PGN - MUNICIPIOS - Deben tener fondos de seguridad y convivencia ciudadana

FALLO SANCIONATORIO-Contra el Alcalde Municipal de Aguadas de Suspensión por el término de dos, por irregularidades en la ordenación de recursos para la celebración de un contrato

PROCURADURIAS PROVINCIALES Y DISTRITALES-Competencia

CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD-Marco constitucional FALTA DISCIPLINARIA-Marco legal FALTA DISCIPLINARIA-Definición legal CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Marco legal Es así como, en desarrollo del texto constitucional, la Ley 734 de 2002 en el artículo 23 establece lo que constituye falta disciplinaria y da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, correspondiendo por tanto a la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en dicho código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 de tal ordenamiento. MUNICIPIOS-Deben tener fondos de seguridad y convivencia ciudadana ILICITUD SUSTANCIAL-Noción CULPABILIDAD-Noción Página 1 de 15

DEPENDENCIA: PROVINCIAL MANIZALES

RADICACIÓN: IUS: E-2018-095440 / IUC: D-2018-1084701

INVESTIGADO(A): OSCAR YONNY ZAPATA ORTIZ CARGO: Alcalde Municipal para la época de los hechos

ENTIDAD: Alcaldía Municipal de Aguadas (Caldas)

HECHOS: Desatención de las potestades del Comité de Orden Público en determinación de inversión de recursos FONSET QUEJOSO(A): Informe de servidor público

ASUNTO. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

021 RESOLUCIÓN N° ‘Por medio de la cual se profiere fallo de primera instancia’

(24 DE DICIEMBRE DE 2020)

1. ASUNTO POR TRATAR En esta instancia, procede el Despacho a decidir la actuación disciplinaria adelantada bajo el radicado IUC: D-2018-1084701, adelantada contra el señor OSCAR YONNY ZAPATA ORTIZ en su condición de Alcalde Municipal de Aguadas (Caldas) para la época de la posible materialización de las conductas reprochadas, en atención a que no se advierte irregularidad alguna que vicie de nulidad el proceso disciplinario.

2. IDENTIDAD DE LOS DISCIPLINADOS Y DENOMINACIÓN DEL

CARGO DESEMPEÑADO EN LA ÉPOCA DE COMISIÓN DE LA

CONDUCTA.

Se trata del señor OSCAR YONNY ZAPATA ORTIZ identificado con la cédula de ciudadanía N° 98.648.109 expedida en Bello (Antioquia), quien para la época de los hechos se desempeñó como Alcalde Municipal de Aguadas (Caldas), elegido como tal para el periodo 2016-2019 según declaración expedida el 27 de octubre de 2015 por la Comisión Escrutadora Municipal de la Registraduría Nacional del Estado Civil, quien tomó posesión del cargo ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Aguadas, tal y como consta en acta de posesión N° 007 de 31 de

diciembre de 2015 (Cfr. Fls. 96 a 98. C2). Documentos con los que se acreditó su condición de servidor público y sujeto pasible del régimen disciplinario estatal. Obra igualmente en esta actuación disciplinaria el manual de funciones, certificación laboral y constancia de la formación académica y del sueldo devengado para la época de los hechos. Respecto de las cuales se extrae que el disciplinado no ejerció sus funciones entre el 10 de mayo de 2018 y el 26 de marzo de 2019.

3. HECHOS, ANTECEDENTES Y TRÁMITE PROCESAL Mediante auto de 30 de enero de 2018 proferido dentro de la actuación Página 2 de 15 disciplinaria radicada IUC: D-2017-1042251 (Cfr. Fls. 1 a 3. C1), este Despacho resolvió compulsar copia de ciertas piezas procesales para que por cuerda Página 3 de 15 separada se iniciara la respectiva acción en contra de servidores públicos de la Alcaldía Municipal de Aguadas (Caldas) ante las irregularidades suscitadas en torno al contrato de suministro N° 1420.10.2.01 de 17 de mayo de 2016. La concreción de las circunstancias de modo, tiempo y lugar se reseñaron así:  Inaplicabilidad del artículo 8 del Decreto 2170 de 2004 “Por el cual se establece la organización y funcionamiento del Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, los Fondos de Seguridad de las Entidades Territoriales y se adiciona Decreto 2615 de 1991” (Hallazgo 4)

“Frente al numeral 3 del artículo 8 del decreto 2170 de 2004 el comité de orden público para la vigencia 2016 nunca determino (sic) la inversión de los recursos de fondo cuenta (…) (…) (…) el contrato de suministro de combustible, ACPM y lubricantes para la Policía Nacional se celebró sin contar con la debida autorización del comité de orden público (…)” Es prudente acotar que dichas irregularidades (hallazgos 2, 3, 4 y 5) fueron comunicadas inicialmente a esta Provincial por parte de la Contraloría General de Caldas mediante oficio N° 121.12-4410 de 11 de octubre de 2017, producto de auditoria exprés realizada al municipio de Aguadas (Caldas) durante la vigencia 2017 (Cfr. Fl. 4. C1); asimismo, es de advertir que los hallazgos 2 y 3 fueron remitidos por competencia a la Personería Municipal de Aguadas (Caldas) según consta en auto de 23 de abril de 2018 (Cfr. Fls. 27 a 30. C1). Igualmente, es de indicar que respecto del hallazgo 5 se adoptó una decisión de archivo, tal y como se detallará más adelante. Ahora bien, en atención al citado informe por medio de auto de 23 de abril de 2018, este Despacho resolvió iniciar indagación preliminar en contra de los señores OSCAR YONNY ZAPATA ORTIZ, LUIS ALFONSO BUSTAMANTE y JULIÁN MORALES MORALES, en su condición respectiva de Alcalde y Comandantes de la Estación de Policía de Aguadas (Caldas) para la época de la

posible materialización de las conductas cuestionadas (Cfr. Fls. 27 a 30. C1). Se destaca que dicha decisión se notificó personalmente al señor ZAPATA ORTIZ en fecha 17 de mayo de 2018 (Cfr. Fl. 44. C1). Posteriormente, mediante auto de 31 de mayo de 2018 se reconoció personería al doctor JOSÉ DAVID GÓMEZ MARTÍNEZ para actuar como defensor de confianza del señor OSCAR YONNY ZAPATA ORTIZ, según poder otorgado el 29 de mayo de 2018 ante la Oficina Asesora Jurídica de la EPMSC de Manizales (Cfr. Fls. 60 y 62. C2), luego, mediante auto de 18 de noviembre de 2019 este Despacho aceptó la renuncia del precitado defensor. Una vez evaluado el material probatorio arrimado en la indagación, este Despacho a través de auto de 24 de abril de 2020 ordenó abrir investigación disciplinaria en contra del señor OSCAR YONNY ZAPATA ORTIZ en su condición de Alcalde Municipal de Aguadas (Caldas) para la época de la posible materialización de las conductas denunciadas, por ser este el posible autor de las faltas al ordenamiento disciplinario en virtud de sus atribuciones funcionales (Cfr. Fls. 74 a 78. C2). Decisión notificada de manera supletiva mediante edicto N° 043 de 23 de junio de 2020 fijado en la Secretaría y en la página web de la Procuraduría General de la Nación1 (Cfr. Fls. 88 y 89. C2).

