usuario potencial todo sujeto que forma parte de una colectividad que reside en determinada jurisdicción territorial. Esta tesis ha sido recogida por la misma Corporación, concluyendo que la potencialidad en el beneficio del servicio de alumbrado público se predica únicamente de aquellos sujetos que residan en la jurisdicción del municipio. En el 1 Sentencia de 11 de marzo de 2010, Expediente 16667 Expediente 22279 6 presente caso, ECOPETROL no tiene residencia en la jurisdicción del municipio de Puerto Boyacá, su domicilio principal está en Bogotá.

El Tribunal únicamente consideró el elemento de beneficio común del servicio y omitió por completo el elemento de que dicho beneficiario debe ser residente del municipio donde supuestamente se favorece del servicio. 5.3.- Los actos administrativos acusados son nulos, al fijar en cabeza de Ecopetrol un impuesto de alumbrado público desproporcional que atenta contra el principio de equidad tributaria y el espíritu de Justicia. La constancia del Secretario de Hacienda del Municipio de Puerto Boyacá, certificó que el costo en cabeza del municipio del servicio de alumbrado público desde el año 2006 hasta el año 2010 fue de $6.039’104.035. El cobro que pretende el municipio supera en $2.553’326.936 el costo en que incurrió el municipio para prestar el servicio de alumbrado público, desconociendo la Resolución CREG 043 de 1995 y el Decreto 2424 de 2006, según los cuales los municipios no pueden recuperar más de los usuarios que lo que pagan por el servicio, incluida la expansión y el mantenimiento y según el Consejo de Estado, no se vulnera el artículo 338 de la Carta Política, en tanto las tarifas sean razonables y proporcionales con respecto al costo que demanda prestar el servicio a la comunidad2. Es evidente que el cobro que pretende hacer valer el municipio de Puerto Boyacá desborda los límites de lo razonable y proporcional, pues supera el costo que el mismo municipio ha reconocido del servicio de alumbrado público. Esta situación, además de contrariar lo dispuesto por la Resolución 043 de 1995 y el Decreto 2424 de 2006, vulnera el artículo 683 del Estatuto Tributario Nacional

sobre el espíritu de justicia que debe prevalecer en las actuaciones de las autoridades tributarias con el fin de que no se le exija a los contribuyentes más de aquello con lo que la misma ley ha querido que coadyuven a las cargas públicas y con el principio de equidad tributaria, ampliamente reconocida por la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional. 5.4. El Tribunal hizo una indebida apreciación del acervo probatorio, pues a pesar de que Ecopetrol aportó la prueba que demuestra la ilegalidad incurrida en los actos acusados, el Tribunal la descartó sin fundamento alguno. El Tribunal descartó la prueba documental con la que se prueba el exceso en el cobro realizado por el municipio a ECOPETROL, en clara vulneración al artículo 9° del Decreto 2424 de 18 de julio de 2006, así como la jurisprudencia en relación con el monto objeto de cobro por concepto de alumbrado público. A través del documento aportado, el Secretario de Hacienda del municipio señala que las cifras necesarias para la atención y prestación de este servicio de alumbrado público, desde el año 2006 ascienden a $6.039.104.035, cuando lo cobrado a ECOPETROL desde el 2006 hasta el 2010 es de $8.592’430.971,86. 2 Sentencia de 26 de febrero de 2015 Expediente 22279 7 5.5.- Nulidad de la sentencia por omitir argumentos y cargos de la demanda. A pesar de que en casos idénticos al presente, el Tribunal declaró la nulidad de los actos administrativos bajo el argumento de la falta de igualdad en el cobro

realizado a Ecopetrol, en comparación con otros contribuyentes, ahora el Tribunal acepta dicha desigualdad con el argumento de que dicho punto no se analizó en el proceso. Tanto en la demanda como en la vía gubernativa, ECOPETROL presentó la exorbitante y extravagante tarifa cobrada, frente a otros sectores ubicados en el municipio. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es objeto de estudio la legalidad de las Resoluciones 1237 de 22 de noviembre de 2010 y 0100-143-97-126 de 20 de junio de 2011, expedidas por el municipio de Puerto Boyacá, actos mediante los cuales la Administración liquidó a ECOPETROL S.A. el impuesto al alumbrado público, correspondiente a los meses de agosto a diciembre de 2007, enero a diciembre de 2009 y enero a julio de 2010. En los términos del recurso de apelación, corresponde examinar (i) si el Tribunal de primera instancia inobservó las prohibiciones contempladas en los artículos 16 del Decreto 1053 de 1956 y 27 de la Ley 141 de 1994; (ii) si ECOPETROL es sujeto pasivo del impuesto al alumbrado público aun cuando no sea residente del municipio de Puerto Boyacá; (iii) si el impuesto liquidado es desproporcional y viola el principio de equidad y el espíritu de justicia; (iv) si el Tribunal apreció indebidamente el acervo probatorio por no aceptar probado el exceso de cobro con la certificación de la Secretaría de Hacienda del Municipio, allegada al expediente y (v) si la violación al principio de igualdad se debe estudiar o es un

hecho nuevo no alegado en la demanda. Realizada la anterior precisión, procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto en los siguientes términos: 1.- La jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que el objeto imponible, del impuesto que nos ocupa, es el alumbrado público y el hecho generador el ser usuario potencial o receptor del servicio. En los siguientes términos se ha referido la referida Corporación3: “[…] Contrario a lo que se dijo en la citada providencia, esta Sala considera que el servicio de alumbrado público es un derecho colectivo que los municipios tienen el deber de suministrar de manera eficiente y oportuna y, a su vez, la 3 Sentencia de 26 de febrero de 2015, Expediente 19873 Expediente 22279 8 colectividad tiene el deber de contribuir a financiar para garantizar su sostenibilidad y expansión. En ese orden de ideas, como se precisó anteriormente, el objeto imponible es el servicio de alumbrado público y, por ende, el hecho que lo genera es el ser usuario potencial receptor de ese servicio. […]” Por lo tanto, no es de recibo afirmar que por el hecho de que ECOPETROL no tenga domicilio en el municipio de Puerto Boyacá, no es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público. Basta que sea usuario potencial del servicio, lo cual no ha sido desvirtuado, para que sea sujeto pasivo del impuesto. 2.- Los actos demandados cobran el impuesto de alumbrado público, en los términos de lo establecido en el Acuerdo 028 de 2005, modificado por el Acuerdo 021 de 2007, al sujeto pasivo demandante en su calidad de usuario potencial del

servició de alumbrado público. Por lo tanto, mal podría la administración municipal violar los artículos 16 del Decreto 1053 de 1956 y 27 de la Ley 141 de 1994, pues al liquidar el impuesto en los términos anteriores, no grava las actividades de exploración y explotación de petróleo, su transporte y mucho menos la explotación de los recursos naturales no renovables. Así las cosas, no procede el cargo consistente en que la administración municipal de Puerto Boyacá violó los artículo 16 del Decreto 1053 de 1956 y 27 de la Ley 141 de 1994, con la expedición de los actos liquidatorios acusados. 3.- En cuanto a la violación del principio de equidad y del espíritu de justicia, por considerar la demandante que lo cobrado es desproporcional, se observa en los actos demandados que la administración dio aplicación a la tarifa del 21% del valor de la energía activa, en los términos del artículo Tercero del Acuerdo 21 de 2007 que modificó el artículo Primero del Acuerdo 028 de 2005. Del contenido de la Resolución 1237 de 2010, se observa que el valor del impuesto cobrado es de $388’567.552.80, razón por la cual la cuantía del proceso fue estimada por la demandante en esta suma y no en el valor referido por la demandante apelante ($8.592’430.971,85). No obstante, en este punto es importante tener en cuenta que el Consejo de Estado, mediante sentencia de 27 de agosto de 2015, expediente 20103, “negó la nulidad parcial del artículo 3° del Acuerdo 021 de 28 de junio de 2007 en cuanto a la expresión “industria del petróleo 21%”, condicionada a que se entienda que

esta industria pagará la tarifa del impuesto establecida para otras industrias en el 4%, en el mismo acuerdo”. Lo anterior, por considerar la Corporación que “las empresas petroleras deben contribuir pero en condiciones de equidad tributaria. Por tal razón, en el caso concreto, dichas empresas se deben ubicar dentro del ítem “otras industrias”, acorde con los artículos 95-9 y 363 de la Constitución Política” y concluir que el municipio, “al fijar la tarifa del 21% a la industria petrolera, cuando debería ser la Expediente 22279 9 misma para las “otras industrias” desconoció los principios de equidad, eficiencia y progresividad señalados en el artículo 363 de la Constitución Política”. Por tal razón, ante la legalidad condicionada del artículo 3° del Acuerdo 021 de 2007 declarada por el Consejo de Estado, en el caso bajo estudio es procedente declarar la nulidad parcial de los actos acusados, con el fin de que se aplique para la liquidación del impuesto de alumbrado público que nos ocupa, la tarifa del 4% indicada por el Consejo en la providencia parcialmente transcrita. De acuerdo con lo anterior, no es necesario referirnos a los demás cargos de la apelación. Por lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la Honorable Sala revocar la sentencia apelada y, en su lugar, declarar la nulidad parcial de los actos demandados, en los términos expuestos. Señores Consejeros, con toda atención,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado