PGN - NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Su vinculación es de carácter precario

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto de insubsistencia de empleado nombrado en provisionalidad NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD-Su vinculación es de carácter precaria/NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD-No genera derechos de carrera administrativa Sobre los derechos laborales del accionante, de las probanzas aportadas, se deduce que su vinculación era de carácter precaria, pues estaba nombrado en provisionalidad como Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, en consecuencia, no le asisten los derechos de un empleo de carrera judicial en dicho cargo. Sobre el particular, la condición de empleado vinculado a la Fiscalía General de la Nación en provisionalidad no es motivo de discusión en la presente controversia, pues el propio actor en la demanda manifiesta que si bien ocupaba un cargo de carrera, su nombramiento era en provisionalidad, hecho que es confirmado por la entidad demandada. CARGA DE LA PRUEBA-Deber del demandante de demostrar que la insubsistencia del provisional se efectuó con desviación de poder/CARGA DE LA PRUEBA-Deber del demandante de demostrar que la insubsistencia generó desmejora en el servicio EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD-Su insubsistencia debe ser motivado El acto de insubsistencia fue motivado por la Fiscalía General de la Nación, con base en normas vigentes de obligatorio cumplimiento, como lo son el artículo 68 de la ley 938 de 2004, que ordena nombrar a quien con base en la lista de elegibles tiene el derecho para ello, y el artículo 22 del Acuerdo No. 001 del 2006, que

dispone la provisión de cargos en estricto orden de mérito de conformidad con el puntaje obtenido por las personas que conforman el registro definitivo de elegibles. NOMBRAMIENTO DE EMPLEADO PÚBLICO-Deber de respetar el orden descendente en la lista de elegibles Se probó dentro del expediente que el demandante si bien es cierto participó en el concurso correspondiente a la convocatoria No. 004 de 2007, en la que entre otros se ofertaron 52 cargos de Fiscal Delgado ante Tribunal de Distrito, este ocupó el 464 puesto dentro de la lista de elegibles, luego no tiene un mejor derecho de quien ocuparon los anteriores puestos y más aún frente al nombrado, quien lo reemplazó, designado en periodo de prueba. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº427/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.2796-2013 Fabio Hernández Forero vs. Nación-Fiscalía General

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CARRERA ADMINISTRATIVA-Deber de acatar el procedimiento fijado en la ley RETIRO DEL SERVICIO PÚBLICO-De empleado en provisionalidad al no superar las pruebas del concurso de méritos/FUERO SINDICAL-No aplica para empleados en provisionalidad cuando sea convocado a concurso y no ocupe el puesto que permite su nombramiento Y como bien lo señalan, en extenso, tanto la entidad accionada, como la sentencia de primera instancia, dicha norma fue objeto de examen constitucional en la sentencia C-1164 de 2011, donde claramente se señaló que en este evento, no se materializa la figura del despido, luego no es necesaria la previa calificación de una

justa causa. Así, si en el caso de autos, efectivamente al accionante se le declaró insubsistente de un cargo que ocupaba en provisionalidad, motivado en la necesidad de proveer en periodo de prueba los empleos con base en el orden de mérito, para el cual el aforado no clasificaba en ese momento al no hacer parte de los 52 primeros puestos de la lista de elegibles para el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal , al haber ocupado el lugar 464, es claro, que no era necesario solicitar la citada autorización legal, pues se exime de ella el nominador, en virtud de la ley, luego no se puede hablar de violación al debido proceso, ni al derecho de defensa como se plantea en la demanda, razón suficiente para afirmar que tampoco ninguna ilegalidad se observa por este aspecto . RETIRO DEL SERVICIO PÚBLICO-De empleado en provisionalidad con fuero sindical no requiere autorización judicial al no superar el concurso de méritos NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD-No genera derecho de estabilidad laboral propia de los empleados de carrera administrativa En consecuencia, no se puede afirmar como se señala en el recurso de apelación, el accionante que no se garantizó la permanencia del demandante en su cargo, con preferencia a otros trabajadores, pues, no se trató de un despido injusto, sino de la insubsistencia de un trabajador nombrado en provisionalidad, quien además si bien es cierto estaba en la lista de elegibles, el puesto ocupado no le alcanzaba para obtener un derecho preferencial sobre sus homólogos, y adicionalmente, tarde que temprano tendría que considerar la posibilidad de reasumir su cargo de carrera, como quiera que definitivamente no ostentaba algún fuero de estabilidad

legalmente exigible o aplicable que le permitiera continuar desempeñando un cargo diferente al que si estaba inscrito en carrera administrativa y respecto del cual ya hubiere una lista de elegibles vigente, luego ninguna ilegalidad se aviene por este aspecto, por cuanto no se concluye la violación de normas de carrera. NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD-No genera derecho de estabilidad laboral por el desempeño durante varios años Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº427/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.2796-2013 Fabio Hernández Forero vs. Nación-Fiscalía General

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 427/2013

SIAF: 2013-410099

Bogotá, diciembre 11 de 2013

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA.- SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE: Dra. BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ €

E.S.D.

