PGN - MUNICIPIO - Carece de competencia para cambiar la actuación sobre recaudo del impues

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto de liquidación oficial del impuesto de alumbrado público IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO-La ley no establece periodo para declararse/IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO-La ley no autoriza su liquidación oficial de corrección y revisión Se observa que la ley 97 de 1913 al autorizar los impuestos que se podían crear libremente, organizar su cobro y darles el destino que se juzgara más conveniente para atender servicios municipales, entre otros, el relacionado con el servicio de alumbrado público, no determinó periodos dentro de los cuales tuviera que declararse como ocurre en el caso del impuesto de renta (anual) y ventas (bimestral), y ninguna ley posterior los ha establecido, como tampoco ha autorizado expedir las liquidaciones oficiales de corrección y de revisión, pues no hay obligación para los sujetos pasivos del alumbrado público de presentar una declaración y, por ende, ante la inexistencia de la misma tampoco puede darse una omisión que justifique expedir una liquidación oficial de aforo. MUNICIPIO-Carece de competencia para cambiar la actuación sobre recaudo del impuesto de alumbrado público Así como la facultad impositiva de las entidades territoriales está sometida a la ley, también lo está el procedimiento para obtener el recaudo de los tributos, en ambos casos por mandato constitucional. De tal manera que en la actuación mediante la que se recauda el tributo los municipios no tienen libertad para cambiarlo, salvo expresa autorización legal que para el caso no está consagrada en norma alguna. IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO-Exigencia de un procedimiento legal

Es así que en el presente caso, la liquidación del impuesto de alumbrado público expedida en la resolución 002 del 25 de enero de 2010 objeto de demanda, tiene el carácter de una liquidación oficial de aforo en cuanto de su contenido es claro que pretende determinar dicho impuesto porque la actora no lo declaró, acorde con lo dispuesto por el artículo 715 del E.T. para esas liquidaciones. De haber resultado viable esa liquidación de aforo, representada en este caso en la citada resolución 002 de 2010, se requería previamente expedir un emplazamiento y una sanción en cumplimiento al procedimiento indicado en los artículos 715 y 716 ibídem, cuya aplicación es obligatoria conforme a lo dispuesto en los artículos 66 de1997 la ley 383 y 59 de la ley 788 de 2002. IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO-El Municipio carece de competencia para expedir una liquidación de aforo del tributo Sin embargo, como el impuesto de alumbrado público no está configurado para ser declarado por periodos, al no existir esa obligación para el sujeto pasivo del mismo, no resultaba viable una liquidación de aforo como la expedida, y menos el procedimiento anotado. Si bien al municipio le corresponde organizar su cobro, al tenor de la citada ley 97 de 1913, esta facultad no lo autoriza para acudir a procedimientos previstos para los impuestos que se declaran y aplicarlos al gravamen del alumbrado público. Dentro de esa organización para el cobro del impuesto, bien pueden resultar válidos recibos Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11932/33

Expediente 21217 2 de cobro conjuntos con otros servicios análogos al de alumbrado público que, si bien pueden quedar sujetos a un periodo de facturación, ello no lo autoriza para exigir una declaración por tales periodos, y menos proferir una actuación como la demandada cuando el sujeto pasivo no la presenta. DEBIDO PROCESO-En materia tributaria En el presente caso se observa que el municipio integró los cupones de pago que bien podían constituir un medio de cobro válido pero independiente, a la liquidación que expidió para determinar el impuesto de alumbrado a cargo de la actora, acto que no procedía conforme a lo anotado, con lo cual vulneró el debido proceso de obligatorio cumplimiento en las actuaciones administrativas. Ese derecho fundamental consiste en que los actos y actuaciones de las autoridades administrativas deben ajustarse no sólo al ordenamiento jurídico legal sino a los preceptos constitucionales, en cuanto pretende garantizar el correcto ejercicio de la administración pública a través de la expedición de actos administrativos que no resulten arbitrarios y, por contera, contrarios a los principios del Estado de derecho. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Procedencia de demandar el acto administrativo de liquidación oficial junto con los cupones de pago En consecuencia, los cupones de pago no pueden coexistir con la resolución 002 demandada como actos administrativos independientes, pues no operan por sí solos para la misma finalidad de determinación del impuesto de alumbrado público por iguales periodos que dicha resolución, porque se integraron a ésta que fue la que determinó el tributo y por tanto prevalece sobre aquellos para el presente examen y

conclusión a la que se llegó, motivo por el que la sentencia se debe revocar parcialmente en el sentido de mantener la excepción que el tribunal declaró probada oficiosamente, pero anular las resoluciones demandadas con base en los argumentos anotados. Expediente 21217 3 Concepto 004 -2015-425073 Bogotá D.C. 19 de Enero de 2015 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ Referencia: 47001233100020100019501

Radicado: 21217

Asunto: Liquidación Impuesto de Alumbrado Público

Actor: DRUMMOND LTDA.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- Mediante demanda presentada el 06 de mayo de 2014, el apoderado de la Compañía Drummond Ltda., Inició ante el Tribunal Administrativo del Magdalena la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos de liquidación del impuesto de alumbrado público: (i) cupones de pago 003 del 1 de junio, 0012 del 3 de agosto, 0021 del 3 de agosto,0030 del 1 de

septiembre, 0039 del 1 de octubre, 0048 del 3 de noviembre, 0057 del 1 de diciembre de 2009, y (ii) la resolución: 002 del 25 de enero de 2010 en que agrupó y liquidó nuevamente dichos periodos, confirmada por la resolución 002 del 29 de abril de 2010 al resolver el recurso de reconsideración, con el fin de quedar exonerada del pago de las sumas liquidadas. Dichos actos determinaron el valor del impuesto de alumbrado público impagado por el año 2009 en la suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES

MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y UNO PESOS MCTE (243.481.000) Expediente 21217 4

Citó como normas violadas los artículos 29, numeral 9 del artículo 95 y artículo 338 de la Constitución Política, artículo 27 de la ley 141 de 1994, artículo 231 de la ley 685 de 2001 (código de minas), artículos 2 y 76 del C.C.A., artículo 59 de la ley 788 de 2002, artículos 717 y 720 del estatuto tributario y artículos 6 y 7 del acuerdo municipal No 008 del 14 de mayo de 2009 y demás normas concordantes. En el concepto de violación adujo la falta de motivación de los cupones de pago en cuanto eran verdaderas liquidaciones oficiales del impuesto de alumbrado, que no era sujeto pasivo del mismo porque el transporte de minerales de la explotación minera que realizaba a través del municipio lo hacía otra empresa, que no se cumplió con el procedimiento del emplazamiento y la

sanción previstos legalmente antes de expedir esos cupones y la resolución de liquidación demandada vulnerando con esa omisión su defensa, que el funcionario que decidió el recurso de reconsideración era incompetente por haber proferido él mismo dichas liquidaciones. 2.- El tribunal administrativo del Magdalena profirió sentencia el 23 de abril de 2014, en la cual declaró probada de oficio la excepción de ineptitud de la demanda por indebida individualización de las pretensiones en cuanto los cupones de pago no eran actos administrativos definitivos susceptibles de demanda, y negó las pretensiones. Resaltó que la liquidación oficial demandada se sustentaba en el acuerdo 008 de 2009 (art. 9° numeral 9.2.4) expedido por el municipio de Zona Bananera, cuya nulidad negó el Consejo de Estado en segunda instancia1 con base en el carácter de derecho colectivo del servicio de alumbrado público a cargo del municipio y su financiación por la colectividad, en el hecho de ser usuario del mismo aunque no se recibiera en forma constante dado su proceso de expansión, y en que no gravaba actividades de exploración ni explotación minera, aspectos con fundamento en los cuales consideró que al no haber sido anulado dicho acuerdo no procedía la nulidad de la liquidación demanda en el presente asunto. Encontró que conforme a dicho acuerdo la citada liquidación había sido expedida por el funcionario competente. 3.- Con fecha 06 de mayo de 2014 el apoderado de la Compañía Drummond interpone el recurso de apelación con fundamento en que el argumento de la sentencia en que se sustentó el fallo apelado fue revaluado en sentencias

posteriores que destacaron la prohibición de imponer gravámenes a la actividad minera, incluido el transporte del mineral, e igualmente se precisó la procedencia del gravamen si las empresas hacían parte de la colectividad por tener establecimientos en el municipio. Insistió en la incompetencia del funcionario al decidir el recurso de los actos que profirió, y se opuso a la excepción declarada de oficio por cuanto los cupones de pago son susceptibles de ser demandados.2 1 Sentencia del 10 de mayo de 2012, en la que se remitió al fallo del 10 de marzo de 2010 relacionado con el impuesto de alumbrado a empresas explotadoras de petróleo cuyos oleoductos atravesaban municipios. 2 En respaldo de esta postura refiere la sentencia del 7 de marzo de 2011 de la Sección 3ª del Consejo de Estado, expediente 23001233100020030065002. Expediente 21217 5 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En los términos del recurso de apelación correspondería examinar los motivos de inconformidad con el fallo de primera instancia propuestos por la actora apelante. No obstante se debe examinar previamente si los cupones de pago son susceptibles de demanda y, si junto con la resolución que liquidó el impuesto de los mismos periodos indicados en ellos, se cumplió el procedimiento legal. Se observa que la ley 97 de 1913 al autorizar los impuestos que se podían crear libremente, organizar su cobro y darles el destino que se juzgara más conveniente para atender servicios municipales, entre otros, el relacionado con el servicio de alumbrado público, no determinó periodos dentro de los cuales

