PGN - NATURALEZA ADMINISTRATIVA DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL - Vehículos automotores

Concepto 027 - 2010 – 9306 Bogotá, D.C., 8 de febrero de 2010 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor William Giraldo Giraldo.

Referencia : 110010327000200800034 00

Radicado : 17378

Asunto : Autoridades Nacionales

Actor : Industria Colombiana de Motocicletas

Yamaha S.A. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro de la acción de nulidad contra apartes del artículos 13 y todo el artículo 16 de la Resolución No. 1512 del 25 de mayo de 2007 del Director de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. ANTECEDENTES 1.- El ciudadano Nicolás Arango Vélez en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demanda a la Nación -Ministerio de Comercio Industria y Turismo-, pretendiendo se declare la nulidad de apartes del artículo 13 y el artículo 16 de la Resolución 1512 de 25 de mayo de 2007, proferida por el Director de Comercio Exterior del

mencionado Ministerio. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado gbueno@procuraduria.gov.co Carrera 5 Nº 15-80 Piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11932/33 www.procuraduria.gov 2 Para el accionante las normas demandadas violan los artículos 6°, 121 y 122 de la Constitución Política; la ley 790; el numeral 20 del artículo 2° del Decreto ley 210 de 2003; el artículo 4° del Decreto 4269 de 23 de 2005; y el Decreto 3803 de 2006. En los hechos u omisiones que sustentan el concepto de violación afirma que las normas demandadas establecieron nuevos requisitos para la importación de bienes, servicios y tecnologías, en particular para vehículos automotores, en cuanto instituye como requisito para la importación directa, que el año de fabricación debe ser igual al del año en que se presente la solicitud de importación, requisito que no esta consagrado en el Decreto que reglamenta. El Decreto 3803 de 2006 en el parágrafo 1° del artículo 6° dispone que “los productos nuevos que se pretendan importar fabricados en el año inmediatamente anterior al de la solicitud, no se consideran saldos, y por tanto no requieren licencia de importación”. Y en el parágrafo segundo del mismo artículo se dispuso que “las mercancías nuevas clasificadas por el Capitulo 87 del arancel de aduanas, fabricadas en el año inmediatamente anterior a la fecha de presentación y aceptación de la declaración de importación no requieren de licencia previa”. En consecuencia, las mercancías clasificadas en dicho capitulo

que sean nuevas pero fabricadas con mayor antelación, sí necesitan licencia previa. Agrega que la Ley 790 de 2002 delimitó y fijó la competencia para la creación de cualquier requisito para la importación y exportación de bienes, servicios y tecnología en cabeza del Ministro de Comercio Industria y Turismo, facultad que fue reglamentada mediante el Decreto 210 de 2003 en el numeral 20 del artículo 2º que dispuso: “Todo requisito a la importación o exportación en tanto es una regulación de comercio exterior, deberá establecerse mediante decreto suscrito por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y el Ministerio del ramo correspondiente” 3 Expediente 17378 Cita el artículo 18 del Decreto 210 de 2003 y los artículos 4° y 5° del Decreto 4269 de 2005, para concluir que la facultad reglamentaria desplegada por la Dirección de Comercio Exterior desbordó el ámbito de su competencia, en tanto creó nuevos requisitos para la importación de bienes en relación a las licencias previas de importación que ya habían sido reguladas por los funcionarios competentes mediante la expedición de los actos administrativos atrás citados. 2.- La Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo - dio contestación a la demanda argumentando que el artículo 13 de la Resolución 1512 de 2007 precisa que se refiere al marco de lo establecido en el Convenio de Complementación del Sector Automotriz y que dicho Convenio, suscrito el 16 de septiembre de 1999, en su artículo 6º dice: “Con el propósito de garantizar condiciones mínimas de seguridad, de protección del medio ambiente, de

defensa del consumidor y de propiedad industrial, los países participantes sólo autorizarán la importación de vehículos nuevos, del año-modelo en que se realiza la importación o siguiente.(…)” En este contexto se aprecia que no busca establecer una exigencia que no previó el Decreto 3803, sino por el contrario, su finalidad es facilitar los trámites y requisitos aplicables a las importaciones de bienes, servicios y tecnologías, recordando y precisando el compromiso que Colombia adquirió con los Gobiernos de Ecuador y Venezuela. Explica que no le asiste razón al actor en el cargo de falta de competencia, ya que las normas demandas fueron expedidas por el Director de Comercio Exterior, en ejercicio de las atribuciones que le otorga el capitulo 18 del Decreto Ley 2101 de 2003, modificado por el Decreto 4269 de 2005, y en procura de velar por la aplicación prevalente de los compromisos internacionales adquiridos por el país. Cita la sentencia de la Corte Constitucional C-137 de 1996, para ilustrar la prevalencia del derecho comunitario sobre el derecho interno. 4 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es objeto de estudio la nulidad solicitada contra apartes del artículo 13 y la totalidad del artículo 16 de la Resolución 1512 de 25 de mayo de 2007, proferida por el Director de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. El accionante considera que los actos demandados violan las normas superiores invocadas, porque la licencia previa no se requiere para las importaciones de bienes fabricados el año anterior, circunstancia de la que se desprende que el Director General de Comercio Exterior no estaba facultado, ni

debió incluir dentro del régimen de licencia previa a los vehículos automotores que sean fabricados en el año anterior al de la presentación de la solicitud. Explica que por no estar facultado el Director de Comercio Exterior, no podía regular la aplicabilidad del Convenio Automotor celebrado entre Colombia, Venezuela y Ecuador el 16 de septiembre de 1999, por tratarse de un nuevo requisito y ser competencia del Ministro del Ramo. 1.- Para proceder al análisis es pertinente transcribir los artículos 13 y 16 de la Resolución 1512 de 2007, resaltando en el primero de ellos la parte cuya declaración de nulidad se demanda. “Artículo 13. En el marco de lo establecido en el Convenio de Complementación en el Sector Automotor, las solicitudes de importación de vehículos se evaluarán por el régimen de libre importación cuando el año de fabricación y modelo correspondan al año en que se presenta la solicitud o cuando el modelo corresponda al año siguiente. Las solicitudes que no reúnan estas condiciones deberán ser tramitadas por el régimen de licencia previa. Para las solicitudes de importación de material CKD se exigirá la indicación del año de fabricación. (Los apartes en subraya y negrilla son los demandados por el accionante) Artículo 16. No se requerirá licencia de importación, cuando se trate de:

1. Importaciones no reembolsables por causas diferentes a las señaladas en el artículo 15 del Decreto 3803 de 2006 y no estén enmarcadas dentro de los eventos para los cuales se requiere licencia previa.

2. Importaciones para entidades oficiales, cuando el importador sea el contratista a quien se adjudicaron los bienes en desarrollo de un proceso

de contratación pública, siempre y cuando no requieran requisito, permiso 5 Expediente 17378 o autorización de entidad competente y no estén enmarcadas dentro de los eventos para los cuales se requiere licencia previa.

3. Importación de bienes diferentes a vehículos que sean nuevos y fabricados en el año inmediatamente anterior a la solicitud, los cuales no se consideran saldos.

4. Repuestos, partes y piezas de vehículos importados, cualquiera sea su año de fabricación y sean nuevos de primera calidad.

5. Material CKD, si la fecha de fabricación corresponde a los últimos veinticuatro (24) meses anteriores al de la solicitud de registro o de licencia de importación.

6. Mercancía que haya ingresado nueva a Zona Franca dentro de los dos (2) años anteriores a la fecha de solicitud de registro o de licencia de importación.

7. Libros, revistas, publicaciones y demás impresos, así como videos y películas de cualquier formato, sometidas al régimen de propiedad intelectual, cualquiera sea el año de fabricación”. 2.- Respecto a los apartes del artículo 13 demandado, es preciso destacar que el Decreto 3803 de 2006 contiene disposiciones relacionadas con las solicitudes de registro y licencia de importación; en el artículo segundo se define el registro de importación y los eventos en los cuales es exigible.

Puntualmente, en relación con el tema que nos ocupa, en el artículo segundo señaló los productos sometidos a control para garantizar la protección del medio ambiente en virtud de tratados o convenios internacionales, así: “ARTÍCULO 2°. El registro de importación ante el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo será obligatorio exclusivamente para las importaciones

de bienes de libre importación que requieran requisito, permiso o autorización. Parágrafo. Se entiende por requisito, permiso o autorización, los trámites previos requeridos por las autoridades competentes para la aprobación de las solicitudes de registro de importación de: • Recursos pesqueros. • Equipos de vigilancia y seguridad privada. • Isótopos radiactivos y material radiactivo. • Prendas privativas de la Fuerza Pública. • Hidrocarburos y gasolina. Y de aquellos productos sometidos a: • Control sanitario dirigido a preservar la salud humana, vegetal y animal. 6 • Cumplimiento de reglamento técnico. • Certificado de emisiones por prueba dinámica. • Homologación vehicular. • Cupo por salvaguardias cuantitativas. • Control para garantizar la protección del medio ambiente en virtud de tratados, convenios o protocolos internacionales”. (Subrayado por la Delegada) Allí mismo, en el artículo 3º, se dispuso la obligatoriedad de la licencia previa para los bienes incluidos en las listas de las entidades competentes, bienes objetos de licencia de importación no reembolsable, y las que amparen saldos de inventarios, entre otros. “ARTÍCULO 3°. La licencia previa será obligatoria para los bienes incluidos en las listas correspondientes a dicho régimen por las entidades competentes, así como respecto de aquellos bienes objeto de licencia de importación no reembolsable en las condiciones establecidas en el presente decreto; aquellas en que se solicite exención de gravámenes arancelarios; las legalizaciones de acuerdo con las normas vigentes

aduaneras; las que amparen mercancía usada, imperfecta, reparada, reconstruida, restaurada (refurbished), subestándar, remanufacturada, saldos de inventario; las que utilicen el sistema de licencia anual; las presentadas por las entidades oficiales con excepción de la gasolina, urea y demás combustibles. Las solicitudes de licencia previa de los bienes señalados en el parágrafo del artículo anterior, deberán cumplir además con el requisito, permiso o autorización establecida por la autoridad competente”. En el artículo 6º del Decreto 3803 de 2006 al que se viene haciendo referencia, se fijó en forma general el contenido de las licencias de importación y determinó que los productos considerados ‘nuevos’ no requieren de ella, diferenciándolos con los saldos de inventario1. “ARTÍCULO 6°. En las solicitudes de registro o de licencia de importación, al efectuarse la descripción de los bienes o mercancías, deberá indicarse además, si se trata de mercancía nueva, usada, imperfecta, reparada, reconstruida, restaurada (refurbished), subestándar, remanufacturada, saldos de inventario, desperdicios, sobrantes o chatarra; señalando la clase de imperfección, el año de fabricación, el valor cuando tenia la calidad de nueva y el que podría corresponder normalmente si fuera mercancía de primera calidad o de temporada. Para el caso de maquinaria 1 De acuerdo con el contenido del Decreto y las normas de Contabilidad Generalmente aceptadas Decreto 2649 de 1993, artículo 63 se debe considerar saldo, la mercancía cuyo año de fabricación sea anterior al

de presentación de la solicitud de importación, considerando que pertenece a un inventario de un ejercicio anual fiscal cerrado o concluido. 7 Expediente 17378 y equipo usado o reconstruido, además de lo anterior, se podrán exigir requisitos tales como certificación de vida útil, su efecto ambiental o cualquier otro documento que permita identificar que el bien a importar contribuirá al desarrollo tecnológico del país. Parágrafo 1°. Para efectos de lo previsto en el presente Decreto, los productos nuevos que se pretendan importar fabricados en el año inmediatamente anterior al de la solicitud, no se considerarán saldos y por lo tanto, no requieren de licencia previa para su importación. Parágrafo 2°. Las mercancías nuevas clasificadas por el capítulo 87 del Arancel de Aduanas, fabricadas en el año inmediatamente anterior a la fecha de presentación y aceptación de la declaración de importación, no requieren de licencia previa. En consecuencia, aquellas mercancías clasificadas por el citado capitulo, que sean nuevas y fabricadas con mayor antelación, si requieren de licencia previa. Parágrafo 3°. Tratándose de vehículos automóviles, tractores, ciclos y demás vehículos terrestres, constituyen saldo aquellos cuyo modelo sea anterior al año en que se radica la solicitud de importación. Para el caso de solicitudes de importación de repuestos, partes y piezas de vehículos importados, éstos no se considerarán saldos, cualquiera sea su año de fabricación y sean nuevos de primera calidad. Parágrafo 4°. Respecto al material CKD, si la fecha de fabricación corresponde a los últimos 24 meses anteriores al de la solicitud de registro

o licencia de importación, no se entenderán como saldos. Tampoco se considera saldo, la mercancía que haya ingresado a Zona Franca dentro de los dos años anteriores a la fecha de la solicitud de registro o licencia de importación. Parágrafo 5°. Para los efectos del presente Decreto, no se aplica el concepto de saldo cuando se trate de libros, revistas, publicaciones y demás impresos, así como de videos y películas de cualquier formato, sometidas al régimen de propiedad intelectual”. (Subrayados por la Delegada) En lo transcrito, se observa con claridad que el artículo segundo del decreto 3803 de 2006 previó el régimen de licencia previa para aquellos productos sometidos a control “para garantizar la protección del medio ambiente en virtud de tratados, convenios o protocolos internacionales”. 8 Por otro lado, merece citarse que en el artículo 6º del Convenio de Complementación en el sector automotor suscrito por Colombia, Ecuador y Venezuela, en el marco del Acuerdo de Cartagena, el 16 de septiembre de 1999, se acordó: “Artículo 6.- Con el propósito de garantizar condiciones mínimas de seguridad, de protección del medio ambiente, de defensa del consumidor y de propiedad industrial, los Países Participantes sólo autorizarán la importación de vehículos nuevos, del año-modelo en que se realiza la importación o siguiente. Igualmente sólo se autorizarán importaciones de componentes, partes y piezas nuevos y sin reconstruir o reacondicionar”. (Subrayado por la Delegada) Así las cosas, la Resolución acusada sólo se limitó a precisar el evento que no se encuentra descrito en las normas pertinentes del Decreto 3803 de 2006, es

decir que por vía de exclusión, precisó cuándo es procedente la exigencia del régimen de licencia previa, entratándose de vehículos automotores. Es indispensable destacar que el acto acusado no fijó ningún requisito o exigencia que no se encontrara ya en el Decreto reglamentario o se pueda deducir del mismo y que se limitó a transcribir lo acordado por Colombia en el Convenio de Complementación del Sector Automotor de 1999. Del análisis del artículo 6º del Decreto se puede concluir, que si bien el parágrafo primero establece como regla que los productos nuevos fabricados en el año inmediatamente anterior al de la solicitud, no se considerarán saldos y, por lo tanto, no requieren de licencia previa para su importación, también restringe el alcance de dicha norma fijando los límites para su aplicación, al establecer excepciones a tal precepto. Tal límite se encuentra al señalar en el parágrafo tercero lo que se debe entender por ‘saldo’ para el caso de vehículos automotores, “aquellos cuyo modelo sea anterior al año en que se radica la solicitud de importación”, parámetros de los cuales es fácil deducir que no son saldos los vehículos nuevos que correspondan en fabricación o modelo, al mismo año de la solicitud o al siguiente. 9 Expediente 17378 Por lo anterior, en el caso de vehículos automotores se requieren dos requisitos para la procedencia de la importación directa que no están en contravía con lo dispuesto en el Decreto mencionado: 1) que sean vehículos nuevos y 2) que correspondan al año-modelo, en que se solicita o realiza la importación, o al siguiente.

En consecuencia, el Artículo 13 de la Resolución 1512 de 2007 reglamentó en debida forma el Decreto 3803 de 2006, sin desbordar su contenido, apegándose a los principios que orientan su función, y precisando su contenido de acuerdo a sus atribuciones contenidas en el artículo 18 del Decreto Ley 210 de 2003, modificado por el Decreto 4269 de 2005, así: ARTÍCULO 18. DIRECCIÓN DE COMERCIO EXTERIOR. La Dirección de Comercio Exterior es una dependencia del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, con autonomía administrativa y financiera sin personería jurídica, en los términos del literal j) del artículo 54 de la Ley 489 de 1998, la cual ejercerá las siguientes funciones: 1. (Numeral modificado por el artículo 4 del Decreto 4269 de 2005) Desarrollar las funciones de ejecución, control y vigilancia de la política de comercio exterior en materia de trámites, procedimientos de comercio exterior y prácticas desleales de comercio, y realizar estudios y análisis estadísticos sobre las operaciones de comercio exterior. (…)

4. Reconocer, administrar y divulgar los instrumentos de promoción de las exportaciones que le correspondan, conforme al ámbito de su competencia.

(…)

6. Promover la descentralización de los trámites de comercio exterior a su cargo, con el fin de facilitar las actividades de los usuarios.

7. Expedir los actos administrativos o las instrucciones sobre las materias de su competencia y realizar las operaciones a que haya lugar para el adecuado desarrollo de sus funciones.

(…)

15. Las demás inherentes a la naturaleza y funciones de la dependencia,

que le sean asignadas. (…) 10 3.- Afirma el accionante que con el artículo 16 de la Resolución 1512 de 2007 se excluyen de la licencia previa determinados bienes, con lo cual se desbordan facultades de la Dirección de Comercio Exterior. El Ministerio Público no comparte lo expresado por el accionante, porque en dicha reglamentación no se crean nuevas excepciones diferentes a las ya establecidas en el Decreto 3803 de 2006, o, dicho en otros términos, la Resolución se limita a relacionar situaciones que ya fue fueron descritas en diferentes artículos del decreto citado y precisó otras que por vía de exclusión se pueden señalar. En el punto que nos ocupa, el numeral 1º del artículo 16 de la resolución en cuestión, tiene su vinculación directa con causas diferentes a las importaciones no reembolsables del artículo 15 del Decreto 3803 de 2006 y que no tengan esa exigencia. Es decir, no es necesaria la licencia previa, si esta no es exigida como obligatoria en alguna norma. La misma situación se predica del numeral 2º, respecto de importaciones para entidades oficiales, siempre y cuando “no estén enmarcadas dentro de los eventos para los cuales se requiere licencia previa”. En el numeral 3º, se da aplicación a lo relacionado con el artículo 13 de la misma resolución, que se relaciona directamente con el parágrafo 3º del artículo 6º del Decreto 3803 de 2006. En el numeral 4º, se retoma la segunda parte del parágrafo 3º del artículo 6º del Decreto 3803 de 2006, en armonía con el parágrafo 1º ibídem.

En el numeral 5º, se refiere el primer evento descrito en el parágrafo 4º del artículo 6º del Decreto 3803 de 2006, en armonía con el parágrafo 1º ibídem. . En el numeral 6º, se incluye el segundo evento, descrito en el parágrafo 4º del artículo 6º del Decreto 3803 de 2006, en armonía con el parágrafo 1º ibídem. 11 Expediente 17378 Finalmente, en el numeral 7º se relaciona el parágrafo 5º del artículo 6º del Decreto 3803 de 2006, en armonía con el parágrafo 1º ibídem. De los aspectos a que se ha hecho mención no se advierte que se haya desbordado la orbita de la reglamentación, a través de la relación de actividades que no requieren de licencia previa. Dicha enumeración no muestra incompatibilidad frente a las facultades otorgadas en los numerales 1, 4, 6 y 7 del artículo 18 del Decreto Ley 210 de 2003, modificado por el Decreto 4269 de 2005. Los argumentos expuestos son suficientes para impedir la prosperidad al cargo. Por las razones analizadas, esta Procuraduría Delegada considera procedente declarar la legalidad de los apartes demandados del numeral 13 y del artículo 16 de la Resolución 1512 de 2007 de 25 de mayo de 2007, proferida por el Director de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. De los Señores Consejeros,

GUILLERMO BUENO MIRANDA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado