PGN - NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - El acto de insubsistencia no requiere motivación a

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

ALEGATO No. 072-2009

IUS 97975 Bogotá, D.C., 22 de abril de 2009

DOCTOR

GERARDO ARENAS MONSALVE

MAGISTRADO PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

H. CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

No. REFERENCIA: 150012331000200301820 01

No. INTERNO: 2709-2008

ACTOR: CIRO ALBERTO FAJARDO MONTAÑA

DEMANDADO: GOBERNACIÓN DE BOYACÁ

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ASUNTO: TERMINACIÓN NOMBRAMIENTO PROVISIONAL

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA 1.1. PRETENSIONES El señor CIRO ALBERTO FAJARDO MONTAÑA, solicitó la nulidad del Decreto No. 0306 del 10 de marzo de 2003, mediante el cual la demandada dio por terminado el nombramiento provisional del cargo de profesional universitario, código 340, grado 11, de la gobernación de

2 Boyacá. Pidió también la nulidad del Decreto No. 0679 del 29 de mayo de 2003, mediante el cual la demandada lo designó en provisionalidad en el cargo de técnico, nivel técnico, código 401, grado 15 de la de la gobernación de Boyacá. Como consecuencia de lo anterior, solicitó el reintegro al cargo de profesional universitario, código 340, grado 11, que venía desempeñando al momento de darse por terminado su nombramiento provisional o a otro

de igual o superior categoría; al pago de los salarios y prestaciones causados desde su nombramiento en el cargo técnico hasta el reintegro en el cargo de profesional. Pidió declarar que no ha existido solución de continuidad en la relación laboral y que se cumpla el fallo al tenor de los artículos 176 a 178 del C.C.A. 1.2. HECHOS Refiere el demandante que, por medio del Decreto No. 0780 del 29 de abril de 2002, se le nombró en provisionalidad en el cargo de profesional universitario, código 340, grado 11, de la gobernación de Boyacá, asignado a la Secretaría de Hacienda del departamento. Que mediante el Decreto No. 0306 del 10 de marzo de 2003, se da por terminado su nombramiento provisional en dicho cargo y mediante el Decreto No. 0679 3 del 29 de mayo de 2003, se le designó en provisionalidad en el cargo de técnico, código 401, grado 15 de la de la gobernación de Boyacá. Aclaró que en realidad cumple las funciones de profesional universitario, a pesar de que se encuentra clasificado formalmente como técnico y que el desmejoramiento formal y real del cargo es inconstitucional e ilegal. Señaló que la decisión debió motivarse, pues el acto se presentó como discrecional, lo que incrementa su invalidez por ser ilegal. 1.3. NORMAS SEÑALADAS COMO VIOLADAS El actor expuso el concepto de violación de los artículos 6°, 13, 25, 53, 121, 122 y 123 de la C.P.; artículos 1°, 2°, 7° y 8° de la Ley 443 de 1998;

artículo 7° del Decretos 1950 de 1973 y artículo 48 numeral 29 de la Ley 734 de 2002. Expuso que hay falsa motivación e ilegalidad por falta de motivación del acto demandado. (Fls. 70 al 77).

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda. Adujo que el acto acusado de profirió en acatamiento de normas legales dirigidas a equilibrar la situación crítica de carácter fiscal y de organización que atraviesan las entidades del Estado. Precisó que con 4 base en la Ley 617 de 2000 se ordenaron varias medidas como la supresión de varios cargos, incluidos todos los cargos del nivel profesional, código 340, grado 11, de la planta de personal.

Añadió que la administración consideró que el actor tenía las condiciones para ocupar un cargo técnico y fue designado en el cargo de técnico, código 401, grado 15, que se encontraba vacante y fue aceptado por el demandante. Señaló que la facultad de modificar, suprimir o estructurar las plantas de personal descansa en normas de orden constitucional y legal. Recalcó que el volumen de la planta de personal suprimida, desbordaba los límites de los techos presupuestales exigidos en la ley y era necesario purgar una entidad robustecida en el fortín burocrático de los detentadores del poder de turno. (Fls. 97 a 105).

3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Boyacá denegó las pretensiones de la demanda. Trascribió apartes de la sentencia del Consejo de Estado del

23 de junio de 2005, en la cual se concluyó que la permanencia en el cargo por encima del término previsto en la ley no le genera ningún derecho de inamovilidad al trabajador, ni al nominador la obligación de 5 motivar el acto, pues estas circunstancias no pueden modificar la condición legal de provisionalidad. Señaló que el buen desempeño del cargo es lo que cabe esperar del funcionario y por ello el cabal cumplimiento de sus deberes no genera ningún fuero de estabilidad. En relación con el supuesto desmejoramiento al ser nombrado en un cargo técnico, adujo que la entidad actuó con base en la facultad discrecional para vincular o desvincular al personal de planta nombrado en provisionalidad y no conlleva a que se solicite su reintegro y pago de acreencias laborales, pues estas prerrogativa sólo se establecen para funcionarios de de carrera. (Fls. 148 a 156).

4. APELACIÓN DEL DEMANDANTE El demandante solicitó la revocatoria del fallo impugnado. Adujo que el acto impugnado carece de motivación y el a quo desconoce la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual ha reiterado que necesariamente debe haber motivación para el retiro de los empleados de

carrera o que estén en situación de provisionalidad o interinidad. Añadió que la regla jurisprudencial sobre la obligación de motivar los actos de declaratoria de insubsistencia del nombramiento de los funcionarios que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, conduce a 6 que la falta de motivación del acto de desvinculación de un servidor en provisionalidad constituye una vulneración al debido proceso

Recalcó que el acto demandado fue expedido por fuera del marco legal del mejoramiento del servicio; que se vulneró el artículo 8 de la Ley 443 de 1998 pues no se efectuó ningún concurso para suplir el cargo que ocupaba, su retiro debió estar sujeto a motivos legales expresados en el acto de desvinculación y éste no expresa ninguno, por lo cual fue expedido de manera irregular. Recalcó que su desvinculación se hizo de forma desviada, que el asunto fue de contenido político partidista y por razones clientelistas y con abuso de poder. (Fls. 159 a 164 c.p.).

5. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Esta agencia fiscal considera que de conformidad con los argumentos de la apelación, los problemas jurídicos a resolver son: i) si el acto impugnado que declaró insubsistente el nombramiento del actor requería o no de motivación, de acuerdo con las exigencias de la Ley 443 de 1998 y ii) si el mismo obedeció a motivaciones de contenido político partidista, como lo aduce el apelante.

1. Acerca de si el acto impugnado que declaró insubsistente el nombramiento del actor requería de motivación 7 1.1. El apelante recalcó que el acto impugnado que declaró insubsistente su nombramiento requería de motivación. En este sentido, es pertinente destacar que, a juicio de esta Agencia del Ministerio Público, el nombramiento efectuado a una persona que no pertenece a la

carrera administrativa, puede ser declarado insubsistente por el nominador, sin motivación de la providencia respectiva. Ello porque su

ingreso a la administración ha sido igualmente por una vía precaria, sin atender disposiciones legales, por lo que puede entenderse que carece de legitimidad para reclamar la aplicación de derechos que no ha atendido. De esa manera, difícil resulta que pueda pedir alguna clase de prerrogativa o de favorabilidad para su situación, en tanto su vinculación se ha hecho desatendiendo normas legales o procedimientos previstos en la normatividad y de alguna manera ha participado de la inestable condición que ha asumido. 1.2. Es así como consta que el actor fue nombrado en provisionalidad por medio del Decreto 0780 del 29 de abril de 2002 (fl. 46) en el cargo de profesional universitario, código 340, grado 11, lo que permite asegurar, prima facie, que no accedió al mismo por el sistema de méritos, ni bajo ningún procedimiento que involucrara evaluaciones de mérito o que implicara un concurso con otras personas que hubieran estado en su misma condición. Como se ve claramente, de esa manera se ha roto el 8 principio de igualdad que preconiza la Carta Fundamental, sin que aparezcan consignados los fundamentos que se ha tenido para ello, por lo que mal puede aspirarse a que por parte de la jurisdicción se mantenga esa condición de desigualdad, pues se carece de razones para proceder en ese sentido, estando sentado por la jurisprudencia, que ese tipo de nombramientos no le confiere estabilidad alguna a quien así accede a la administración pública. 1.3. Esta Agencia Fiscal no desconoce que el punto no ha sido pacífico y que la jurisprudencia del Consejo de Estado no ha sido unánime en relación con la estabilidad de los servidores que se encuentren

nombrados en provisionalidad, ni sobre la necesidad que se tiene de motivar o no el acto de retiro. Existen criterios dispares al respecto, aceptando en algunas decisiones que esos servidores gozan de una relativa estabilidad, y en otras negándose de plano; así como en unas oportunidades se ha fallado estimando indispensable que el acto que retira del servicio a quien se encuentra nombrado en provisionalidad, deba motivarse, mientras en otras sentencias se ha sostenido que ello no se requiere. 1.4. Dentro del expediente No. 4972-011, la Sección Segunda del Consejo de Estado intentó unificar criterios al respecto. No obstante, en 1 Consejo de Estado. Sentencia del 13 de marzo de 2003. Expediente No. 4972-01. M.P. Tarsicio Cáceres Toro. 9 dicha sentencia concluyó que el empleado en provisionalidad presenta una doble inestabilidad: Sobre el particular, cada Subsección de la Sección Segunda de esta Corporación, tiene una posición encontrada respecto de la otra, así: La Subsección “A”, en algunas providencias ha considerado que los servidores que se encuentran nombrados en provisionalidad dentro de la función pública y en ejercicio de empleos de carrera judicial, gozan de una estabilidad restringida, pues para su desvinculación debe mediar al menos un acto administrativo motivado como garantía del debido proceso2. La Subsección “B” ha venido sosteniendo, que a los funcionarios nombrados en provisionalidad no les asiste el fuero de inamovilidad propio de quienes ingresan al servicio mediante concurso de méritos, y que, por ende, están sujetos al ejercicio de la facultad discrecional por parte de la autoridad nominadora, pudiendo ser

separados del servicio sin motivación alguna. Que la provisión de los cargos en provisionalidad (lo que tiene lugar mientras se hace la designación por el sistema legalmente previsto), no implica que la persona provisionalmente designada no pueda ser removida del servicio hasta que se produzca el nombramiento previsto legalmente. “Si quien desempeña un cargo en provisionalidad no ofrece suficiente garantía de prestación de buen servicio puede ser removido del mismo cuando la autoridad nominadora lo estime conveniente y, si aun no puede proveer el cargo definitivamente o en propiedad, [...], lo puede hacer, igualmente, en provisionalidad”3. Ahora, esta Sección Segunda, teniendo en cuenta la normatividad señalada y atendiendo a la necesidad de unificar la posición de las Sub-Secciones sobre el tema, considera: El efecto del nombramiento en provisionalidad en cuanto a la estabilidad en el empleo Es claro que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una “posición diferente” al vinculado y escalafonado en la carrera judicial, como también a la del designado por la vía del libre nombramiento y remoción. En efecto, el primero no puede asimilarse en sus derechos al 2 Entre otras, sentencias de 20 de junio de 2002, exp. 408-01 y de 3 de octubre del mismo año, exp. 4117-01, C.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero; sentencias de 31 de enero de 2002, exp. 118298-815-2000 y de 22 de agosto de 2002, C.P. Dr. Alberto Arango Mantilla. 3 Sentencia de 18 de abril de 2002, Rad. 5093-01 (Ref. 1348-99), C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro.

10 de carrera (estabilidad), por cuanto no ha accedido al cargo mediante el respectivo concurso de méritos; tampoco puede equipararse al de libre nombramiento, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera. El servidor público judicial nombrado en provisionalidad, antes que cobijarle algún tipo de estabilidad, le rodea una situación de doble inestabilidad, pues, por una parte, al no pertenecer al sistema de carrera, puede ser desvinculado del servicio de manera discrecional por el nominador, y por otra, puede ser desplazado por quien habiendo concursado tenga derecho a ocupar el cargo. 1.5. Así las cosas, considera esta agencia del Ministerio Público, que los funcionarios nombrados en provisionalidad, no tienen las mismas garantías de los funcionarios de carrera, pues no ingresaron al servicio a través de un concurso de méritos, y por ello su garantía de permanencia en el cargo es precaria. En este orden de ideas, se considera que el acto de insubsistencia no requiere motivación alguna, pudiendo la administración prescindir de sus servicios de manera libre y discrecional, en tanto no le ampara ningún derecho a permanecer vinculado, por razón de la forma como ha accedido al servicio. Para apoyar lo anterior, encuentra esta Procuraduría Delegada de recibo lo que ha sostenido esa alta corporación contenciosa administrativa, en torno a la inexistencia de alguna clase de fuero de estabilidad que opere a favor de funcionarios nombrados en provisionalidad, cuando señala al respecto: 11 No se demuestra en la demanda que la actora hubiera ingresado a la Entidad demandada mediante un concurso de méritos o estuviera inscrita en la carrera

administrativa, por el contrario, su condición de nombrada en provisionalidad se prueba con la Resolución N° 00070 de enero 4 de 1988 (Folio 140 del cuaderno Ppal) mediante la cual fue vinculada, ocupando diversos cargos por incorporaciones pero nunca ingresando por un proceso de selección por méritos. La vinculación en provisionalidad que mantuvo la actora en la demandada no obliga a la Entidad a brindarle el mismo tratamiento que tienen los empleados de carrera, ni alterar el orden legal que debió obedecer la Administración para vincular personal en la nueva planta de personal, de conformidad con el artículo 2° del Decreto 1572 de 1998, modificado por el Decreto 2504 de 1998. Alegar derechos preferenciales para la inclusión en la nueva planta de personal era un derecho que solamente le asistía a los empleados inscritos en carrera administrativa cuando sus cargos son suprimidos, para ser nombrados en un cargo igual o equivalente que se cree en la nueva planta. Pero en el presente caso la actora no se encontraba inscrita en la carrera administrativa y su cargo no fue suprimido. La Sección Segunda del Consejo de Estado ha expresado en reiteradas ocasiones que el escalafonamiento automático en carrera no existe y que para ingresar a ella es necesario que se agoten todas y cada una de las etapas previstas por la norma para el concurso. El pilar de la carrera administrativa está en la selección por méritos y la capacidad de quien es seleccionado para ingresar a ella. De manera que al no encontrarse la actora escalafonada en la carrera, no cuenta con estabilidad ni puede exigirse que el acto de remoción tenga las mismas exigencias, requisitos,

procedimientos y recursos que la ley consagra como protección del personal de carrera. De manera que, cuando se remueve a esta clase de personal, sin los requisitos que la ley establece para el personal de carrera, no puede alegarse la violación que formula el recurso interpuesto a la sentencia del Aquo. De igual manera, reitera en esta oportunidad la Sala la tesis adoptada por la Sección Segunda de esta Corporación en materia de retiro del servicio de empleados que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, respecto de los cuales no se predica fuero de estabilidad alguno similar al que les asiste a los empleados escalafonados, pudiéndose disponer su retiro del servicio mediante acto que no requiere ser motivado. Se aparta así la Sala de la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, en la que se ha expuesto de manera reiterada el criterio según el cual es necesario la motivación del 12 acto para poder desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad sin vulnerar el debido proceso4, justificando la Sala de manera suficiente y adecuada, bajo la argumentación que antecede en este proveído, el motivo por el cual no se comparte este criterio, entre otras razones, como ya se dijo, porque en tratándose de esta forma de vinculación es pertinente predicar las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción, sin que sea necesario motivar el acto de retiro so pena de violar el debido proceso, pues no se trata de una actuación reglada5. Bajo estas consideraciones, no están llamados a prosperar los

argumentos esbozados en la apelación por el recurrente y respetuosamente se solicita a esa Honorable Corporación que confirme la sentencia de la primera instancia.

2. Si el acto de retiro obedeció a asuntos de contenido político partidista 2.1. En el sub examine no existe prueba alguna que demuestre los presuntos fines políticos o partidistas que perseguía el acto demandado con la insubsistencia del actor; tampoco existe prueba alguna que determine la presunta desmejora del servicio. Bajo este entendido, estima esta Agencia Fiscal que si tal era la situación, era al actor a quien incumbía probar de manera directa los supuestos fácticos sobre los 4 Entre otras: SU-2550/98; T-800/98; T-884/02; T-610/03; T-752/03; T-597/04; T-951/04; T-1216/04; T070/06; T-1204/04; T-161/05; T-031/05 y T-132/05. 5 Consejo de Estado, Radicación número: 76001-23-31-000-2000-01891-01(5257-05), C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, de julio de 2007. 13 cuales basaba sus pretensiones, según las exigencias del artículo 177 del C.P.C. para lo cual debía aportar las pruebas pertinentes que demostraran que el actuar del nominador no fue motivado por razones de buen servicio, sino que perseguía fines político-partidistas; así como le correspondía demostrar que quien lo reemplazó en el cargo no reunía los requisitos o que se desmejoró el servicio por cuenta de esa designación.

2.2. No es el juez de lo contencioso quien debe suplir las deficiencias en la carga probatoria que compete a las partes; además, como lo hizo ver el a quo en el fallo, respecto a la idoneidad y buen desempeño acreditados por el actor en el ejercicio de sus funciones, que tales circunstancias son las que cabe esperar de todo funcionario, por lo que el cabal cumplimiento de los deberes no genera ningún fuero de estabilidad. 2.3. Los indicios con los que pretende probar el actor la desviación de poder, como son los móviles políticos que aduce, razones clientelistas y la ausencia de motivación del acto, deben aparecer probados en el expediente, para que puedan ser tenidos en cuenta por el juez de lo Contencioso al momento de fallar, siendo evidente en este caso que ellos no se demostraron, ni se aportaron pruebas que comprobaran de manera inequívoca que esas fueron las razones, no pasando de ser esas circunstancias, meras afirmaciones generales del actor, sin ningún sustento. 14 2.4. El actor desconoce que el indicio es un hecho del cual se infiere otro hecho desconocido6 y que por ende debe ser probado. Si bien pretende demostrar la desviación de poder a través de la prueba indiciaria, ninguno de los indicios que alega, están debidamente probados. El único hecho base probado es la declaratoria de insubsistencia, pero este acto, en principio, está amparado por la presunción de legalidad con base en la potestad del nominador de declarar insubsistente el nombramiento de un cargo que no está amparado por derechos de carrera, como ocurrió en el

sub lite. 2.5. El artículo 248 del C.P.C. señala que para que un hecho pueda considerarse como indicio, deberá estar debidamente probado en el proceso y el artículo 250 ibídem, en relación con la apreciación de los indicios, prevé: ARTÍCULO 250. APRECIACION DE LOS INDICIOS. El juez apreciará los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso. 2.6. Por lo tanto, el indicio como medio de prueba debe partir de un hecho indicador, que debe estar plenamente probado, el cual a través de las 6 JAIRO PARRA QUIJANO. Manual de Derecho Probatorio. Librería Ediciones del Profesional Ltda. pág. 665. 15 reglas de la experiencia (sana crítica) sirve para demostrar otro hecho, mediante inferencias lógicas que se pueden hacer. En este sentido, el hecho base propuesto (la declaratoria de insubsistencia), no lleva necesariamente, como consecuencia lógica y consecuencial a la existencia del otro hecho (la desviación de poder), que es lo que pretende hacer ver el apelante. Por ende, deberán desestimarse las súplicas de la demanda, al no haberse acreditado de manera fehaciente hechos y circunstancias que sirvieran para demostrar que el acto cuestionado correspondió a un desvío de poder. 2.7. Por lo demás, el actor desconoce también, que radica en cabeza del nominador la facultad para declarar la insubsistencia de los nombramientos, tanto de carácter ordinario como de los provisionales, en ejercicio cabal de la facultad discrecional de que goza, en tanto los

servidores nombrados en provisionalidad no tienen los mismos derechos de quienes han ingresado al servicio público a través de un concurso de méritos, como los funcionarios de carrera administrativa. El artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 al respecto preceptúa: ARTICULO 26. El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, 16 deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que no lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera. (Subrayas extra texto). 2.8. El artículo 107 del Decreto 1950 de 1973 reiteró que el empleado con vinculación de carácter ordinario o provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador: DE LA DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA Artículo 107º.- En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados. "En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña". (Subrayas extra texto).

3. Finalmente, es pertinente destacar que el apelante, de manera insistente, pretende permanecer en el servicio sin tener la estabilidad que sí se predica de los que ingresaron a través del sistema de méritos.

Además, si el actor quería permanecer en el servicio público debió demostrar que quien lo reemplazó en el cargo tenía un inferior derecho 17 que él, o que a él le asistía un mejor derecho sobre quien lo reemplazó, pero esto ni siquiera lo alegó debidamente en la demanda ni lo probó, como era su deber.

4. Con base en lo precedentemente expuesto, el actor no logró probar en el expediente la supuesta desviación de poder pretendida contra el acto enjuiciado; luego, no se desvirtuó la presunción de legalidad que lo amparaba, por lo que el mismo debe permanecer incólume y, en consecuencia, deben negarse las pretensiones de la demanda.

CONCEPTO Por lo anterior, esta Agencia Fiscal solicita al H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, que CONFIRME el fallo del a quo, que negó las súplicas de la demanda. Atentamente, FERNANDO BRITO RUIZ Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado ( E )

FBR.MÁMC.

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