tuviera que declararse como ocurre en el caso del impuesto de renta (anual) y ventas (bimestral),3 y ninguna ley posterior los ha establecido, como tampoco ha autorizado expedir las liquidaciones oficiales de corrección y de revisión, pues no hay obligación para los sujetos pasivos del alumbrado público de presentar una declaración y, por ende, ante la inexistencia de la misma tampoco puede darse una omisión que justifique expedir una liquidación oficial de aforo. Así como la facultad impositiva de las entidades territoriales está sometida a la ley, también lo está el procedimiento para obtener el recaudo de los tributos, en ambos casos por mandato constitucional.4 De tal manera que en la actuación mediante la que se recauda el tributo los municipios no tienen libertad para cambiarlo, salvo expresa autorización legal que para el caso no está consagrada en norma alguna. Es así que en el presente caso, la liquidación del impuesto de alumbrado público expedida en la resolución 002 del 25 de enero de 2010 objeto de demanda, tiene el carácter de una liquidación oficial de aforo en cuanto de su contenido es claro que pretende determinar dicho impuesto porque la actora no lo declaró, acorde con lo dispuesto por el artículo 715 del E.T. para esas liquidaciones. De haber resultado viable esa liquidación de aforo, representada en este caso en la citada resolución 002 de 2010, se requería previamente expedir un emplazamiento y una sanción en cumplimiento al procedimiento indicado en los artículos 715 y 716 ibídem, cuya aplicación es obligatoria conforme a lo dispuesto en los artículos 66 de1997 la ley 383 y 59 de la ley 788 de 2002.

Sin embargo, como el impuesto de alumbrado público no está configurado para ser declarado por periodos, al no existir esa obligación para el sujeto pasivo del mismo, no resultaba viable una liquidación de aforo como la expedida, y menos el procedimiento anotado. 3 Artículos 591 y 600 del E.T. 4 Artículos 338 y 29. Expediente 21217 6 Si bien al municipio le corresponde organizar su cobro, al tenor de la citada ley 97 de 1913, esta facultad no lo autoriza para acudir a procedimientos previstos para los impuestos que se declaran y aplicarlos al gravamen del alumbrado público. Dentro de esa organización para el cobro del impuesto, bien pueden resultar válidos recibos de cobro conjuntos con otros servicios análogos al de alumbrado público que, si bien pueden quedar sujetos a un periodo de facturación, ello no lo autoriza para exigir una declaración por tales periodos, y menos proferir una actuación como la demandada cuando el sujeto pasivo no la presenta. En el presente caso se observa que el municipio integró los cupones de pago que bien podían constituir un medio de cobro válido pero independiente, a la liquidación que expidió para determinar el impuesto de alumbrado a cargo de la actora, acto que no procedía conforme a lo anotado, con lo cual vulneró el debido proceso de obligatorio cumplimiento en las actuaciones administrativas. Ese derecho fundamental consiste en que los actos y actuaciones de las autoridades administrativas deben ajustarse no sólo al ordenamiento jurídico legal sino a los preceptos constitucionales, en cuanto pretende garantizar el correcto ejercicio de la administración pública a través de la expedición de actos administrativos que no resulten arbitrarios y, por contera, contrarios a los

principios del Estado de derecho.5 Sobre tal aspecto la jurisprudencia constitucional ha advertido que si el juez administrativo advierte la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, debe proceder a su protección, aun cuando en la demanda no hubiera esgrimido, razón por la cual se debe proceder en este caso a anular la actuación demandada conforme a los motivos expuestos.6 En consecuencia, los cupones de pago no pueden coexistir con la resolución 002 demandada como actos administrativos independientes, pues no operan por sí solos para la misma finalidad de determinación del impuesto de alumbrado público por iguales periodos que dicha resolución, porque se integraron a ésta que fue la que determinó el tributo y por tanto prevalece sobre aquellos para el presente examen y conclusión a la que se llegó, motivo por el que la sentencia se debe revocar parcialmente en el sentido de mantener la excepción que el tribunal declaró probada oficiosamente, pero anular las resoluciones demandadas con base en los argumentos anotados. Por lo anterior esta Agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente al Consejo de Estado revocar parcialmente la sentencia apelada conforme a los motivos citados y, en su lugar, anular las resoluciones demandadas. Señores Consejeros, con toda atención,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

5 6 Expediente 21217 7 Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado