PGN - NOMBRAMIENTO DE EMPLEADO PUBLICO - Nombrar y dar posesión a una persona que no reúna

Dependencia : Procuraduría II Delegada para la Contratación

Estatal Radicación : 165-109826-2004

Disciplinado : NOHORA CAICEDO ROSERO Cargo y entidad :Contralora Departamental Nariño Quejoso :De oficio

Fecha Queja : 12-04-2004

Fecha Hechos : 24 de febrero de 2003

BoAgsoutná,t oD.C., :Presuntas Irregularidades en encargos celebrados mediante Resoluciones DC-075 y DC077 de 2003.

Estado Procesal: Dictar fallo de primer grado

Bogotá, D.C., 14 de diciembre de 2007

I. OBJETO Procede el despacho a dictar la sentencia de primer grado, y con tal fin se expone lo siguiente,

I.1. ANTECEDENTES PROCESALES:

I.1.1 RESUMEN DE LOS HECHOS

La presentes diligencias se iniciaron con fundamento en el oficio DC-275 suscrito por LUCIO RODRÍGUEZ CHÁVEZ, Contralor General de Nariño, y recibido en este ente de control el 12 de abril de 2004, en el cual se informa de presuntas irregularidades en la expedición de las resoluciones DC-075 y DC-083 del 24 de febrero de 2003, por medio de las cuales se encarga de las funciones de Profesional Universitario, Nivel Profesional Código 340 Grado 02 de la Contraloría General de Nariño, a las señoras ANA PATRICIA ROSAS ENRÍQUEZ y NUMAR FLOR BENAVIDES MEZA, respectivamente, sin tener en cuenta los perfiles profesionales y requisitos

establecidos para el ejercicio de dichos cargos (fls. 7 a 9 cuaderno Principal 1). De conformidad con la designación de funcionario especial ordenada por el Procurador General de la Nación el 13 de septiembre de 2004 (fls. 57 a 59 cuaderno Principal 1), esta Delegada avocó conocimiento de las presentes diligencias y mediante providencia del 6 de diciembre de 2004 (fls. 61 a 65 cuaderno Principal 1) dispuso abrir formal investigación disciplinaria contra NOHORA CAICEDO ROSERO, en su condición de Contralora General de Nariño. Con auto del 30 de junio de 2005 (fls. 128 a 130 cuaderno Principal 1) se resolvió ampliar por tres meses el término de la etapa de investigación disciplinaria y abrir investigación disciplinaria contra LUCIO RODRÍGUEZ CHÁVEZ, en su condición de Contralor General de Nariño, por la presunta expedición irregular de la resolución Exp. 165-109826 Fallo de primera Instancia Esperanza Cleves 2 No.DC-077 del 31 de enero de 2005 (folio 114 cuaderno Principal 1) por medio de la cual nombró en encargo a ANA PATRICIA ROSAS ENRÍQUEZ como Profesional Universitario 340 grado 02. Por auto de 21 de noviembre de 2006, esta Delegada archiva las conductas endilgadas al disciplinado Lucio Rodríguez Chávez, en su condición de Contralor General de Nariño, y formula pliego cargos contra Nohora Caicedo Rosero, en su

calidad de Contralora General ( e ) de Nariño por la siguiente conducta (fls. 284 a 293 c2:

I.2. CARGO UNICO

“Como Contralora General de Nariño (E), profirió las resoluciones DC-075 y DC-083 de fecha febrero 24 de 2003, por medio de las cuales se encarga de las funciones de Profesional Universitario Código 340, grado 02 a las señoras ANA PATRICIA ROSAS ENRÍQUEZ y NUMAR FLOR BENAVIDES MEZA, presuntamente, desconociendo los requisitos establecidos en el manual especifico de funciones y requisitos para los diferentes empleos de la Contraloría General de Nariño, contenido en la Resolución No. 308 de 2001 de la Contraloría General de Nariño”. Como normas violadas le citaron las siguientes: El artículo 8º de la Ley 443 de 1998, el artículo 34, numerales 1 y 2, artículo 35 numeral 1 y 18 de la ley 734 de 2002, Resoluciones 308 del 3 de julio de 2001 y 309Bis del 4 de julio de 2002, II.2. DE LOS DESCARGOS: La disciplinada Nohora Caicedo Rosero, presentó en su propio nombre escrito de descargos, el cual obra a fls. 317 a 323 C2, en el que argumenta lo siguiente: Como se demuestra con el material probatorio recaudado en el plenario, se observa que a la luz de las disposiciones legales, se dispuso la expedición de las resoluciones de encargatura de las funciones de Profesional Universitario Nivel Profesional Código 340. grado 2 de la Contraloría General de Nariño a las señoras

ANA PATRICIA ROSAS ENRIQUEZ y NUMAR FLOR BENAVIDES MEZA, quienes si reunían los requisitos de idoneidad para ocupar dicho cargo, habida cuenta que las dos personas nombradas ostentaban para la fecha de los hechos la calidad de profesionales, la primera de las nombradas como Administradora Pública y la segunda como Ingeniera Acuícola. Es decir que dichas funcionarias si cumplían con los requisitos, puesto que ostentaban título profesional y reunían las características y requisitos que el cargo exige como son la idoneidad, antigüedad y conocimiento del mismo. Manifiesta la investigada, que el pliego de cargos se basa en situaciones puramente exégeticas, olvidando el operador disciplinario que la Jurisprudencia y la doctrina han hecho énfasis en que se debe estudiar profundamente no solo los hechos fácticos que pueden constituir la irregularidad de tipo disciplinario, sino que también están obligados a estudiar el aspecto sustancial, por encima del puramente formal. Exp. 165-109826 Fallo de primera Instancia Esperanza Cleves 3 Señala Caicedo Rosero que no existió perturbación del servicio, ni hubo detrimento, por el contrario, las profesionales nombradas desarrollaron su labor con lujo de detalles, demostrando idoneidad en el cargo, honestidad, transparencia, al punto que el contralor titular decidió ratificar en el cargo a la doctora Ana Patricia Rosas Enriquez, en calidad de encargada. Que no considera que exista culpa, puesto que se trata del cumplimiento del deber frente a las vacantes que se presentaron y que se hacía imperioso ser proveídos, como en efecto se hizo. Asevera que no existe falta disciplinaria, todavez que la administración pública, no

puede ser suspendida por la ausencia de uno o varios funcionarios. Para este caso específico se encuentra en la Ley las formas de suplir las ausencias de los funcionarios. La encargatura como una forma de evitar que la administración se paralice o que se vea afectada en la prestación del servicio. En el caso bajo examen se acudió a una figura legalmente establecida, para dar cumplimiento al cometido estatal, máxime cuando las funciones atribuidas a la Contraloría, son de cuidado extremo y continuo. Agrega la disciplinada que pretender continuar con esta investigación sería afirmar que se debe adelantar investigación contra todos los funcionarios que en una u otra ocasión encargaron a servidores públicos que, encontrándose en la planta de personal de la entidad, en cargos de inferior jerarquía, no cumplían con los requisitos exigidos para el cargo, pero contaban con los conocimientos y la experiencia suficientes para desempeñarlo. En gracia de discusión acepta que la conducta desplegada constituye falta disciplinaria, considera la investigada que no le asiste responsabilidad porque no tiene culpabilidad en los hechos y atribuir responsabilidad sin culpabilidad es emerger en el terreno de la proscrita responsabilidad objetiva. Es típicamente lo que se conoce como responsabilidad sin culpabilidad; y hacer responsable disciplinariamente a alguien por un hecho en el que no tiene culpabilidad es un despropósito y el mayor de los desabruptos. En el sentir de la inculpada no se encuentra debidamente ajustada a las circunstancias del hecho y a la modalidad de la falta, por cuanto, ha actuado en cumplimiento de las disposiciones legales, empero en forma culposa más no se debe aceptar una sanción alta, por lo cual solicita se interprete y racionalice lo que el