Es de indicar que en dicho auto, entre otros, se ordenó el archivo parcial en tratándose del hallazgo 5, continuándose entonces la actuación respecto del hallazgo 4 respecto del cual se ordenó la ruptura de la unidad procesal en torno a la irregularidad relacionada con la presunta omisión en la que pudieron incurrir los miembros del Comité Territorial de Orden Público al no determinar la inversión de los recursos del Fondo Cuenta Territorial de Seguridad y Convivencia Ciudadana – FONSETpara la vigencia 2016; además, se remitió por competencia el asunto a la Procuraduría Regional de Caldas. Razón por la que dicha dependencia es la encargada de definir la situación jurídica del disciplinado y de los señores LUIS ALFONSO BUSTAMANTE y JULIÁN MORALES MORALES, por tales hechos, quienes se encontraban vinculados desde el inicio de la presente actuación disciplinaria. Resulta prudente advertir que mediante Resolución N° 128 de 16 de marzo de 2020 el Procurador General de la Nación ordenó la suspensión de términos en todas las actuaciones disciplinarias desde el 17 de marzo hasta el 31 de marzo de 2020 debido a la pandemia del COVID-19 y la declaratoria de emergencia sanitaria, y a efectos de evitar la propagación ante el aislamiento social. Con todo, en atención al aislamiento preventivo obligatorio ordenado por el Gobierno Nacional en Decretos Legislativos N° 457, 531, 593, 636 y 689 de 2020, el Procurador General mediante Resoluciones N° 136, 148, 173, 184 y 204 de 24 de marzo, 3, 17, 24 de abril y 8 de mayo de 2020 respectivamente, prorrogó la

suspensión de términos hasta el 25 de mayo de 2020, dejando claro que ello no implicaba inactividad de las autoridades disciplinarias, quienes por tanto podrían proferir las decisiones a que hubiera lugar. A su turno, es de acotar que en auto de 28 de septiembre de 2020 se declaró el cierre de la investigación disciplinaria, dando aplicación a lo ordenado por el artículo 160A de la Ley 734 de 2002 (Cfr. Fls. 2 y 3. C3). Decisión notificada mediante estado N° 064 de 28 de septiembre de 2020 fijado en la Secretaría y en la página web de la Procuraduría General de la Nación2, aunado a que se comunicó mediante correo electrónico de 29 de septiembre de 2020, sin que dentro del término legal fuera presentado recurso alguno frente a dicha determinación por parte de los sujetos procesales (Cfr. Fls. 4 a 8. C3). Mediante auto de 23 de octubre de 2020 se profirió pliego de cargos contra el señor OSCAR YONNY ZAPATA ORTIZ, concediéndose el termino de diez (10) días contados a partir de la notificación de la decisión para presentar descargos y solicitar o aportar pruebas conducentes para su defensa (Cfr. Fls. 9 a 16). Decisión notificada al disciplinado mediante correo electrónico de 9 de noviembre de 2020 (Cfr. Fls. 25 y 26. C3). 1 Ver: https://www.procuraduria.gov.co/portal/index.jsp? option=co.gov.pgn.portal.frontend.component.pag efactory.NotificacionesComponentPageFactory

2 Ver: https://www.procuraduria.gov.co/portal/index.jsp? option=co.gov.pgn.portal.frontend.component.pag efactory.NotificacionesComponentPageFactory Página 5 de 15 En atención a que el señor OSCAR YONNY ZAPATA ORTIZ no hizo uso de su derecho de presentar descargos y/o solicitar o aportar pruebas, tal y como da cuenta la constancia secretarial de 27 de noviembre de 2020 (Cfr. Fl. 27), y al no considerarse la necesidad de decretar pruebas de oficio, finalmente, en auto de 1° de diciembre de 2020 se profirió auto que concedió traslado a los sujetos procesales para que en el término de diez (10) días presentasen los respectivos alegatos de conclusión (Cfr. Fls. 28 y 29. C3). Siendo prudente advertir que luego de notificada dicha determinación mediante estado N° 085 de 2 de diciembre de 2020, fijado en la Secretaría y en la página web de la Procuraduría General de la Nación3, aunado a que se comunicó mediante correo electrónico en dicha fecha, el disciplinado no hizo uso de su derecho, tal y como figura en constancia secretarial de 21 de diciembre de 2020 (Cfr. Fls. 30 a 34).

4. INTERVENCIÓN DE LOS SUJETOS PROCESALES Se advierte que no se precisa ningún análisis al respecto dado que el sujeto procesal no rindió versión libre durante el desarrollo de la actuación disciplinaria, aunado a que tampoco rindió descargos o alegatos de conclusión y no existen documentos que exijan un pronunciamiento por parte del Despacho.

5. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

De acuerdo con el literal a) numeral 1 del artículo 76 del Decreto 262 de 20004, le corresponde a las Procuradurías Provinciales conocer en primera instancia de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los alcalde de municipios que no sean capital de departamento. En consonancia con lo anterior, la Resolución N° 213 de 2003 emanada de la Procuraduría General de la Nación, mediante la cual se establece el mapa territorial de competencias de la entidad, define en su ítem 2.3.1. del artículo 8, la competencia de la Procuraduría Provincial de Manizales y establece particularmente la competencia sobre el municipio de Aguadas (Caldas). Así las cosas, esta Procuraduría es competente para decidir en primera instancia del proceso disciplinario que se sigue en contra del señor OSCAR YONNY ZAPATA ORTIZ; una vez agotado el procedimiento disciplinario regulado en la Ley 734 de 2002, y al observar que no existen vicios que afecten la legalidad del proceso, procede entonces el Despacho a proferir fallo de primera instancia. Con todo, desde ya se advierte que la conducta materia de investigación se encuentra estructurada como falta disciplinaria, al confluir las categorías de tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad, y existir en el plenario pruebas que demuestran objetivamente la comisión de la misma por parte del disciplinado y su consecuente responsabilidad, sin que se haya configurado una causal de exclusión de la misma, tal como se analizará a continuación. 3 Ver: https://www.procuraduria.gov.co/portal//media/file/Notificaciones/2311_ESTADO%20No. %20085.pd f 4 Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y

del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos Página 6 de 15 5.1. Análisis y valoración jurídica de los cargos, descargos y de las alegaciones presentadas por los sujetos procesales En el auto de citación a audiencia de 23 de octubre de 2020 se llamó a responder disciplinariamente al señor OSCAR YONNY ZAPATA ORTÍZ en su condición de Alcalde Municipal de Aguadas (Caldas) para la época de los hechos, de acuerdo con el cargo único formulado, porque: “desconoció que para la ordenación de los recursos provenientes del Fondo Cuenta Territorial de Seguridad y Convivencia Ciudadana –FONSET-, debía contar previamente con la determinación de dicha inversión por parte del Comité Territorial de Orden Público, lo cual tuvo lugar con la celebración del contrato de suministro N° 1420.10.2.01 de 17 de mayo de 2016 donde se comprometieron $ 15’000.000 de dicho Fondo para el suministro de combustibles, lubricantes y filtros para vehículos de la Policía Nacional, sin que el Comité hubiera establecido que dichos recursos se podían utilizar para atender dichas necesidades públicas”. Como normas infringidas con el comportamiento descrito se le citaron al servidor público el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 que establece el deber

para todo servidor público de cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos, entre otros, en los decretos, el numeral 5 del literal D) del artículo 91 de la Ley 136 de 19945 que manda ordenar los gastos observando las normas jurídicas aplicables, así como, el artículo 2.7.1.1.17 del Decreto Único Reglamentario 1066 de 20156, según el cual, el Comité Territorial de Orden Público es el encargado de definir la destinación de los recursos apropiados para los Fondos de Seguridad de las Entidades Territoriales - FONSET, y el artículo 2.7.1.1.18 ejusdem que estable como funciones de tales Comités, el recomendar al alcalde los programas y proyectos que se ejecutaran en la respectiva vigencia y las inversiones a priorizar, para lo cual deben preparar un plan anual de inversiones del fondo cuenta. Correspondiendo entonces a una falta GRAVE al tenor de lo establecido en los numerales 4 y 5 del artículo 43 de la Ley 734 de 2002, contemplada en el numeral 1 del artículo 34 ejusdem, imputada a título de CULPA GRAVE por la inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones, entendiendo el común dentro de sus pares servidores públicos. En lo relacionado con el análisis y la valoración jurídica de los argumentos de defensa planteados por el disciplinado y reseñados en el acápite anterior, se insiste que no se presentaron argumentos de defensa que ameriten un pronunciamiento del Despacho. Con todo, en garantía del derecho de contradicción del disciplinado nos referiremos en torno de las exculpaciones que

brindó en su momento la Alcaldía Municipal de Aguadas (Caldas) al órgano de control fiscal frente al hallazgo disciplinario que nos ocupa la atención. Al respecto, sea lo primero advertir que los argumentos allí esgrimidos [contenidos en el informe] no se avienen a lo debatido dentro de la presente actuación dado 5 Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios. Página 7 de 15 6 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo del Interior. Página 8 de 15 Página 9 de 15 que al disciplinado no se le endilgó en sede disciplinaria la vulneración del tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Por otra parte, si bien se afirmó que la omisión del Comité de Orden Público Municipal de determinar la inversión de los recursos del Fondo de seguridad no le impedía al ordenador del gasto la celebración de contratos para el cumplimiento de los cometidos estatales, este Despacho se sirve recoger la cita que en su momento propusieron (sentencia C-699 de 2015) para despachar desfavorablemente dicho argumento, pues justamente el principio de legalidad establecido además en el artículo 4 de la Ley 734 de 2002, exige a cada servidor público el apego de la Constitución, la ley y el reglamento, tal y como lo establece el artículo 6° de la Constitución Política, razón por la que, un ordenador del gasto no tiene la posibilidad de escoger a su arbitrio cuales normas son las que va cumplir y cuáles no. En dicho sentido, al existir una disposición expresa y previa

que exigía que la determinación de la inversión de los recursos del Fondo Cuenta Territorial debía ser realizada por parte del precitado Comité, resultaba imperativo (no potestativo) su cumplimiento, así que, antes de disponerse de dichos recursos se debía verificar el cumplimiento de dicho requisito so pena de verse inmerso en responsabilidades como la disciplinaria. A su turno, se planteó que no había ilícito disciplinario al no haberse trasgredido una norma de carácter legal; al respecto, este Despacho no acepta dicha afirmación, dado que basta con recordar el contenido del numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 para darse cuenta de lo equivocado del mismo, pues todo servidor público debe cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos, entre otros, en los decretos, las ordenanzas, los acuerdos, los estatutos de la entidad, los reglamentos, manuales de funciones, decisiones judiciales, disciplinarias, convenciones colectivas, contratos de trabajo, órdenes superiores emitidas por funcionario competente, en fin, con lo que queda claro que no sólo el incumplimiento de la Constitución y la ley es castigado por el derecho disciplinario. Finalmente, en tratándose de argumento, según el cual, en atención a que la Contraloría General de Caldas no se había pronunciado en vigencias anteriores respecto de los hechos irregulares del hallazgo disciplinario, ello conllevo a considerar por parte de la administración municipal que habían actuado correctamente. Lo cual tampoco está llamado a prosperar en atención a que cada entidad es independiente para el cumplimiento de sus potestades, así como cada

servidor público debe responder por el cumplimiento cabal de sus funciones, así las cosas, el ordenador del gasto de la Alcaldía Municipal de Aguadas (Caldas) era quien debía responder no sólo por la omisión evidenciada en esa vigencia, sino por todas las demás en caso tal, pues no puede aceptarse que se requería una advertencia del órgano de control fiscal para dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 2.7.1.1.17 y 2.7.1.1.18 del Decreto Único Reglamentario 1066 de 2015. En conclusión, tales argumentos no desvirtúan el hecho puntual y concreto que es objeto de reproche en la presente actuación; por el contrario, las evidencias recaudadas en el proceso demuestran que el señor OSCAR YONNY ZAPATA ORTIZ incurrió en un incumplimiento de deberes contenidos en los decretos. Por lo tanto, se reafirma la existencia de la falta en la que incurrió el disciplinado con ocasión de los hechos relacionados con la presente investigación. Página 10 de 15 5.2. Análisis de las pruebas recaudadas Obran en la presente actuación material probatorio suficiente que sustenta el cargo endilgado en auto de 23 de octubre de 2020. Siendo preciso agregar que las pruebas fueron debidamente decretadas e incorporadas y cumplen con las exigencias constitucionales y legales acerca de su pertinencia, necesidad, conducencia y admisibilidad, así como los presupuestos determinados en los artículos 128 y siguientes de la Ley 734 de 2002, las cuales no han sido tachadas de falsas, ni cuestionada su producción y existencia y que revisten todo el valor

para probar la existencia de la conducta constitutiva de falta disciplinaria, determinar al autor de la falta, así como su grado de culpabilidad y gravedad de su conducta. Procede entonces el Despacho a analizar el acervo probatorio obrante en el expediente y que será tenido en cuenta para la decisión de fondo. En folios 194 a 198 del cuaderno 2 del expediente obra el contrato de suministro N° 1420.10.2.01 de 17 de mayo de 2016, celebrado por parte del señor OSCAR YONNY ZAPATA ORTIZ en su condición de Alcalde Municipal de Aguadas (Caldas) con la señora MARÍA AURORA ARBELÁEZ ARIAS y/o establecimiento de comercio denominado “Estación de Servicios Olivares”, con el objeto de suministrar combustibles, lubricantes y filtros para el parque automotor adscrito a la Secretaría de Obras Públicas, Oficina de Tránsito y Transporte, Unidad de Asistencia Técnica Agropecuaria –UMATAy a la Policía Nacional, por un valor de $ 180’000.000 y un plazo de ejecución contado desde el acta de inicio hasta el 31 de diciembre de 2016. Se destaca que en la cláusula 26 se determinó que para su pago se utilizarían $ 15’000.000 del rubro 1-1.8.1.8 “Vigilancia y Seguridad Ciudadana – Contribución Especial 5%” correspondiente al Fondo Cuenta Territorial de Seguridad y Convivencia Ciudadana –FONSET-. A folios 73 a 75 del cuaderno 1 del expediente obra el certificado de disponibilidad presupuestal N° 418 de 1° de abril de 2016, donde se corrobora lo establecido en

la cláusula 26 del precitado acuerdo de voluntades. Igualmente, obra el certificado de registro presupuestal N° 739 de 17 de mayo de 2016 que da cuenta del compromiso adquirido con recursos del FONSET. Siendo prudente acotar que el contrato que nos ocupa la atención fue objeto de modificación y de ello da cuenta el certificado de disponibilidad presupuestal N° 923 de 29 de octubre de 2016 y el registro presupuestal N° 1562 de 17 de noviembre de 2016, según los cuales, para dicha modificación volvieron a usarse $ 1’000.000 del rubro 1-1.8.1.8. A su turno, en folios 16, 45 a 56 del cuaderno 1 y 99 a 105 del cuaderno 2 del expediente obra la última acta (002) de 2015 del Comité de Orden Público del municipio de Aguadas (Caldas) fechada 17 de octubre de 2015, asimismo, la primer acta (001) de la vigencia 2016, fechada 15 de abril, que resulta ser la previa a la suscripción del acuerdo de voluntades que nos atañe la atención y que justamente estuvo presidida por el señor OSCAR YONNY ZAPATA ORTIZ, y donde se pudo advertir que en ningún momento se trató el tema de la determinación de la inversión de los recursos del FONSET, así como que se podrían utilizar $15’000.000 de dicho Fondo para amparar los compromisos adquiridos en el contrato de suministro N° 1420.10.2.01 de 2016. Página 11 de 15 A folios 16, 59 a 61 del cuaderno 1 y 106 a 108 del cuaderno 2 del expediente

obra el acta N° 002 de 7 de diciembre de 2016 -posterior a la fecha de suscripción del contrato de suministro-, donde se aprecia que tampoco se trató el tema relacionado con la determinación de la inversión de los recursos del FONSET. En resumen, una vez analizadas las pruebas arriba mencionadas, considera este Despacho que existe prueba que permite concluir que el señor OSCAR YONNY ZAPATA ORTIZ, en ejercicio de sus funciones de ordenación del gasto, celebró el contrato de suministro N° 1420.10.2.01 de 17 de mayo de 2016 utilizando recursos del FONSET en monto de $ 15’000.000, sin que se contara previamente con la determinación del Comité Territorial de Orden Público en el sentido de que dichos recursos efectivamente estaban dirigidos para atender dichas necesidades. 5.3. Análisis de la tipicidad En primer término, la Constitución Política en su artículo 6º expresa que los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes, mientras que los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. A su turno, el articulo 122 ejusdem establece que ningún servidor entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben; asimismo, el articulo 123 ídem, consagra que son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados, trabajadores oficiales y otros, y que estos están al servicio del Estado y de la comunidad y plasmó el deber de ejercer sus funciones en la forma

prevista por la Constitución, la ley y el reglamento; además, el artículo 124 constitucional contempla que la ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva. Es así como, en desarrollo del texto constitucional, la Ley 734 de 2002 en el artículo 23 establece lo que constituye falta disciplinaria y da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, correspondiendo por tanto a la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en dicho código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 de tal ordenamiento. Aunado a lo anterior, la citada ley en su artículo 25 establece que son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aun cuando estos se encuentren retirados del servicio, y en su artículo 27 indica que las faltas disciplinarias se realizan por acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación de sus funciones, y además, cuando se tiene el deber jurídico de impedir un resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale esto a producirlo. Ahora bien, retomando lo expuesto en el cargo único formulado, para el Despacho es inaceptable que se desconozcan los decretos, según los cuales, la competencia para definir la inversión de los recursos del FONSET radica en Página 12 de

15 cabeza de los Comités Territoriales de Orden Público. En el caso de marras dicho desconocimiento tuvo lugar con la celebración del contrato de suministro N° 1420.10.2.01 de 17 de mayo de 2016, donde el señor OSCAR YONNY ZAPATA ORTIZ dispuso la utilización de $15’000.000 del FONSET para amparar el suministro de combustibles, lubricantes y filtros de vehículos de la Policía Nacional, y que repitió en la adición del mentado contrato donde se comprometió $1’000.000 adicional de recursos de dicho fondo cuenta. Siendo prudente traer a colación lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 1421 de 20107 que modificó el artículo 119 de la Ley 418 de 19978, donde se dispuso respecto de los Fondos Cuenta Territoriales de Seguridad y Convivencia Ciudadana –FONSET-, lo siguiente: “Artículo 6o. El artículo 119 de la Ley 418 de 1997, quedará así: En virtud de la presente ley, en todos los departamentos y municipios del país deberán funcionar los Fondos de Seguridad y Convivencia Ciudadana con carácter de “fondo cuenta”. Los recursos de los mismos, se distribuirán según las necesidades regionales de seguridad y convivencia, de conformidad con los planes integrales de seguridad, en materia de dotación, pie de fuerza, actividades de prevención, protección y todas aquellas que faciliten la gobernabilidad local. Estas actividades serán administradas por el gobernador o por el alcalde, según el caso, o por el Secretario del Despacho en quien se delegue esta responsabilidad, de conformidad con las decisiones que para ello adopte el comité de orden público local. Las actividades de

seguridad y orden público que se financien con estos Fondos serán cumplidas exclusivamente por la Fuerza Pública y los organismos de seguridad del Estado; las que correspondan a necesidades de convivencia ciudadana y orden público serán cumplidas por los gobernadores o alcaldes. (…)” (Negrilla nuestra) En consonancia con lo anterior, en el tercer considerando del Decreto 399 de 20119 se expone que: “(…) los Fondos de Seguridad de las Entidades Territoriales, FONSET, funcionan como cuentas especiales sin personería jurídica, administrados por el gobernador o el alcalde, según el caso como un sistema separado de cuentas, cuyo objetivo es realizar gastos destinados a generar un ambiente que propicie la seguridad y la convivencia ciudadana, para garantizar la preservación del orden público.” Así las cosas, se puede extraer que los recursos10 del FONSET: i) son manejados a través de un fondo cuenta, ii) están destinados a satisfacer las necesidades 7 Por medio de la cual se prorroga la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999, 782 de 2002 y 1106 de 2006. 8 Por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones. 9 Por el cual se establece la organización y funcionamiento del Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana y los Fondos de Seguridad de las Entidades Territoriales y se dictan otras disposiciones. 10 De acuerdo con lo previsto en el