PGN - NEXO CAUSAL - Entre el perjuicio y la actuación de la administración de justicia

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCION DE REPARACION DIRECTA-Privación injusta de la libertad

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Administrativa y patrimonial RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Por privación injusta de la libertad En desarrollo de la anterior norma, para el caso concreto de los daños antijurídicos ocasionados por privación injusta de la libertad, el art. 68 de la Ley 270 de 1996, consagró: “ARTÍCULO 68. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”. La Sección Tercera del Consejo de Estado ha desarrollado una jurisprudencia consolidada, estable y reiterada, a partir de la interpretación y alcance del artículo 90 de la Constitución Política, el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 –Código de Procedimiento Penaly de la Ley 270 de 1996, puntualizando cada uno de los casos en que se puede declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva ampliando también la posibilidad de indemnizar los perjuicios causados:“(…) por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente frente a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio universal in dubio pro reo, por manera que aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere

proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado, se abre paso al reconocimiento de la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que éste no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos, cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera en su contra, la medida de detención preventiva (…)”. CARGA PROBATORIA-Jurisprudencia DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL-Derecho Fundamental, intrínsecamente ligado a la dignidad humana. Así, la Garantía de la Libertad Individual, se erige como uno de los pilares fundamentales del ordenamiento jurídico, a tal punto que prevalece, al ponderarse con otros fines del Estado, como es los fines que persigue la persecución de la posible infracción de la ley penal. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (60123) 1800123310009200900304-01

Por lo tanto, la restricción de la libertad de un individuo, con la finalidad de cumplir otros fines del Estado, como es asegurar la comparecencia a juicio del presunto infractor de la ley penal, impone al Estado la máxima precaución y el deber de asumir su responsabilidad con rigurosidad, toda vez que está restringiendo un derecho del orden

fundamental, para propender por un fin que en muchos casos, aunque no en todos, puede resultar de menor jerarquía. HECHOS-Su estudio se desarrollará conforme a las normas vigentes al momento en que se materializó la captura y la jurisprudencia Por tratarse de hechos acaecidos en el año 2003, el análisis del caso objeto de estudio, se desarrollará conforme a las normas vigentes al momento en que se materializó la captura (23 de mayo de 2003) del señor XXX, esto es, la Ley 600 de 2000, y en segundo término se tendrán en cuenta tanto la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, en cuanto establece la responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, como también se atenderán las reglas fijadas por la Corte Constitucional en las sentencias de constitucionalidad de la Ley Estatutaria referida y la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual, por regla general, el régimen de responsabilidad aplicable en privación injusta de la libertad es el objetivo. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA-Si existió DAÑO-Como primer elemento de responsabilidad del estado, quedó demostrado con la captura y privación de la libertad a la que fue sometido/DAÑO-Antijurídico por soportar la vulneración de su derecho fundamental a la libertad FALLA DEL SERVICIO-Por ordenar la captura y privar de la libertad sin un fundamento probatorio /PRIVACION DE LA LIBERTAD-Daño antijurídico NEXO CAUSAL-Entre el perjuicio y la actuación de la administración de justicia RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Por privación injusta de la libertad2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co LTU

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (60123) 1800123310009200900304-01

Así las cosas, la carga que tuvo que asumir el señor Rubén Bustos Galindo al ser privado de la libertad como consecuencia de un error cometido por el ente investigador en el tránsito de la indagación penal, genera responsabilidad al Estado por privación injusta, ya que desconoció que la detención preventiva es la última ratio del derecho penal y por consiguiente requiere el máximo cuidado para su aplicación so pena de resultar lesionados los derechos de los asociados quienes quedarían indefensos ante la facultad sancionadora del Estado. INDEMNIZACION-Debe otorgarse al núcleo familiar cercano por perjuicios morales y materiales PERJUICIOS MORALES-En los grados de parentesco cercano. La SECCION TERCERA – SALA PLENA, en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, Radicación: 680012331000200202548 01 (36.149), precisó en punto a la cuantía de la indemnización por este concepto PERJUICIOS MATERIALES-Lucro cesante

CONCEPTO No. 001/2018

Bogotá D.C., 11 de Enero de 2018

SEÑORES

3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co LTU

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (60123) 1800123310009200900304-01

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A”

Consejera Ponente

Doctora MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E)

E. S. D.

EXPEDIENTE: 1800123310009200900304-01 (60123)

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

ACTOR: RUBEN BUSTOS GALINDO Y OTRO

ACCIONADO: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Sentido del concepto: Solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida, que accedió a las súplicas de la demanda // Caso en el que se decretó medida de aseguramiento en investigación penal en contra del demandante, en la cual se absolvió por carencia de pruebas, el Tribunal confirmo la absolución, luego de transcurridos 31 meses y 26 días de privación de la libertad // Temas: Privación injusta de la libertad // Régimen objetivo aplicable para efectos de atribuir responsabilidad al Estado – Análisis cuando se presenta una privación de la libertad que cesa por absolución.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, en ejercicio de la función de la Procuraduría General de la Nación, de vigilancia del cumplimiento del orden jurídico, protección del patrimonio público, y de los derechos y las garantías fundamentales. Para lo

anterior, presenta ante la Sala, los siguientes elementos:

I. ANTECEDENTES 1.1. Objeto del litigio: El 14 de octubre de 2009, los señores: RUBEN BUSTOS GALINDO1, en calidad de directo perjudicado, actuando en nombre propio y en representación de su hija CRISTINA BUSTOS GÓMEZ, menor de edad. Además, FLOR MARLEN GÓMEZ, quien actúa en nombre propio, en calidad de cónyuge del señor Bustos Galindo; YOLANDA BUSTOS GÓMEZ; RUBÉN DARIO BUSTOS GOMEZ y LUZ 1 Escrito de la demanda visible a folios 1 a 21 del cuaderno 1 del expediente.

4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co LTU

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (60123) 1800123310009200900304-01

MARY BUSTOS GALINDO, quienes actúan en nombre propio y en calidad de hijos y hermana del directo perjudicado, respectivamente, mediante apoderado judicial, presentaron demanda de reparación directa de que trata el artículo 86 del C.C.A., contra la Nación, Fiscalía General de la Nación, para que se le declarara responsable por los daños morales y materiales que les causó la privación injusta de la libertad del señor Rubén Bustos Galindo desde el 23 de mayo de 2003 hasta el 19 de enero de 2006, por causa de la investigación penal

que se le adelantó, por el delito de rebelión. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito, el 16 de octubre de 2009 inadmitió la demanda2, por falta de acreditación de parentesco de Luz Mary Bustos Gómez, Marco Tulio Galindo y Concepción Cicery, quienes manifestaron actuar como hermana, abuelo y abuela respectivamente. Además ordenó la remisión por competencia al Tribunal Administrativo del Caquetá. El Tribunal Administrativo del Caquetá, el 2 de septiembre de 2010 avocó el conocimiento del asunto, y ordenó la nulidad de todo lo actuado a partir del auto del 16 de octubre de 20093. El Tribunal Administrativo del Caquetá, el 15 de junio de 2011, inadmitió la demanda4, por falta de acreditación de parentesco de los señores Marco Tulio Galindo y Concepción Cicery. El 16 de junio de 2011, el señor JESÚS ALBERTO FORERO MUÑOZ, corrigió la demanda, excluyendo como demandantes a los señores Marco Tulio Galindo y Concepción Cicery como abuelos del señor Rubén Bustos Galindo, por no 2 Auto de inadmisión visible a folio 48 del cuaderno 1 del expediente. 3 Auto que avocó conocimiento y ordenó la nulidad visible a folios 53 y 54 del cuaderno 1 del expediente. 4 Auto de inadmisión visible a folio 68 del cuaderno 1 del expediente. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

LTU PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (60123) 1800123310009200900304-01 haberse acreditado el requisito de procedibilidad5. El Tribunal Administrativo del Caquetá, admitió la demanda a través de auto del 16 de septiembre de 20116, notificando a las partes demandadas el 11 y 12 de julio de 2012, quienes dieron respuesta a la misma dentro del término oportuno, el 8 y 9 de agosto de 20127. Como elementos del litigio se tiene que los demandantes afirman que el señor BUSTOS GALINDO fue privado de la libertad, desde el día el 23 de mayo de 2003 hasta el 19 de enero de 2006, como consecuencia de investigación penal adelantada en su contra por el delito de rebelión. Que a través de Fallo del 17 de enero de 2006, proferido por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Florencia, Caquetá8, en el numeral sexto se absolvió de los cargos y en el numeral séptimo se le concedió libertad provisional. Mediante providencia del 8 de octubre de 2007, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, Caquetá, resolvió los recursos interpuestos en contra de la sentencia del a-quo, manteniendo la decisión de absolución a favor del señor RUBEN BUSTOS GALINDO por la conducta de rebelión9. El Fallo de primera instancia que ordenó la libertad del señor BUSTOS GALINDO, y ratificado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Caquetá, se fundamentó en el siguiente razonamiento:

“(…) Fueron capturados con motivo de las labores de control y registro en el corregimiento de Rionegro que cumplía la comisión interinstitucional que apoyaba a los Fiscales, por el señalamiento que hiciera HERMINSON ORTIZ RAMIREZ. 5 Auto de corrección de la demanda visible a folios 70–91 del cuaderno 1 del expediente. 6 Providencia visible a folio 194 del cuaderno 1 del expediente. 7 Escritos de contestación visibles a folios 112-118 y 122-127 del cuaderno 1 del expediente. 8 Providencia obrante a folios145-220 del cuaderno 1 del expediente. 9 Providencia obrante a folios 71-144 del cuaderno 2 del expediente. 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co LTU

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (60123) 1800123310009200900304-01

De los tres simplemente se hace relación en el informe de captura respecto a la imputación, pues de dicho informe se desprende que RIVERA SALAZAR es miliciano, sin especificar ninguna acción concreta; en relación con JOSE RIQUELME que es miliciano al mando de ‘Cornelio’ y para el mes de agosto de 2012 lo miró portando armamento, es hijo del comandante del frete XIV alias ‘Leónidas’; en lo que respecta a RUBEN BUSTOS fue aprehendido en razón a la

afirmación de manejar la parte financiera y tener cultivos de coca con ‘Cornelio’. Surge nuevamente el dedo acusador del cooperante. Es el testigo quien dispuso privar de la libertad a los precitados. No existía en el expediente evidencia o prueba alguna que condujera a tener a estos señores como eventuales transgresores de la ley penal. bastó que se levantara la mano y se dirigiera el dedo índice hacia ellos para ser capturados, afectados con medida de detención y resolución de acusación. (subrayado y negrilla del despacho). La incriminación se soporta exclusivamente en la lacónica reseña del informe de captura, que dicho sea de paso carece de calidad de medio probatorio y solo sirve como fuente de orientación de la investigación. Ni siquiera se escuchó en ampliación de declaración a ORTIZ RAMIREZ para concretar la imputación respecto de estos procesados. En consecuencia, jurídicamente se carece de autoincriminación”. (subrayado y negrilla fuera de texto). Los procesados negaron toda vinculación con la guerrilla afirmando que son gente del campo dedicada a labores agrícolas. Tampoco existen probanzas tendientes a confirmar ese dicho. Empero tal circunstancia ante la falla de una incriminación en nada afecta su situación. Repetimos que el cargo esta soportado únicamente en las afirmaciones que se dice en el informe de captura hizo HERMINSON ORTIZ RAMIREZ a los miembros de la comisión institucional que apoyaba a la Fiscalía, y dicho informe de fuerza vinculante, pues no está catalogado como medio de prueba. Ante tales circunstancias deberá restablecerse el derecho de libertad de los

prenombrados, profiriendo a su favor sentencia absolutoria”. Con base en lo anterior, el demandante considera que fue injustamente privado de la libertad por parte de la Fiscalía General de la Nación, por un término de 31 meses y 26 días. La Fiscalía General de la Nación se ha opuesto a todas y cada una de las súplicas, señalando que el proceder de esa Entidad se encontraba ajustado a derecho, que no existió el daño antijurídico, indicando además, que hay ausencia 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co LTU PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (60123) 1800123310009200900304-01 de falla en la prestación del servicio. Por su parte, la Fiscalía General de la Nación propuso en sus argumentos la falta de legitimación en la causa por pasiva y la innominada. Expuso que la responsabilidad de estas actuaciones se encontraba, tal como se observa a expediente, en cabeza de la Fiscalía General de la Nación y de sus entes investigativos. 1.2. Sentencia de primera instancia: El Tribunal Contencioso del Caquetá, mediante sentencia del 21 de julio de 2016, accedió a las suplicas de la demanda y resolvió declarar administrativamente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación. Como fundamentos de su decisión, consideró el a quo que se encuentra establecido que la absolución del señor BUSTOS GALINDO se dio con base en

la carencia de pruebas. Pues no existió evidencia o prueba alguna que condujera a tener al citado investigado como eventual transgresor del ordenamiento penal. Además agrega, que la vinculación del señor RUBEN BUSTOS GALINDO se basó únicamente en el informe de captura de la Dijin No. 0849 de abril 30 de 2013, el cual no constituye un medio probatorio y solo sirve para iniciar las investigaciones pertinentes. Con base en las anteriores consideraciones, el Tribunal de primera instancia condena a la Nación – Fiscalía General de la Nación, a pagar a favor de los demandantes, las siguientes sumas por perjuicios de orden moral: RUBÉN BUSTOS GALINDO (víctima directa) 100 SMLMV 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co LTU

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (60123) 1800123310009200900304-01

FLOR MARLEN GÓMEZ (conyugue) 100 SMLMV.

CRISTINA BUSTOS GÓMEZ (hija) 100 SMLMV.

YOLANDA BUSTOS GÓMEZ (hija) 100 SMLMV.

RUBÉN DARÍO BUSTOS GÓMEZ (hijo) 100 SMLMV.

Así mismo, le condena al pago de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, en virtud de la imposibilidad de trabajar que tuvo el implicado durante el tiempo que duró la privación de la libertad, los cuales fueron estimados en la

suma de $ 29.623.041,06. Frente a los demás conceptos reclamados en la demanda, decidió negar las súplicas. 1.3. Recurso de apelación interpuesto por la parte accionada: A través de su apoderado, la Fiscalía General de la Nación, interpuso recurso de apelación en contra de la providencia de primera instancia. El fundamento sobre el que se basa la apelación de la Fiscalía, tienen que ver con la no configuración de los elementos que permitan estructurar responsabilidad administrativa en contra de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, porque sus actuaciones se ajustaron al cumplimiento de un deber legal, investigando lo favorable como lo desfavorable, y sus decisiones todas fueron imparciales, y estuvieron siempre soportadas en las pruebas que fueron allegadas a la investigación, bajo el esquema legal y gradual de la misma, sin que se encuentre demostrado que las mismas fueron ilegales, arbitrarias o injustas. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co LTU

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (60123) 1800123310009200900304-01

Señala que atendiendo el principio de progresividad dentro de la investigación penal, para proferir la medida de aseguramiento no era necesario que en el proceso existiera plena prueba sobre la responsabilidad penal del endilgado, pues este grado de convicción sólo es necesario para proferir sentencia

condenatoria. Según los argumentos presentados por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, sus actuaciones no fueron contrarias a la Constitución o la Ley, ni caprichosas, ni arbitrarias; por el contrario, ante la naturaleza de los hechos y el delito investigado, se debe apreciar que sus decisiones, con base en las pruebas legalmente aducidas al proceso, estuvieron sustentadas en la prevalencia, respeto o consideración del interés general. Por lo anterior, concluye que no se dan todos los componentes para establecer que se presentó un daño a los demandantes.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos a resolver en el presente asunto.

Pueden ser expresados de la siguiente manera: 2.1.2. Problemas jurídicos planteados por parte del Ministerio Publico:  ¿Le asiste responsabilidad administrativa y patrimonial a la NaciónFiscalía General de la Nación, entidad demanda por la privación injusta de que fue objeto el señor Rubén Bustos Galindo, entre el 23 de mayo de 2003 y 19 de enero de 2006, por el delito de rebelión?  ¿Se está en presencia de carencia de pruebas, y por ende ante una privación injusta de la libertad de Rubén Bustos Galindo, entre el 23 de 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co LTU

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Exp. No. (60123) 1800123310009200900304-01 mayo de 2003 y 19 de enero de 2006, por el delito de rebelión, o por el contrario se contó en la investigación con pruebas contundentes para detenerlo y sindicarlo por el delito de Rebelión? 2.2. Marco teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad. La responsabilidad extracontractual del Estado encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política, cláusula general de la responsabilidad, determinando que el Estado será responsable por los daños antijurídicos que le sean imputables, los cuales deben ser causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Así mismo, el Consejo de Estado, en pronunciamientos recientes ha explicado que “los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son esencialmente el daño antijurídico y su imputación a la administración entendiendo por tal, el componente que permite atribuir jurídicamente un daño a un sujeto determinado”10. En desarrollo de la anterior norma, para el caso concreto de los daños antijurídicos ocasionados por privación injusta de la libertad, el art. 68 de la Ley 270 de 1996, consagró: 10 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 10 de septiembre de 2014. Expediente: 29939. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co LTU PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (60123) 1800123310009200900304-01 “ARTÍCULO 68. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”. La Sección Tercera del Consejo de Estado ha desarrollado una jurisprudencia consolidada, estable y reiterada, a partir de la interpretación y alcance del artículo 90 de la Constitución Política, el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 – Código de Procedimiento Penaly de la Ley 270 de 1996, puntualizando cada uno de los casos en que se puede declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva ampliando también la posibilidad de indemnizar los perjuicios causados: “(…) por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente frente a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio universal in dubio pro reo, por manera que aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado, se abre paso al reconocimiento de la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar

los perjuicios irrogados al particular, siempre que éste no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos, cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera en su contra, la medida de detención preventiva (…)”11. 2.2.2. Carga probatoria. Sobre el tema de la carga probatoria el Consejo de Estado ha establecido lo siguiente: “(…) se debe agregar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen” 12. 11 Consejo de Estado. Sentencia del 28 de agosto de 2014. Expediente: 680012331000200202548 01 (36.149) 12 Sentencia del 7 de marzo de 2012, expediente 23116, del Consejo de Estado, Magistrado Ponente Dr. Mauricio Fajardo Gómez. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co LTU PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (60123) 1800123310009200900304-01 “(…) Cuando se imputa responsabilidad al Estado en virtud de una falla del servicio, que es aquella que se presenta cuando el servicio no funciona, o funciona mal o tardíamente, por el incumplimiento de deberes y obligaciones por parte de las autoridades y de tal circunstancia se derivan daños a terceros, se debe probar la

existencia de la falla propiamente dicha, el daño antijurídico sufrido por la víctima, es decir aquel que jurídicamente no está obligada a soportar y el nexo de causalidad entre estos dos, es decir que fue ese erróneo e ilegal comportamiento estatal, el que produjo el daño. Esto significa que recae en el demandante la carga de la prueba, en virtud de la cual le corresponde acreditar dichos extremos de la falla. Y al respecto, resulta necesario recordar en relación con esta carga, que la misma consiste en que quien afirma un hecho debe probarlo, porque de lo contrario, le corresponde asumir las consecuencias de que dicho hecho no haya sido debidamente acreditado” 13 (subrayado fuera de texto). 2.2.3. La falta de certeza probatoria como fundamento de la absolución penal del actor. La Sección Tercera de la Sala de lo contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dentro del radicado 5400123310001197261101, respecto al tema, señaló: “(…) Agotada la vía de la falla del servicio, era necesario determinar, en aplicación al principio “iuranovit curia si al caso le era aplicable el supuesto del in dubio pro reo, como claramente se deduce de la providencia que precluyó la investigación (…) Efectivamente, si se deducía que se trataba de esa figura strictu sensu, era aplicable el régimen objetivo de daño especial, como así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corporación en reiteradas oportunidades. Así mismo, si constituía un “falso in dubio pro reo”, no era posible concluir que se está en

presencia de una decisión conforme a derecho y en consecuencia era necesario profundizar sobre el punto”. “ii) Cuando se absuelva a la persona sindicada, en aplicación del in dubio pro reo – strictu sensu-, de conformidad con los planteamientos contenidos en las sentencias proferidas en los procesos números 13168 (2006)14 y 15464 (2007) 15, el juez de lo contencioso administrativo deberá constatar siempre, que el aparato jurisdiccional 13 Sentencia del 8 de junio de 2011, expediente 20228, del Consejo de Estado, Magistrado Ponente Dr. Danilo Rojas Betancourt. 14 Consejo de Estado. Sección Tercera, Sentencia del 4 de diciembre de 2006. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 15 Consejo de Estado. Sección Tercera, Sentencia del 2 de mayo de 2007. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co LTU PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (60123) 1800123310009200900304-01 ordinario penal, sí haya aplicado efectivamente esa figura procesal penal que integra el derecho al debido proceso.” 2.2.4. El derecho a la Libertad Individual. El Derecho a la Libertad Individual es un Derecho Fundamental, intrínsecamente ligado a la dignidad humana. La consagración de este derecho a través de múltiples artículos de la Constitución, y el artículo 9 de la Declaración Universal

de los Derechos Humanos, no es más que la expresión de un derecho que el ser humano históricamente ha proclamado y ha considerado que le es inherente por el sólo hecho de ser lo que es, más allá de su consagración en un ordenamiento jurídico o en una carta de derechos. Así, la Garantía de la Libertad Individual, se erige como uno de los pilares fundamentales del ordenamiento jurídico, a tal punto que prevalece, al ponderarse con otros fines del Estado, como es los fines que persigue la persecución de la posible infracción de la ley penal. Por lo tanto, la restricción de la libertad de un individuo, con la finalidad de cumplir otros fines del Estado, como es asegurar la comparecencia a juicio del presunto infractor de la ley penal, impone al Estado la máxima precaución y el deber de asumir su responsabilidad con rigurosidad, toda vez que está restringiendo un derecho del orden fundamental, para propender por un fin que en muchos casos, aunque no en todos, puede resultar de menor jerarquía. Frente al Derecho a la Libertad Individual, ha expuesto la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, los siguientes planteamientos: “Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la 14 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co LTU

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Exp. No. (60123)

1800123310009200900304-01 posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible,