PGN - NEXO CAUSAL - Definición

RESPONSABILIDAD OBJETIVA DEL ESTADO-Por privación injusta de la libertad/ RESPONSABILIDAD OBJETIVA DEL ESTADO-Jurisprudencia del Consejo de Estado En los eventos señalados en la segunda parte del artículo 414 del Decreto 2.700 de 1.991, la responsabilidad del Estado se configura cuando se ha causado un daño antijurídico, por la privación de la libertad de una persona a quien se le precluye la investigación o es absuelta porque nada tuvo que ver con el delito investigado, sin que resulte relevante, generalmente, cualificar la conducta o las providencias de las autoridades encargadas de administrar justicia. Ahora bien, se examinará si para el caso concreto se configuraron los requisitos exigidos por el H. Consejo de Estado, para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado a la luz de la Responsabilidad Objetiva del mismo y la Teoría del Daño Antijurídico en materia de privación de la libertad, esto es, 1) una acción por parte del Estado, concretada en la privación de la libertad, 2) la existencia de un daño antijurídico y, 3) la existencia de una relación de causalidad entre ellos. No existe duda en que la actuación del Estado dio origen a una desigualdad ante las cargas públicas respecto del demandante y su familia, la cual no debían soportar, en tanto finalmente se estableció no existir ningún grado de responsabilidad en la actuación penal adelantada en su contra, hechos éstos que dieron lugar a la producción de unos daños que deberán ser debidamente reparados por quien lo genera, siéndole en consecuencia, imputable dicho daño al actuar del Estado, a través de la Fiscalía General de la Nación.

NEXO CAUSALDefinición Es necesario que el daño antijurídico se haya producido como consecuencia directa de la privación de la libertad o sea que ésta ha debido ser la causa eficiente de aquél. Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 080012331000-2007-00441-01 (38525) 5aCdeE/DASV IUS 2010-410567

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 9 de diciembre de 2010

Doctor

ENRIQUE GIL BOTERO

Consejero Ponente – Sección Tercera – Subsección “C”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 10-209

Acción de Reparación Directa Radicado. 080012331000-2007-00441-01 (38525)

Actor: OSWALDO RAFAEL DÍAZ PALMERA Y

OTROS

Demandados: POLICÍA NACIONAL Y FISCALÍA

GENERAL DE LA NACIÓN Honorable Señor Consejero: En la oportunidad procesal correspondiente esta Procuraduría Delegada emite concepto sobre el proceso de la referencia que se encuentra a conocimiento del Honorable Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada – Fiscalía General de la Nación – contra la sentencia de 26 de agosto de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en virtud de la cual se declaró la responsabilidad administrativa y extracontractual de dicha entidad por la privación injusta de la libertad del señor OSWALDO RAFAEL DIAZ PALMERA, impugnándola con la solicitud de que se

modifique dicha providencia con base en los siguientes argumentos: ANTECEDENTES 2 080012331000-2007-00441-01 (38525) 5aCdeE/DASV IUS 2010-410567

1. Hechos El señor Osvaldo Rafael Díaz Palmera fue capturado el día 17 de julio de 2005 en el municipio de Soledad (Atlántico), en virtud de orden proferida por la Fiscal Sexta Delegada adscrita a la Unidad de Reacción Inmediata (URI) de Barranquilla por ser presunto coautor del delito de rebelión.

Luego de ser escuchado en indagatoria, la Fiscal Cinco Especializada de Barranquilla, profirió el día 27 de julio de 2005 medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. Vencido el término de instrucción, el Fiscal competente en providencia calendada 21 de noviembre de 2005 calificó el mérito del sumario precluyendo la investigación a favor del señor Díaz Palmera, ordenando así su libertad inmediata.

2. Demanda (Fls. 1-26 Co.2) El señor Osvaldo Rafael Díaz Palmera y otros, presentaron a través de apoderado judicial demanda de Reparación Directa contra la Policía Nacional - Fiscalía General de la Nación el día 19 de junio de 2007 ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, solicitando se declarara a las demandadas administrativa y extracontractualmente responsables por la privación injusta de la libertad del señor Díaz Palmera.

Y que como consecuencia de lo anterior, se condenara a pagar la reparación o indemnización de los perjuicios materiales, morales, objetivados y subjetivados,

actuales y futuros, siendo actualizado el monto hasta el momento del pago efectivo, junto con los respectivos intereses legales causados desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta el cumplimiento de la sentencia.

3. Contestaciones de la Demanda (Fls. 133 a 144 Co. 2) 3 080012331000-2007-00441-01 (38525)

5aCdeE/DASV IUS 2010-410567 Dentro del término legal correspondiente las demandadas POLICÍA NACIONALFISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por medio de sus apoderados presentaron contestación de la demanda en los siguientes términos: La Fiscalía General de la Nación, afirmó no constarle los hechos, y propuso la excepción de inexistencia de responsabilidad patrimonial. La Policía Nacional, manifestó no constarle los hechos, ateniéndose a lo que se debatiera y se probara dentro del proceso, no propuso ninguna excepción.

4. Sentencia de Primera Instancia (Fls. 183 a 201 Co. 2) En sentencia calendada 26 de agosto de 2009 el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró no probadas las excepciones propuestas, y en consecuencia, la responsabilidad administrativa y patrimonial de la Fiscalía General de la Nación por los perjuicios ocasionados a los accionantes. Así mismo, la condenó a pagar los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante y daño emergente, y daños morales en las sumas especificadas en la parte resolutiva de la misma.

De otro lado, absolvió de responsabilidad a la Policía Nacional, así como en costas a la entidad condenada.

Lo anterior, por considerar que: “Resuelta la excepción propuesta, la Sala procederá al estudio de fondo del asunto, pero únicamente en lo concerniente a la Fiscalía General de la Nación por cuanto fue el organismo que libro(sic) la orden de captura contra el señor Osvaldo Díaz Palmera, y posteriormente al resolver su situación jurídica le dicto(sic) la correspondiente medida de aseguramiento, que conllevó la privación de su libertad, y que constituye el objeto de debate a fin de que se establezca si esa privación fue justa o injusta, y en este último evento generadora de la correspondiente indemnización de perjuicios. 4 080012331000-2007-00441-01 (38525) 5aCdeE/DASV IUS 2010-410567 (…) En la demanda se invoca el régimen de privación injusta de la libertad y en relación con este asunto, es pertinente anotar que fue el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991) la norma que inicialmente estableció el reconocimiento de indemnización a favor de quien hubiere estado detenido privado injustamente de la libertad preventivamente y finalmente hubiere sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente. (…) Así las cosas, el Estado puede privar de la libertad a los ciudadanos en forma preventiva y toda persona tiene el deber de soportarlo sin que por ello pueda exigir reparación Administrativa, pero esa obligación está condicionada a que el Estado finalmente la halle responsable, pues si resulta absuelta por la insuficiencia de elementos de juicio necesarios para incriminarla, emerge el correlativo deber del Estado de repararle integralmente los daños generados, pues a este último le corresponde

actuar en justicia y en derecho y proteger los valores de la libertad, la propiedad y demás que le sean vulnerados a ese individuo. (…) En el caso que nos ocupa, la Fiscalía 26 Delegada de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública, en providencia de 17 de noviembre de 2005, al proceder a calificar el merito (sic) del sumario, dicto (sic) resolución de preclusión a favor de Osvaldo Rafael Díaz Palmera por considerar que existía duda sobre la participación del mencionado en el delito investigado, imponiéndose la aplicación del artículo 399 del C.P.P., ordenándose su libertad. En atención al asunto que nos ocupa, la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado, en sentencia fechada 4 de diciembre de 2006, Actor: Audi Hernández Forigua Panhe y otros, expediente 13.618, con ponencia del magistrado Mauricio Fajardo Gómez sentó el criterio de la responsabilidad del Estado por detención preventiva cuando se exime de responsabilidad al sindicado. 5 080012331000-2007-00441-01 (38525) 5aCdeE/DASV IUS 2010-410567 En la mencionada sentencia del H. Consejo de Estado se llegó a la conclusión de que el Estado no sólo es responsable por la detención injusta cuando hay absolución del procesado por inexistencia de pruebas sino también cuando hay insuficiencia de pruebas que llevan a absolverlo por aplicación del principio indubio pro reo. (…) De todo lo expuesto se concluye que la Fiscalía General de la Nación debe ser responsabilizada en forma exclusiva por la privación injusta de

la libertad de la cual fue objeto el señor Osvaldo Rafael Díaz Palmera, por ser el ente que adelantó las actuaciones que dieron lugar a dicha limitación y la perpetuaron en el tiempo (captura y medida de aseguramiento), sin que finalmente pudiera establecerse la efectiva comisión del punible por su parte.”

5. Recurso de Apelación (Fls. 215 a 222 Co. 1) La parte condenada – Fiscalía General de la Nación - actuando dentro del término legal interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, solicitando al H. Consejo de Estado se sirviera revocar la providencia recurrida y proferir en su lugar la que debía reemplazarla en derecho.

Expuso la recurrente que de la lectura del fallo, se hace evidente la ausencia de valoración de la situación específica, limitándose la Corporación a citar jurisprudencia del Consejo de Estado, sin efectuar un correcto análisis sobre la existencia o no de un daño antijurídico (fundamento de responsabilidad) para realizar únicamente una tasación de perjuicios, “desnaturalizando su función principal, que no es otra que la determinar (sic) si se presentó o no responsabilidad del Estado por la detención preventiva de una ciudadana(sic) (…)”. Manifestó la apoderada que el Tribunal Administrativo del Atlántico no analizó las piezas procesales referentes a la investigación que adelantó la Fiscalía, sino que se limitó a reseñar los hechos señalados en la demanda, sin entrar a corroborarlos como es el deber ser. Señalando igualmente, que si bien es cierto, la condenada 6 080012331000-2007-00441-01 (38525)

5aCdeE/DASV IUS 2010-410567 adelantó una investigación en contra del demandante, dicha actuación tuvo lugar en la existencia de indicios graves en su contra para la época. Consideró además, que dicha privación no puede tildarse de injusta, en tanto estuvo fundada en pruebas serias que fueron legalmente aportadas al proceso, y si bien el demandante fue absuelto de responsabilidad, ello obedeció al surgimiento y existencia de dudas y falta de certeza, las cuales fueron resueltas a favor del procesado, de conformidad con los principios que rigen el proceso penal. Como se observa de lo anterior, indicó que la Fiscalía General de la Nación actuó conforme a Derecho y por tanto no hay lugar a su condena, teniendo en cuenta, que “(..) esta presunción de inocencia no puede esgrimirse como excepción o motivo para deslegitimar la aplicación del ius puniendi por vía de la restricción de la libertad, como facultad legal que le asiste a la Fiscalía General de la Nación, en su gestión de operador judicial.” Finalmente, luego de citar varios fallos proferidos por diferentes órganos judiciales de la jurisdicción contenciosa que se apartan de los últimos pronunciamientos efectuados en materia de privación de la libertad por el H. Consejo de Estado, procedió a solicitar como se mencionó anteriormente, se revocara la sentencia recurrida y se profiriera la que en derecho debía reemplazarla. PROBLEMA JURÍDICO En el caso bajo examen la parte demandada – Fiscalía General de la Naciónsolicita se revoque la providencia de fecha 26 de agosto de 2009, en la cual se

declaró la responsabilidad administrativa y extracontractual de dicha entidad por una presunta privación injusta de la libertad, con base en el proceso penal surtido en contra del señor Osvaldo Rafael Díaz Palmera, el cual concluyera con preclusión de la investigación, argumentando que dicha providencia reviste de una inexistencia de análisis fáctico, probatorio y jurídico del asunto. Por ende, esta Agencia del Ministerio Público centrará su concepto en determinar la existencia o no, de la privación injusta de la libertad de la parte actora. 7 080012331000-2007-00441-01 (38525) 5aCdeE/DASV IUS 2010-410567 CONCEPTO Con base en el análisis fáctico-jurídico y del acervo probatorio recaudado, así como de las sustentaciones jurídicas efectuadas por las partes, ésta Agencia del Ministerio Público plantea las siguientes consideraciones: Privación Injusta de la Libertad A fin de contextualizar las afirmaciones efectuadas por la recurrente en cuanto considera que la posición jurisprudencial en la cual se fundamentó la sentencia recurrida (Responsabilidad Objetiva del Estado) no resulta aplicable al contexto colombiano y está dada como un punto diferencial de la línea conservada por la H. Corporación de lo Contencioso Administrativo, se permite esta agencia del Ministerio Público sobre el particular manifestar que dicha argumentación no resulta ser un caso aislado, sino que por el contrario se ha constituido en un posicionamiento reiterado1 por el H. Consejo de Estado. Tal como se expone entre otras, en sentencia de fecha 25 de marzo de 20102: “En la actualidad, y para aquellos casos en los cuales resulta aplicable la

disposición en comento, por haberse configurado la privación de la libertad de una persona durante su vigencia, la Sala ha venido acogiendo el criterio objetivo, con fundamento en que, en los eventos señalados en la segunda parte del artículo 414 del Decreto 2.700 de 1.991, la responsabilidad del Estado se configura cuando se ha causado un daño antijurídico, por la privación de la libertad de una persona a quien se le precluye la investigación o es absuelta porque nada tuvo que ver con el delito investigado, sin que resulte relevante, generalmente, cualificar la conducta 1 Consejo de Estado, Sentencia del 14 de marzo de 2002, exped. 12076. Consejo de Estado, Sentencia del 7 de diciembre de 2004, exped. 13481. Consejo de Estado, Sentencia de 1° de marzo de 2006, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, radicado No. 25000-23-26-000-1995-01157-01(14408). Consejo de Estado, Sentencia de 4 de diciembre de 2006, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Actor: Audi Hernández Forigua Panhe y otros, expediente 13.618 Consejo de Estado, Sentencia de 15 de abril de 2010, C.P. Mauricio Fajardo Gómez 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera, C.P. Myriam Guerrero De Escobar, de fecha Bogotá, veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010), con Radicación número: 66001-23-31-000-1997-03813-01(17741). 8 080012331000-2007-00441-01 (38525)

5aCdeE/DASV IUS 2010-410567 o las providencias de las autoridades encargadas de administrar justicia. Según el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado es responsable patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables. En ese orden de ideas, es menester señalar que en aquellos eventos en los que una persona es privada de la libertad como consecuencia de una decisión proferida por la autoridad judicial competente y luego es puesta en libertad en consideración a que se dan los supuestos legales que determinan su desvinculación de una investigación penal, bien porque el hecho imputado no existió o porque el sindicado no lo cometió o porque el hecho no es punible, y si además prueba la existencia de un daño causado por esa privación de la libertad, no hay duda que tal daño se torna antijurídico y debe serle reparado por el Estado. Se precisa, igualmente, que no puede tenerse como exoneración de responsabilidad el argumento según el cual todo ciudadano debe asumir la carga de la investigación penal y someterse a la detención preventiva, pues ello contradice los principios básicos consagrados en la Convención de Derechos Humanos y en la Constitución Política. Ese criterio de responsabilidad objetiva ha sido reiterado en varias providencias, entre ellas la proferida el 27 de octubre de 2.005 [exp. 15.367]; más recientemente en las sentencias de 5 de abril de 2.008 [exp. 16.819] y 17 de junio de 2.008 [exp. 16.388], 7 de octubre de 2009 [exp. 17.117], 3 de febrero de 2010 [exp. 17.127].”

Ahora bien, se examinará si para el caso concreto se configuraron los requisitos exigidos por el H. Consejo de Estado, para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado a la luz de la Responsabilidad Objetiva del mismo y la Teoría del Daño Antijurídico en materia de privación de la libertad, esto es, 1) una acción por parte del Estado, concretada en la privación de la libertad, 2) la existencia de un daño antijurídico y, 3) la existencia de una relación de causalidad entre ellos.

I. Acción del Estado (Privación de la Libertad) De las pruebas aportadas al proceso se tiene: 9 080012331000-2007-00441-01 (38525)

5aCdeE/DASV IUS 2010-410567  A folios 89 a 96 Co. 2, Copia Auténtica de la Resolución calendada diecisiete (17) de noviembre de 2005, proferida por la Fiscalía Veintiséis (26) Delegada de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública, de Justicia y otros, mediante la cual decide precluir la investigación adelantada en contra del señor Osvaldo Rafael Díaz Palmera, por el delito de Rebelión.  A folio 98 del Co. 2, Certificación del Asesor Jurídico del Centro de Rehabilitación Masculino de Barranquilla en el cual indica que el señor Díaz Palmera estuvo recluido en dicho centro carcelario desde el 18 de julio de 2005, hasta el día 2 de agosto de la misma anualidad, fecha en la que fue trasladado a la Cárcel Judicial Modelo.

 A folio 99 del Co. 2, Certificación del Director y Asesor Jurídico del Establecimiento Carcelario “La Modelo” de Barranquilla, en el cual señala el ingreso del demandante a dicho centro de reclusión el día 2 de agosto de 2005, con salida el 21 de noviembre de la misma anualidad. De acuerdo a lo anterior, se encuentra que está plenamente acreditada la privación de la libertad del señor OSVALDO RAFAEL DÍAZ PALMERA, desde el 18 de julio de 2005 hasta el 21 de noviembre del año en cita - cuatro meses aproximadamente - en virtud de la investigación penal surtida en su contra por ser presunto coautor del delito de Rebelión, la cual fue finalmente precluida a su favor el día 17 de noviembre de 2005. En consideración de lo antes dicho, el primer requisito se cumple a cabalidad, en la medida en que se detalla la acción del Estado a través de la Fiscalía General de la Nación, materializada en la investigación penal surtida en contra del señor Osvaldo Díaz y de la privación de su libertad, sin que sea necesario detenerse a establecer la licitud o ilicitud de la misma, en tanto como se mencionó previamente y de acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado adoptada en la actualidad, dicho estudio no resulta necesario.

II. Daño Antijurídico La parte actora señaló en su demanda que el daño sufrido por el señor Osvaldo Rafael Díaz Palmera y su familia, se concreta en que como consecuencia de la 10 080012331000-2007-00441-01 (38525)

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privación injusta de su libertad; las actividades laborales, familiares y sociales que desempeñaba se vieron gravemente afectadas. Así mismo, les ha sido imposible recuperar su “buen nombre” y el no recibo de ingresos de ninguna naturaleza trajo como consecuencia el tener que acudir a prestamistas para sufragar honorarios, gastos de transporte, manutención y otros. Tanto el procesado como su familia padecieron en carne propia, los sufrimientos y el dolor derivados de la pérdida injusta de su libertad. (Fls. 19-20 Co.2) Hecho que se encuentra acreditado:  A folio 110 Co. 2, certificación expedida por la doctora Carlota Sucre Holguín en la que señala haber recibido la suma de Tres Millones de pesos ($3.000.000) por concepto de la defensa técnica prestada al señor Díaz Palmera dentro del proceso penal, dinero que fue cancelado por el señor Leonardo Enrique Díaz Palmera – hijo del demandante -. En cuanto al segundo requisito expuesto, esto es, la existencia de un daño, se encuentra probado en el caso sub judice en sus modalidades de lucro cesante y daño emergente, vencido o consolidado. Debe aclararse que si bien es cierto, el actor presenta certificación laboral proferida por la empresa “Decisiones Laborales S.A.”, referente al período comprendido entre el 22 de mayo de 2006 hasta el 31 de octubre del mismo año (fl.117 Co.2), sobre el particular, ha de tenerse en cuenta que el hecho dañino se genera en el año 2005, es decir un año antes. Y en lo referente al contrato civil de obra que suscribió la

Sociedad Agrícola del Tori S.A. con el señor Díaz Palmera (Fl. 118 Co.2) éste corresponde al lapso del 7 de febrero de 2005 a 7 de marzo de la misma anualidad, esto es, en tiempo anterior a la ocurrencia de los hechos que dan origen a la demanda, motivo por el cual no habrán de considerarse como material probatorio de la causación de un daño al demandante.

III. Nexo Causal Es necesario que el daño antijurídico se haya producido como consecuencia directa de la privación de la libertad o sea que ésta ha debido ser la causa eficiente de 11 080012331000-2007-00441-01 (38525)

5aCdeE/DASV IUS 2010-410567 aquél. A partir de este presupuesto y del análisis de las pruebas anteriormente relacionadas, se colige que: Su hijo debió efectuar el pago de honorarios por la defensa técnica del señor Díaz Palmera, dentro del proceso penal surtido en su contra, lo que implicó el desembolso de Tres Millones de Pesos ($3.000.000). Tales perjuicios sufridos por los demandantes se erigen como un daño antijurídico que no estaban en la obligación de soportar, en tanto finalmente con la Resolución de preclusión de fecha 17 de noviembre de 2005, proferida por la Fiscalía 26 delegada ante de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública. De Justicia y otros, se exoneró de responsabilidad al señor Díaz Palmera, y en consecuencia, no resultó condenado. Es decir, que no existe duda en que la actuación del Estado dio origen a una

desigualdad ante las cargas públicas respecto del señor Osvaldo Rafael Díaz Palmera y su familia, la cual no debían soportar, en tanto finalmente se estableció no existir ningún grado de responsabilidad en la actuación penal adelantada en contra del demandante, hechos éstos que dieron lugar a la producción de unos daños que deberán ser debidamente reparados por quien lo genera, siéndole en consecuencia, imputable dicho daño al actuar del Estado, a través de la Fiscalía General de la Nación. Al caso concreto Toda vez que los elementos que configuran la responsabilidad del Estado - actuación del Estado, daño antijurídico e imputación - se encuentran suficientemente acreditados en el expediente como se referenció anteriormente en forma detallada, y que la parte pasiva de la litis no logró desvirtuar la ocurrencia del citado daño antijurídico mediante pruebas allegadas al proceso, alegando una causal de exoneración, considera esta agencia del Ministerio Público, debe despacharse desfavorablemente el recurso interpuesto por la parte demandada – Fiscalía General de la Nación-, y en consecuencia CONFIRMAR el fallo recurrido, en la forma como fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Atlántico. 12 080012331000-2007-00441-01 (38525) 5aCdeE/DASV IUS 2010-410567 Del H. Consejero, MARÍA MARGARITA ESCOBAR RUEDA Procuradora Quinta Delegada ante el Consejo de Estado 13 080012331000-2007-00441-01 (38525) 5aCdeE/DASV IUS 2010-410567