PGN - NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - La motivación de un acto que desvincule a alguien

Dependencia : Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa Radicación : 053-1139-2006

Disciplinado : HARRISON CASTRO ESTUPIÑAN

Cargo y Entidad : Alcalde Municipal de Olaya Herrera, Nariño.

Quejoso : Elicenia Grueso Cuero.

Fecha Queja : Agosto 17 de 2006

Fecha Hechos : Abril 10 de 2006

Asunto : FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA.

Bogotá, Noviembre 5 de 2008 Procede el Despacho a resolver el recurso de apelación presentado por el apoderado doctor Julián Zúñiga Ramos, contra la Providencia No. 20 de septiembre 18 de 2008, por medio de la cual la Procuraduría Provincial de Tumaco, ordenó sancionar disciplinariamente con suspensión del cargo por el termino de ocho (8) meses, e inhabilidad especial por el mismo termino convertido en multa; así las cosas, previo el análisis que sigue, se va a decidir lo que en derecho corresponda.

COMPETENCIA.

La Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa es competente para decidir del recurso de apelación presentado contra la Resolución No. 20 de septiembre 18 de 2008, proferida por la Procuraduría Provincial de Tumaco, de conformidad con lo señalado en el parágrafo del artículo 7 del Decreto 262 de 2000, y los parámetros señalados en la Directiva 002 de 24 de enero de 2008.

ANTECEDENTES

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Carrera 5 No. 15-80. Piso 8

PBX 5878750 Fax 10896 www.procuraduria,gov.co Mediante queja verbal formulada por la quejosa Elicenia Grueso Cuero, en su condición de Exfuncionaria del Municipio de Olaya Herrera, da cuenta de presuntas irregularidades del Exalcalde señor Harrison Castro Estupiñán por la expedición irregular del Decreto No. 49 de abril 10 de 2006 por medio del cual se le declaro insubsistente del cargo de Microscopista del citado ente territorial, al no tener en cuenta la Ley de Garantías electorales ley 996 de noviembre 24 de 2005 y, de ofrecerle a través del Director Local de Salud un contrato de prestación de servicio por valor de $ 300.000.mensuales. Mediante auto de 20 de octubre de 2006 se ordena la apertura de investigación disciplinaria contra el señor Harrison Castro Estupiñán, Alcalde del Municipio de Olaya Herrera para la época de los hechos, por considerar que presuntamente había incumplido la ley de garantías electorales, ley 996 de 2005. CARGOS El 30 de agosto de 2007, Procuraduría Provincial de Tumaco formalizó la imputación disciplinaria mediante auto de cargos de la siguiente manera: CARGO ENDILGADO al señor Harrison Castro Estupiñán, Ex Alcalde Municipal de Olaya Herrera: “Se cuestiona al señor Harrison Castro Estupiñán, el haber declarado insubsistente a la señora Elicenia Grueso Cuero, del cargo de Microscopista que ostentaba desde 1999, sin que hubiere mediado la convocatoria para acceder al cargo por meritos y estando en vigencia la

ley de garantías electorales”.

DESCARGOS

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Carrera 5 No. 15-80. Piso 8 PBX 5878750 Fax 10896 www.procuraduria,gov.co El señor Harrison Castro Estupiñán, designo apoderado judicial mediante poder conferido al doctor Julián Zúñiga Ramos, con amplias facultades para su defensa. El 05 de septiembre de 2007, el abogado en mención se notifico personalmente del citado pliego de cargos; dentro de la oportunidad legal no presento descargos ni solicito pruebas a favor de su defendido. Sin embargo, mediante escrito radicado el 5 de diciembre siguiente, presento alegato de conclusión, argumentando que el señor Alcalde procedió a declarar insubsistente a la accionante amparado en normas legales, es decir, el cargo que ocupaba no contaba con las respectiva disponibilidad presupuestal. Por otra parte la hoy quejosa durante todo el tiempo que permaneció como empleada de la administración no perteneció a la carrera administrativa, es decir, no gozaba de dicho amparo, lo que indica que para su desvinculación no era necesario seguir procedimiento especial. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÒN DE PRIMERA INSTANCIA La Procuraduría Provincial de Pasto, mediante resolución del 18 de septiembre de 2008, indicó, “de conformidad con las reglas de la sana critica, se puede extractar con meridiana claridad, que efectivamente el señor Harrison Castro Estupiñán quien fungía en calidad de funcionario y de Alcalde Municipal de Olaya Herrera, para la época de los hechos

investigados, ordeno declarar insubsistente del cargo de Microscopia a la señora Elicenia Grueso Cuero sin hacer el menor estudio de su situación laboral y, sin tener en cuenta que estaba en plena vigencia la ley 996 de 2005 o ley de garantías electorales, también se demostró con sendos contratos de prestación de servicios que se allegaron al proceso, que sin justificación o reestructuración administrativa alguna se cambio su modalidad de vinculación de nomina en un cargo de carrera

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Carrera 5 No. 15-80. Piso 8 PBX 5878750 Fax 10896 www.procuraduria,gov.co administrativa provisto en provisionalidad a prestación de servicio regidos por la ley 80/93”. “Del simple análisis del Decreto No. 49 de abril 10 de 2006 por medio del cual se declaro insubsistente del cargo de Microscopista a la señora Elicenia Grueso Cuero, expedido por el Alcalde Municipal de Olaya Herrera, se observa, que en su texto, no se expresa ningún motivo ajustado a la ley ni se aduce fines de mejoría del servicio, mas sin embargo, la quejosa fue en forma irregular declarada insubsistente del cargo de carrera administrativa ocupado en provisionalidad, con esta actuación de la administración municipal, se configura plenamente la violación de los derechos fundamentales invocados, principalmente se conculcó con esta actuación los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al trabajo en condiciones dignas y justas, ya que a la exfuncionaria ni siquiera se le notifico formalmente el acto administrativo

ni tampoco se le advirtió de la procedencia de los recursos de ley de conformidad con el Código Contencioso Administrativo, esta claro, que al haberse expedido el citado acto administrativo el día 10 de abril de 2006, se esta violando la ley 996 de 2005, ley de garantías, en su artículos 2, 32 y 38 que prohíbe despedir funcionarios o lo que es lo mismo, declararlos insubsistentes de sus cargos, antes de los cuatro (4) meses a la elección presidencial que se llevo a cabo el 10 de mayo de 2006”. ARGUMENTOS DEL RECURSO Mediante escrito presentado dentro del término legal, por el doctor Julián Zúñiga Ramos, interpone recurso de apelación contra el auto en que el Despacho decide sancionar a su defendido con suspensión en el cargo por el termino de ocho (8) meses e inhabilidad por el mismo termino argumentando los motivos de su inconformismo “En todo proceso e investigación disciplinaria para aplicar sanción debe existir plena prueba, que permita inferir que en verdad se ha cometido el hecho dañoso, durante toda la investigación y conforme el acervo probatorio se encuentra claramente probado que mi poderdante no ha cometido la falta disciplinaria que se investiga, por una parte se dice que el cargo que

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Carrera 5 No. 15-80. Piso 8 PBX 5878750 Fax 10896 www.procuraduria,gov.co desempeñaba la quejosa no era de libre nombramiento y remoción, mas claramente que este pertenecía al régimen de carrera administrativa y por

este hecho, ella se encontraba protegida por el mencionado régimen, que la actuación de HARRISON CASTRO ESTUPIÑAN fue discrecional, el cargo era de libre nombramiento y remoción, por no estar incluido en los de carrera administrativa, que la permanencia del mismo dependía del nominador y no del procedimiento de carrera, por que nada tiene que ver con la antigüedad que tenga una persona en el cargo, para decir que se encuentra en régimen de carrera, lo interesante es que el mismo cargo sea de los que puede y debe disponer el nominador en forma deliberada y discrecional, que no existe ningún impedimento normativo para su disposición o desvinculación”. “Para expedir fallos disciplinarios como el de esta alzada, debe existir pruebas que conduzcan a la certeza de la comisión de la falta disciplinaria, y hasta la fecha no existe esa presiciòn constitucional ni legal, por que en verdad no existe prueba que permita demostrar lo alegado por la quejosa, especialmente lo atinente a la vinculación de la carrera administrativa”. Inexistencia de violación a la ley de garantías electorales, no obstante estar prohibido por la mencionada ley, porque si bien es cierto esta prohíbe la desvinculación de personal en plena campaña electoral, de igual manera se puede presentar por asuntos de presupuesto, como es le caso presente que en el presupuesto de la entidad no existía disponibilidad presupuestal para continuar pagándole el sueldo a la quejosa, motivo por el cual hubo necesidad de ajustar la planta de personal , que se necesito declarar insubsistente a la quejosa, pero debe notarse que, simultáneamente con la declaratoria de insubsistencia se

procedió a contratarla mediante la modalidad de contrato de prestación de servicio, indicando así que en ningún momento se le lesiono, porque se le aseguro el sueldo mediante la modalidad ya referida. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA La presente diligencias se originó en los hechos denunciados por la quejosa Elicenia Grueso Cuero en su condición de Exfuncionaria de dicho

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Carrera 5 No. 15-80. Piso 8 PBX 5878750 Fax 10896 www.procuraduria,gov.co Municipio y que dan cuenta de las presuntas irregularidades en la expedición del Decreto No. 49 de abril 10 de 2006, por medio del cual se declaro insubsistente del cargo de Microscopista del citado ente territorial, al no tener en cuenta la Ley de Garantías electorales, ley 996 de 2005 y, de ofrecerle a través del Director Local de Salud un contrato de prestación de servicio por valor de $ 300.000 mensuales. Al proceso se allegaron las pruebas necesarias, conducentes y pertinentes de las cuales se destacan: Acta de posesión de la señora Elicenia Grueso Cuero en el cargo de Microscopista del Municipio de Olaya Herrera, fechada 1 de enero de 1999, (folio 3). Copia del Decreto No. 49 de abril 10 de 2006 por medio del cual se declaro insubsistente del cargo de Microscopista a la señora Elicenia Grueso Cuero, (folio 4). Orden de prestación de servicios del 1 de mayo de 2006 suscrita con la señora Elicenia Grueso Cuero, para desempeñar funciones de

microscopista y, comprobantes de egreso, disponibilidad y registro presupuestales, contrato de prestación de servicio del 3 de abril de 2007, (folios 21 a 30). Oficio SSG 052 de julio 21 de 2008 suscrito por el Secretario de Gobierno de Olaya Herrera, con el que se anexa copia de la nomina de marzo de 2006 donde aparece la quejosa devengando su salario con todas las prestaciones de ley, (folios 61 y 62). Respecto al tema de los cargos de carrera ocupados en provisionalidad, la Honorable Corte Constitucional en Sentencia T-254/06 dijo, que los funcionarios que ocupan cargos de carrera siendo nombrados en provisionalidad no son asimilables a los de libre nombramientos y remoción. Lo anterior puesto que los últimos cargos taxativamente señalados por el legislador implican una relación subjetiva o intuito personae y la elección se hace con base en motivos de confianza en el sujeto elegido, mientras que los primeros no es la relación personal la que determina la provisión del cargo sino el carácter técnico del mismo, la motivación de los actos de desvinculación de cargos de carrera ocupados en provisionalidad es indispensable, so pena de vulnerar el debido proceso en el aspecto del derecho a la defensa, tal necesidad de

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Carrera 5 No. 15-80. Piso 8 PBX 5878750 Fax 10896 www.procuraduria,gov.co motivación cesa, únicamente, cuando es nombrada a través de concurso la persona que ha de ocupar el cargo en cuestión. De otra parte, no se atendió las exigencias de la Ley 996 de 2005 (Ley de

Garantías Electorales) en sus artículos 2, 32 y 38 que prohíbe despedir funcionarios o lo que es lo mismo, declararlos insubsistentes de sus cargos, antes de los cuatro (4) meses a la elección presidencial que se llevo a cabo el 10 de mayo de 2006, mas aún si estos tienen derechos o privilegios de la carrera administrativa. Mediante fallo del 27 de enero de 2004, expedido por la Viceprocuraduria General de la Nación, determinó. “El juicio de reproche o desvalor del servidor investigado, no va dirigido al injusto penal, sino al ilícito disciplinario, que la doctrina lo ha distinguido claramente del primero, al decir que el juicio desvalorativo procede internamente, por no ajustarse la conducta a patrones éticos y laborales determinados por y para la administración, en procura de lograr su normal desenvolvimiento en el cumplimiento de sus cometidos institucionales”. En este orden de ideas, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 27 de agosto de 1996, dijo: “Con el régimen disciplinario se pretende asegurar la eficiencia de los servicios a cargo del Estado, la moralidad, la responsabilidad y la conducta de los servidores públicos, de manera que cumplan sus funciones de la manera prevista en la constitución, la ley y los reglamentos. El derecho disciplinario es consustancial con la existencia del Estado de Derecho y esta previsto como elemento necesario para garantizar en buen suceso del ejercicio de la función pública y para asegurar el beneficio de la comunidad por la acción de un Estado eficiente.” Además, la sanción que se les impuso es acorde con la falta cometida y

la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios investigados. En este orden, los planteamientos expuestos en la apelación, no prosperan, en la medida que no desvirtúan las consideraciones tenidas en cuenta por la Procuraduría Provincial de Tumaco, por tanto, se

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Carrera 5 No. 15-80. Piso 8 PBX 5878750 Fax 10896 www.procuraduria,gov.co procederá a confirmar la decisión de primera instancia por encontrarla ajustada a derecho. En mérito de lo expuesto, LA PROCURADURÌA SEGUNDA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA, en ejercicio de sus atribuciones legales, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad la resolución No. 20 de septiembre 18 de 2008, proferida por la Procuraduría Provincial de Tumaco, en la que se sanciona al señor HARRISON CASTRO ESTUPIÑAN con suspensión del cargo de Alcalde Municipal de Olaya Herrera por el termino de ocho (8) meses, e inhabilitación general por el lapso de ocho (8) meses, para desempeñar cargos públicos, convertir la suspensión en salarios de acuerdo a lo devengado a la época de los hechos equivalente a su sueldo mensual en el año 2006, los mismos que se estiman por la suma de DIEZ Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS ($ 17.600.000) de conformidad con lo expresado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notificar la presente decisión por la oficina de origen al

implicado HARRISON CASTRO ESTUPIÑAN, de conformidad con lo señalado en el inciso primero del articulo 109 de la ley 734 de 2002.

TERCERO: Comunicar la presente decisión a la quejosa Elicenia Grueso Cuero identificada con la C.C. 36.810.409 de Olaya Herrera, a la Vereda

Merizalde de Porvenir, Nariño.

CUARTO: Por la Procuraduría Provincial de Tumaco, remitir copias de los fallos de primera y segunda instancia a la Gobernación de Nariño para que se haga efectiva la sanción impuesta al disciplinado Harrison Castro

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Carrera 5 No. 15-80. Piso 8 PBX 5878750 Fax 10896 www.procuraduria,gov.co Estupiñán, de conformidad con el articulo 172, numeral 2 de la ley 734 de 2002.

QUINTO: Comunicar a la Contaduría General de la Nación, del presente fallo en contra del disciplinado Harrison Castro Estupiñán, en la que se impuso multa de ocho meses de salario, equivalente a $ 17.600.000.oo.

SEXTO: Por la Procuraduría Provincial de Tumaco diligenciar formato de registro de sanción disciplinaria del SIRI.

SEPTIMO: Efectuar las comunicaciones de ley por Secretaria y remitir las diligencias a la oficina de origen.

NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE

FLOR ALBA TORRES RODRÌGUEZ

Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa

Exp: 053-1139-06

F.A.T.R. L.O.S.

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