artículo 47 de la Ley 734 de 2002, determina como “criterio para la graduación de la sanción”. Insiste la inculpada que no hubo conducta dolosa con la cual se tratara de causar daño a una comunidad, en el campo del derecho disciplinario. Que el artículo 18 CDU, prevé que a dicho régimen le son aplicables los principios de responsabilidad objetiva del ámbito del derecho punitivo penal del Estado. La norma del Estatuto penal señala que “solo se podrá imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda forma de responsabilidad Exp. 165-109826 Fallo de primera Instancia Esperanza Cleves 4 objetiva”. II.3. ALEGATOS DE CONCLUSION La disciplinada no presentó alegatos de conclusión.

III. ANALISIS JURIDICO III.1. DE LO QUE ESTA PROBADO Antes de entrar de lleno en la estimación de los medios demostrativos recaudados, es oportuno decantar que en su mayoría cumplen los requisitos necesarios para ser tenidos en cuenta. En el caso de los documentos, se observa que éstos fueron aportados en forma legal y oportuna, y esa circunstancia, amén que no fueron tachados ni redargüidos de falsos, permiten su valoración.

En relación con las conductas señaladas en el pliego de cargos, y la actividad probatoria desplegada con motivo de la investigación, y de la etapa de descargos el Despacho encuentra probado lo siguiente: III.1.1. Que Nohora Caicedo Rosero, en su calidad de Contralora General de Nariño (encargada), suscribió la Resolución DC083 del 24 de febrero de 2003, por medio

de la cual se encarga a NUMAR FLOR BENAVIDES MEZA, de las funciones de Profesional Universitario 340, grado 02. (fls. 10 a 11 c1). III.1.2. Que Nohora Caicedo Rosero, en su calidad de Contralora General de Nariño (encargada), suscribió la Resolución DC075 del 24 de febrero de 2003, por medio de la cual se encarga a PATRICIA ROSAS ENRIQUEZ, de las funciones de Profesional Universitario 340, grado 02 de la Contraloría General de Nariño (fls. 12 a 13 c1). III.1.3. Que de acuerdo con el Manual específico de funciones y requisitos para los diferentes empleos de la Contraloría General de Nariño, contenido en la Resolución 308 de 2001 y modificada por la Resolución No. 309 Bis del 4 de julio de 2002, se observa que los requisitos para ocupar el cargo 340-02, eran los siguientes (flio. 270 c2):

CODIGO Y GRADO 340-2

Perfiles Economistas, contadores públicos, administradores financieros, abogados, licenciados en contaduría y comercio, profesionales en trabajo social, en comercio exterior, ingenieros industriales, civiles o ingenieros agrónomos. III.1.4. Que en el formato Unico de Hoja de Vida de Numar Flor Benavides, consta que la funcionaria es tecnóloga en Hidrocultura e ingeniera en producción Acuícola Exp. 165-109826 Fallo de primera Instancia Esperanza Cleves 5 (flio. 233 Anexo 2 y 314 c2). III.1.5. Que Alvaro Burgos Arcos, Director de la Universidad de Nariño, mediante

oficio de 4 de abril de 2001, informa a la Jefe de personal de la Contraloría General de Nariño, el perfil que tiene el programa Ingeniería en Producción Acuícola (flio. 316 c2): “Medio Ambiente: Donde el profesional está capacitado para intervenir en la conservación y preservación del medio ambiente, elaboración y ejecución de proyectos medioambientales, cuyas asignaturas son Ecología, Cuencas Hidrográficas e Impacto Ambiental.

Biólogos: Donde aprenden la biología y etiología de los organismos hidrobiológicos promisorios para cultivo, con un énfasis importante en el manejo, conservación, preservación de los ecosistemas, trabajando bajo el concepto de desarrollo sostenible.

Administrativo: Los estudiantes a través de la carrera se preparan para poder elaborar, evaluar y administrar proyectos productivos para lo cual cursan asignaturas como Contabilidad de Costos, Administración de Empresas, Desarrollo de la Capacidad Empresarial, Ingeniería de Proyectos entre otras.

Ingeniería: Se cursa todas las asignaturas que preparan al estudiante para el diseño y construcción de recintos acuicolas (Hidrodinámica, Dibujo Técnico, Diseño y Construcción, etc)”.

III.1.6. En declaración rendida por Numar Flor Benavides de Narváez, manifestó que durante la administración de la contralora Caicedo Rosero, estuvo de profesional encargada en la Oficina de Jurisdicción Coactiva, y entre sus funciones estaban las de darle trámite a los procesos de cobro coactivo, hacer mandamientos de pago, acuerdos de pago, auto de embargo, notas secretariales, desvinculaciones del

proceso, autos de archivo, citaciones, inventarios, llevar la correspondencia de la radicación recibida, hacía las veces de profesional y secretaria. (flio. 109 c1). III.1.7. Que en el formato Único de Hoja de Vida de Ana Patricia Rosas Enríquez, consta que la funcionaria es tecnóloga en Administración Municipal y Administrador Público Municipal y Regional (flio. 52 Anexo1), así como a flio. 218 c1, obra diploma de Administrador público Municipal y Regional, expedido por la Escuela Superior de Administración Pública. III.1.8. Que en declaración rendida por Ana Patricia Rosas Enríquez, manifiesta que su profesión es administradora pública, con especialización en gerencia social, que las funciones desempeñadas en el despacho de la contralora, eran:”Preparar informes, como el de gestión, plan operativo, plan estratégico, atender algunos asuntos delegados por la contralora, como las respuestas a las diferentes entidades que interactuamos” (Flio. 107 c1). III.3. Posición del Despacho sobre los hechos investigados Exp. 165-109826 Fallo de primera Instancia Esperanza Cleves 6 A la disciplinada Nohora Caicedo Rosero, se le endilga haber proferido las Resoluciones DC-075 y DC-083 de 24 de febrero de 2003, por medio de las cuales se encargó a Ana Patricia Rosas y Numar Flor Benavides, de las funciones de Profesional universitario código 340, grado 02, desconociendo los requisitos establecidos en el Manual de Funciones. Al respecto es pertinente señalar que el Manual de Funciones es un instrumento de trabajo que contiene el conjunto de normas y tareas que desarrolla cada funcionario

en sus actividades cotidianas y es elaborado técnicamente basados en los respectivos procedimientos, sistemas, normas y que resumen el establecimiento de guías y orientaciones para desarrollar las rutinas o labores cotidianas, estableciendo con claridad la responsabilidad, las obligaciones que cada uno de los cargos conlleva, sus requisitos y perfiles. Así la administración pública está concebida para que desarrolle y preste los servicios que la comunidad requiere, de manera que los asociados satisfagan sus necesidades básicas. Pero la buena marcha de la administración pública depende de la suficiente preparación técnica o académica y de la idónea experiencia de cada servidor para el ejercicio de cada uno de sus empleos. Para este fin se expide el Manual de funciones y de requisitos, que representa el pilar básico para que el servicio público funcione de manera eficiente. En el caso bajo estudio, se observa que en efecto para que cualquier persona pudiera ocupar el cargo de profesional universitario 340-02 dentro de la Contraloría General de la Nariño, se requería que ostentara el grado de Economistas, contadores públicos, administradores financieros, abogados, licenciados en contaduría y comercio, profesionales en trabajo social, en comercio exterior, ingenieros industriales, civiles o ingenieros agrónomos, a la luz de lo estipulado en la Resolución No. 309 Bis del 4 de julio de 2002 (flio. 270 c2) . Que como quedó aquí probado las señoras Numar Flor Benavides y Ana Patricia Rosas Enriquez, no contaban con estos perfiles, puesto que según sus hojas de vida, así como los títulos exhibidos no contaban con dichas profesiones. En efecto la primera de ellas, Numar Flor Benavides ostentaba el título de tecnóloga

en Hidrocultura e ingeniera en producción Acuícola (flio. 233 Anexo 2 y 314 c2) y la segunda, Ana Patricia Rosas, de tecnóloga en Administración Municipal y Administrador Público Municipal y Regional (flio. 52 Anexo1). Que aunque eran profesionales, como lo manifiesta la aquí disciplina, dicho argumento no es de recibo por este despacho, puesto que en el momento en que se realizan los encargos o sea el 24 de febrero de 2003, estaba vigente la Resolución No. 309 Bis del 4 de julio de 2002, en la que se requería contar con el grado en las citadas profesiones, siendo ésta modificada hasta el 31 de diciembre de 2004, por la Resolución No. DC-1312 de 2004 (flio. 273 c2), en la que se estableció que para ocupar dicho cargo se requería de ser profesional en cualquier área. Respecto al cumplimiento de los requisitos para ocupar un cargo, el Consejo de Exp. 165-109826 Fallo de primera Instancia Esperanza Cleves 7 Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en providencia del 14 de diciembre de 1995, dentro del radicado No. 9014 señaló: “El Sena al proceder a reemplazar al demandante, debía haber exigido al candidato, que acreditara los requisitos que el Manual exigía, so pena de no poder nombrarlo. No puede estimarse que esta conducta laxa de la entidad en la exigencia de los requisitos para el desempeño de las funciones de un cargo, conduzca a una seria y adecuada prestación del servicio oficial, y puede facilitar la arbitrariedad, si la administración no

se siente obligada a respetar las normas sobre calidades y requisitos para el desempeño del empleo” Así como tampoco comparte lo manifestado por la investigada en el sentido que las citadas funcionarias cumplían los requisitos, para ocupar los cargos, ya que eran de carrera administrativa y contaban con la suficiente experiencia; pues téngase en cuenta que al tenor de lo establecido en el artículo 8 de la Ley 443 de 1998, por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa, para efectuar encargos se requiere contar con los requisitos que exige el cargo: “Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales. En caso de vacancia definitiva, el encargo o el nombramiento provisional sólo procederán cuando se haya convocado a concurso para la provisión del empleo. Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, los empleados de carrera, tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, si acreditan los requisitos para su desempeño. Sólo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional. El cargo del cual es titular el empleado encargado, podrá ser provisto en provisionalidad mientras dure el encargo del titular, y en todo caso se someterá a los términos señalados en la presente ley. Los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito. Cuando se presenten vacantes en las sedes regionales de las entidades y en éstas no hubiere un empleado de carrera que pueda ser encargado, se podrán efectuar nombramientos provisionales en tales empleos”. Por lo que con dicho actuar la

disciplinada transgredió la citada normatividad. Asimismo se violó el numeral 18 del artículo 35 de la ley 734 de 2002. pues, la disciplinada Caicedo Rosero, incurrió además en la prohibición contenida en esta norma en la medida en que nombró a ANA PATRICIA ROSAS MEZA y NUMAR FLOR BENAVIDES MEZA en el cargo de Profesional Universitario código 340 grado 02, sin que ésta cumpliera los requisitos para ello. También se vulneró lo establecido en el artículo 35, numeral 1º de la ley 734 de 2002 con la expedición de la resolución DC-083 de 2003, por los motivos ya descritos, por cuanto incumplió el deber señalado en el numeral 1º del artículo 34 de la ley 734 de 2002, esto es, el de cumplir y hacer cumplir el Manual de Funciones y Exp. 165-109826 Fallo de primera Instancia Esperanza Cleves 8 Requisitos, adoptado mediante Resoluciones 308 del 3 de julio de 2001 y 309Bis del 4 de julio de 2002. Igualmente el numeral 2º del artículo 34 ibidem, que consagra el deber de todo servidor público de observar diligencia y eficacia en el ejercicio de sus funciones. Este deber fue desconocido por la investigada al posesionar en un cargo a funcionarias sin que cumplieran los requisitos para desempeñar el mismo, lo que lleva a predicar ineficacia y falta de diligencia en el ejercicio de las funciones del cargo. No es cierto como lo entiende la disciplinada que se trata de una responsabilidad objetiva, por cuanto con su actuar violó el artículo 8º de la Ley 443 de 1998, el

artículo 34, numerales 1º y 2º, artículo 35 numerales 1º y 18 de la ley 734 de 2002, sin que exista causal alguna que la exima de responsabilidad como jefe máximo de la entidad. Así pues, en tal virtud, se impondrá la sanción a que haya lugar, de acuerdo con el anterior análisis. CALIFICACION DE LA FALTA Y DOSIFICACION DE LA SANCION DE LA ENJUICIADA Respecto a la calificación de la falta se mantiene la efectuada en el pliego de cargos de GRAVE, por cuanto la disciplinada Nohora Caicedo Rosero, al haber proferido las Resoluciones Nos. CD 075 y DC 083 de 24 de febrero de 2002, por medio de la cual encargó a Ana Patricia Rosas y Numar Flor Benavides, de las funciones de profesional Universitario 340, grado 02, sin que cumplieran con los requisitos establecidos en las Resolución 308 de 2001 y modificada por la Resolución No. 309 Bis del 4 de julio de 2002, se efectuó con flagrante violación del artículo 8 de la Ley 443 de 1998 y de los deberes de todo servidor público establecidos en el artículo 34 numerales 1 y 2 de la Ley 734 de 2002, así como de las prohibiciones establecidas en los numerales 1 y 18 del artículo 35 Ibidem. En cuanto a la parte subjetiva igualmente se mantiene a título de CULPA, puesto que se considera que la disciplinada no actuó con diligencia al haber efectuado dichos encargos, sin verificar previamente que las citadas funcionarias cumplieran con los requisitos establecidos en el Manual de Funciones de la Contraloría General de la

República, vigente para la época de los hechos, para el cargo de profesional universitario Código 340, grado 02.

DOSIMETRIA DE LA SANCION.

De conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, para las faltas calificadas de graves a título de culpa, se impondrá como sanción la suspensión del cargo. Según lo establecido en el artículo 46 Ibidem, la sanción consistente en suspensión no será inferior a un mes ni superior a doce meses; en el presente caso la sanción a Exp. 165-109826 Fallo de primera Instancia Esperanza Cleves 9 imponer será el de suspensión del cargo por el término de un (1) mes atendiendo a que no se observa en el plenario que las labores prestadas por las funcionarias en encargo hayan sido objeto de reproche, así como que a la disciplinada se le formuló un único cargo. En mérito de lo expuesto, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal,

IV. RESUELVE: IV.1. DECLARAR disciplinariamente responsable a NOHORA CAICEDO ROSERO, identificada con la cédula de ciudadanía No. 30.709.924, en su condición de Contralora General de Nariño (e), por las conductas enrostradas en el único cargo y analizadas en este fallo.

IV.2.: IMPONER SANCION a la enjuiciada NOHORA CAICEDO ROSERO consistente en suspensión del cargo por el término de un (1) mes, teniendo en cuenta que la falta fue calificada como falta grave. En el evento en que la

disciplinada al momento en que se entre hacer efectiva la sanción, no estuviese ejerciendo el cargo, se deberá dar aplicación a lo dispuesto en el mencionado normado, en el sentido de que si no es posible ejecutar la sanción, el termino de la suspensión o el que faltare se convertirá, en salarios de acuerdo al monto devengado para el momento de la comisión de la falta. IV.3.: NOTIFICAR en legal forma esta decisión a la disciplinada y/o apoderado de acuerdo a la preceptiva contenida en el artículo 107 de la Ley 734 de 2002, a quien se le deberá informar que contra la misma procede el recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. IV.4.: REMITIR, una vez ejecutoriada, copia de esta providencia, a la División de Registro y Control y Correspondencia de la Viceprocuraduría General de la Nación, para los fines pertinentes. IV.5.: EFECTUAR por conducto de la Unidad citada los respectivos registros y las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARIO ROBERTO MOLANO LÓPEZ

Procurador Delegado Exp. 165-109826 Fallo de primera Instancia Esperanza Cleves