PGN - NEXO CAUSAL - Entre las actuaciones u omisiones de la entidad demandada y el daño ge

Expediente: 25000-23-36-000-2018-01051-01 (67.415)

Medio de Control: Reparación Directa Concepto Ministerio Público REPARACIÓN DIRECTA-Defectuoso funcionamiento de la rama judicial IMPUTACIÓN DEL DAÑO-Nexo causal, entre el daño antijurídico y la entidad demandada.

AGENCIAS EN DERECHO-Así como, se deberá analizar si la liquidación de agencias en derecho en favor de la demandada NEXO CAUSAL-Factor de imputación entre el daño antijurídico padecido por el demandante y la responsabilidad de la demandada, y la correcta liquidación de las agencias en derecho NEXO CAUSAL-Existencia/NEXO CAUSAL-Entre las actuaciones u omisiones de la entidad demandada y el daño generado al demandante/DAÑO ANTIJURÍDICO-El demandante no debió haberlo soportado, tal como concluyera el a quo en su sentencia RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA-Jurisprudencia Consejo de Estado con respecto a la mora judicial, y determinar si sus elementos se presentan para concluir que existe un nexo de causalidad MORA JUDICIAL-Comportamiento del recurrente, como elemento el cual trasciende a las partes del proceso judicial La responsabilidad de la entidad demandada es importante tener en cuenta lo que el Honorable Consejo de Estado ha establecido en su jurisprudencia con respecto a la mora judicial, y determinar si sus elementos se presentan para concluir que existe un nexo de causalidad. Entre los elementos consagrados por la jurisprudencia, llama especial atención y análisis lo que se ha denominado como el comportamiento del recurrente, el cual trasciende a las partes del proceso judicial.

AUDIENCIAS Y DILIGENCIAS-El juez penal no tenía otra opción que conceder la suspensión, no le es permitido adelantar audiencias sin la comparecencia de todas las partes, so pena de incurrir nulidad procesal Este análisis que realizó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y que el Ministerio Público comparte, permite concluir que en efecto el juez penal no tenía otra opción que conceder la suspensión, pues en virtud de la norma procesal penal y de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, no le es permitido al juez adelantar las audiencias sin la comparecencia de todas las partes, so pena de incurrir en alguna nulidad procesal. AGENCIAS EN DERECHO-Se encuentran ajustadas en derecho y su tasación no excede el límite superior establecido por el Consejo Superior de la Judicatura 1

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO N° 053 / 2022

Bogotá, D.C., 03 de mayo de 2022

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente Doctor ALBERTO MONTAÑA PLATA

E. S. D.

EXPEDIENTE 25000-23-36-000-2018-01051-01 (67.415)

MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE LUIS JULIAN PINTO SANCHEZ Y OTROS

DEMANDADO RAMA JUDICIAL

TRÁMITE SEGUNDA INSTANCIA

ANTECEDENTES La demanda

1. La acción de reparación directa fue presentada por LUIS JULIAN PINTO SÁNCHEZ y

otros basado en los siguientes hechos: 1.1. El 12 de diciembre de 2008, los señores Julio Enrique Pinto Parra y José Aristipo Duarte Silva, presentaron denuncia en contra del señor Telmo Duarte Silva, teniendo en cuenta que, como socio de la empresa Productores de Carbón Ltda., cedió de forma fraudulenta a la compañía Rodríguez Duarte Mineros Asociados, constituida por el mismo mediante Escritura Pública No. 1947 del 16 de agosto de 2005, el Contrato EGG 121 del 18 de enero de 2005, por medio del cual el Instituto Colombiano de Geología y Minería – INGEOMINAS, autorizó la explotación de carbón en los municipios de Jericó y La Uvita (Boyacá), cuya conducta acaeció a finales del año 2005. 1.2. El 10 de marzo de 2010, el Juzgado Décimo (10) Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, celebró AUDIENCIA PRELIMINAR, en la cual la Fiscalía formuló imputación al señor Telmo Duarte Silva como coautor de los delitos de falsedad en documento privado, abuso de confianza agravada y fraude procesal. 1.3. El 24 de agosto de 2010, el Juzgado penal ya mencionado, celebró la AUDIENCIA DE ACUSACIÓN en la que se imputaron los delitos de falsedad en documento privado, en concurso homogéneo y sucesivo y en concurso heterogéneo sucesivo con abuso de confianza agravado por la cuantía y fraude procesal. 2

Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 1.4. El Juzgado, adelantó AUDIENCIA PREPARATORIA, entre el 7 de octubre de 2010 y el 6 de marzo de 2012, fecha en la que se concedió en efecto suspensivo un recurso de apelación propuesto por la defensa en contra de la decisión que denegó algunas pruebas. 1.5. El Tribunal Superior de Bogotá – Sala Penal, resolvió el recurso de apelación en audiencia de lectura de providencia realizada el 12 de septiembre de 2012. 1.6. El Juzgado adelantó la AUDIENCIA DE JUICIO ORAL, entre el 1 de abril de 2013 y el 11 de abril de 2016, cuando la Defensa solicitó la preclusión por prescripción de la acción penal a favor del señor Telmo Duarte Silva. 1.7. El 4 de mayo de 2016, el Juzgado declaró la prescripción de la acción penal respecto de los delitos de abuso de confianza agravado y falsedad en documento privado y negó la preclusión por prescripción en cuanto al delito de fraude procesal. 1.8. El 29 de septiembre de 2016, el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Penal, confirmó la declaración de prescripción de la acción penal y agregó que también se encontraba prescrita por el delito de fraude procesal.

2. Con base en los hechos anteriormente relatados, la demanda tiene como pretensiones las siguientes: 2.1. Declararse la responsabilidad administrativa de la Rama Judicial, por el

defectuoso funcionamiento de la administración de justicia en que incurrió el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Bogotá, al permitir, por una presunta negligencia, que el proceso adelantado en contra del señor Telmo Duarte Silva, terminara por prescripción de la acción. 2.2. Condenar a la Rama Judicial a pagar los siguientes valores: 2.2.1. TOTAL PERJUICIOS RECLAMADOS: ($2.057.844.255) que se desglosan en:

2.2.1.1. TOTAL, PERJUICIOS LUCRO CESANTE: $1.974.337.555

2.2.1.2. TOTAL, PERJUICIOS DAÑO EMERGENTE: $83.506.700

La contestación de la Rama Judicial.

3. En la contestación de la demanda, así como en los alegatos de conclusión de la primera instancia, la apoderada de la demandada, argumentó que el daño que se alega como irrogado no reviste la condición de cierto, puesto que, no se acreditó la imposibilidad del demandante para obtener el resarcimiento de perjuicios en un escenario distinto a la constitución de parte civil en el proceso penal, y dependía de las resultas del proceso penal, el cual tenía un carácter incierto por los aleas normales de toda actuación judicial y, particularmente, del proceso penal.

Sentencia de primera instancia

4. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en su decisión del 23 de julio de 202, determinó que si bien se encuentra demostrado el daño antijurídico que el demandante sufrió por la prescripción de la acción penal, donde perseguía una reparación económica cierta, el factor de imputación no logró ser demostrado en el

proceso.

5. Sobre lo anterior, consideró lo siguiente: “Conforme a lo anterior, observa la Sala que el proceso penal no se extendió en el tiempo por la falta de instrucción y direccionamiento del Juez de conocimiento, sino que obedeció a varias circunstancias, como (i) las reiteradas solicitudes de aplazamiento que formularon los abogados de las partes y que conllevaron a que en múltiples ocasiones se reprogramaran las

3 Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 fechas para realizar las audiencias; (ii) otras circunstancias como la inasistencia de testigos a las diligencias y la incapacidad del juez. (…) Así las cosas, no se encuentra demostrado que el Juzgado de conocimiento haya faltado a su deber de conducción del proceso y que como consecuencia de ello haya operado la prescripción de la acción y la pérdida de oportunidad del demandante de ser indemnizado; por el contrario, considera la Sala que el retardo que afectó el adelantamiento del proceso penal, se encuentra justificado toda vez que fue el comportamiento de los sujetos procesales lo que dio lugar a que el proceso se extendiera en el tiempo.”

6. Por lo anterior, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, decidió negar la totalidad de las pretensiones de la demanda, y condenar en costas a la parte demandante.

La apelación

7. El representante del demandante, en su escrito de apelación considera que, así como el daño antijurídico fue demostrado en el proceso, la imputación de este a la Rama

Judicial también debería tener la misma suerte. Considera que el juez penal de conocimiento no ejerció las funciones que la ley le habilita para orientar y exigir el cumplimiento del proceso. Entiende que muchas de las solicitudes de aplazamiento realizadas por las partes del proceso penal han debido ser negadas.

8. Así mismo, menciona que el a quo no tuvo en cuenta que el fallo del Tribunal Superior de Bogotá – Sala Penal, ordenó que se compulsaran copias para adelantar los procesos disciplinarios a que hubiera lugar en contra del juez penal y los apoderados de las partes, hecho que, para el representante del demandante, se debe entender como una presunción de error y de falta por parte del juez.

9. Con respecto al pago de costas y agencias en derecho, el apoderado considera que no se dieron todos los elementos que el CPACA y CGP establecen para su reconocimiento, por lo que se opone a los mismos.

10. Finalmente, solicita que el Consejo de Estado revoque en su integridad la sentencia de primera instancia, en su lugar se concedan las pretensiones de la demanda, declarando responsable a la Rama Judicial y ordenándole al pago integral de la reparación de los perjuicios sufridos por el demandante.

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

Problema Jurídico

11. El problema jurídico a resolver por este representante del Ministerio Público es si la sentencia proferida el 23 de julio de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de la referencia se debe mantener, o por el contrario revocar, o modificar con ocasión de la apelación presentada, de acuerdo a los argumentos que versan sobre la configuración de la imputación , nexo causal, entre el

daño antijurídico y la entidad demandada. Así como, se deberá analizar si la liquidación de agencias en derecho en favor de la demandada, debe ser confirmada. 4 Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094

12. Para dar respuesta al problema jurídico planteado se desarrollarán los siguientes temas: i) Existencia del nexo causal, es decir ese factor de imputación entre el daño antijurídico padecido por el demandante y la responsabilidad de la demandada, y ii) la correcta liquidación y constitución de las agencias en derecho.

Existencia de Nexo Causal entre las actuaciones u omisiones de la entidad demandada y el daño generado al demandante

13. En aras de ir centrando la discusión en el punto concreto que genera esta disputa judicial, es importante precisar que el Ministerio Público considera que en efecto el daño generado al demandante es antijurídico, y no debió haberlo soportado, tal como concluyera el a quo en su sentencia.

14. Para analizar la responsabilidad de la entidad demandada es importante tener en cuenta lo que el Honorable Consejo de Estado ha establecido en su jurisprudencia con respecto a la mora judicial, y determinar si sus elementos se presentan para concluir que existe un nexo de causalidad1. Entre los elementos consagrados por la jurisprudencia, llama especial atención y análisis lo que se ha denominado como el comportamiento del recurrente, el cual trasciende a las partes del proceso judicial.

15. Sobre lo anterior, se debe decir que la actitud de las partes en el proceso penal, esto incluye al abogado defensor, a la Fiscalía y al apoderado de la parte civil (victima) se

enmarcó en la solicitud constante de aplazamientos de las audiencias, tal como lo evidenció el a quo en la sentencia de primera instancia, cuando estableció que en 9 oportunidades la audiencia preparatorio fue suspendida por solicitud de alguna de estas, y que la audiencia de juicio oral se suspendió siete veces, al haber sido solicitado por el apoderado de la defensa, de la fiscalía y/o de la parte civil.

16. Este análisis que realizó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y que el Ministerio Público comparte, permite concluir que en efecto el juez penal no tenía otra opción que conceder la suspensión, pues en virtud de la norma procesal penal y de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, no le es permitido al juez adelantar las audiencias sin la comparecencia de todas las partes, so pena de incurrir en alguna nulidad procesal.

17. Así mismo, el Ministerio Público debe manifestar que en el material probatorio que conforma este expediente judicial, no se logró demostrar por parte de los demandantes, la negligencia y omisiones del juez penal, que alegan en el proceso, ya sea en la demanda, en sus alegatos de conclusión o en el recurso de apelación.

18. Por otra parte, y como lo indicó el a quo en su sentencia, es evidente y notorio que la parte demandante para el momento en que se declaró la prescripción de la actuación 1 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia 27524, Mayo, 11/11. MP: Hernán Andrade Rincón.

5 Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094

penal por parte del Tribunal Superior de Bogotá, aún contaba con la posibilidad de acudir ante la jurisdicción ordinaria – civil, para conseguir la reparación material que estaba alegando, tanto en el proceso penal como acá.

19. Lo anterior indica, que el resultado del proceso penal no lo dejaba sin opciones para solicitar y alcanzar su reparación, como lo quiere alegar en este momento, por lo que tampoco se cumple el requisito para que prosperen las pretensiones del proceso y es el de la “imposibilidad definitiva de obtener un provecho”.

20. Finalmente, por lo establecido hasta este punto, el Ministerio Público no comparte los argumentos esgrimidos por el demandante en su escrito de apelación.

Agencias en derecho

21. El apoderado de la parte demandante, en su escrito de apelación también se opone a la liquidación de agencias en derecho que el a quo realizó y le ordenó cancelar. Al respecto, la materia se resuelve revisando lo establecido en el artículo 365 y 366 del Código General del Proceso, que regula la materia. En esta primera norma, se establece que se condenará en costas y agencias en derecho a la parte vencida de la contienda judicial, que de acuerdo con lo resuelto en la primera instancia corresponde a la parte demandante del proceso.

22. Ahora bien, con respecto a su liquidación, el procedimiento lo establece el artículo 366 del CGP, el cual se ha desarrollado de manera acertada por parte del a quo. Con respecto al monto total a cancelar por parte del demandante, es necesario acudir al Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, en donde se establece que en procesos declarativos de primera instancia de mayor cuantía, su tasación deberá

encontrarse entre el 3% y el 7.5% de lo pedido, como pretensiones económicas.

23. Se tiene en este proceso, que las pretensiones económicas solicitadas por el demandante en la demanda, ascendían al valor de dos mil cincuenta y siete millones, ochocientos cuarenta y cuatro mil doscientos cincuenta y cinco pesos ($2.057.844.255), por lo que la tasación realizada por el a quo de las agencias en derecho de diez millones de pesos, no exceden el límite establecido por el Consejo Superior de la Judicatura.

CONCLUSIONES

24. El Ministerio Público comparte el análisis realizado por el a quo entorno a la calificación del daño, como antijurídico, toda vez que el demandante no tenía por qué soportarlo.

6 Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094

25. Con respecto al elemento de nexo causal, este representante del Ministerio Público no encuentra que sus elementos se configuren en el caso en concreto, por lo que no se puede atribuir a la Rama Judicial la responsabilidad por la ocurrencia del daño.

26. Con respecto a la condena y liquidación de las agencias en derecho, este servidor debe afirmar que se encuentran ajustadas en derecho y que su tasación no excede el límite superior establecido por el Consejo Superior de la Judicatura.

En virtud de lo expuesto, el Ministerio Público solicita que el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sea CONFIRMADO. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Pablo Andrés Corredor Gómez

7 Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094