REFERENCIA : 250002325000200900530 02 (2796-2013) ACTOR : FABIO HERNANDEZ FORERO IDENTIFICACION : C.C. 9.088.145 de Cartagena

DEMANDADO : NACION-FISCALIA GENERAL DE LA NACION

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTROVERSIA : INSUBSISTENCIA Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a

emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 11 de abril de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

1. Problema Jurídico El asunto a dilucidar se contrae a determinar la legalidad del acto administrativo por el cual se declaró insubsistente al demandante del Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá que ocupaba en provisionalidad, por los cargos de falsa motivación y desviación de poder.

2. Objeto del litigio: Se demanda la nulidad de: i) la resolución Nº.0-1731 del 4 de mayo de 2009, por medio de la cual fue declarado insubsistente el nombramiento en provisionalidad del demandante en el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, ordenándosele reasumir las funciones del cargo de Fiscal Delegado ante los

Jueces del Circuito; y ii) la resolución No.2-1014 del 11 de mayo de 2009, por la cual se le aceptó la renuncia presentada al cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito de la Dirección de Fiscalías de Bogotá. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº427/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.2796-2013 Fabio Hernández Forero vs. Nación-Fiscalía General

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A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene el reintegro al cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito, de la Dirección de Fiscalías de Bogotá, sin solución de continuidad , con el reconocimiento de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, y cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, desde que fue declarado insubsistente del cargo (4 de mayo de 2009) hasta cuando efectivamente sea reintegrado, sumas debidamente actualizadas y en los términos del artículo 177 del C.C.A. Igualmente, solicita el reconocimiento de intereses moratorios sobre las anteriores sumas y la condena en costas. Como fundamento de las pretensiones, manifiesta que se vinculó a la Fiscalía General de la Nación, mediante resolución No.085 del 20 de octubre de 1997 expedida por la Comisión Nacional de Administración de Personal, inscrito en el escalafón de carrera en el cargo de Fiscal Delegado ante los Juzgados y a partir del 13 de marzo de 2006 se desempeñó en el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito de Bogotá, nombrado en provisionalidad mediante resolución No. 0-582 de esa anualidad. De otra parte señala que en la Asamblea Nacional de Delgados del Sindicato de la Rama Judicial denominado ASONAL JUDICIAL1, realizada entre el 29 de noviembre y el 10 de diciembre de 2007, se le designó como Presidente de la organización, decisión notificada a la Fiscalía2 e inscrita en el Ministerio de la Protección Social3, razón por la cual estaba protegido por fuero

sindical4, y “no podía ser despedido, ni desmejorado en sus condiciones de trabajo, ni trasladado a otra dependencia de la misma entidad o a un municipio distinto, sin causa previamente calificada por el Juez de Trabajo.”, no obstante, mediante la resolución No.0-1731 del 4 de mayo de 2009, se le declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad y se le ordenó asumir las funciones del cargo de Fiscal Delegado ante Jueces de Circuito, desmejorándole sus condiciones laborales salariales y prestaciones, por tener este último una remuneración ostensiblemente inferior, sin permiso de un Juez laboral, pese estar protegido por el fuero sindical. Para la fecha de su desvinculación se estaban adelantando las mesas de negociación con el Gobierno Nacional respecto a los derechos de los trabajadores de la rama judicial. Aduce que la decisión se sustentó en que era necesario proveer en periodo de prueba los cargos vacantes en la entidad con base en el orden de mérito del registro definitivo de elegibles expedido por la Comisión nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación; sin embargo, fue el único Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito que fue provisto de esta forma, porque todos los demás existentes estaban ocupados mediante nombramiento provisionales. Y manifiesta que hasta la fecha de 1 Organización Sindical de Primer Grado, con personería jurídica reconocida mediante resolución No.0484 del 16 de enero de 1976 2 Notificada a la Fiscalía General de la Nación el 17 de junio de 2008. 3 ? Resolución No.000979 del 14 de marzo de 2008.

4 Ver artículo 406 del C.S.T. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº427/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.2796-2013 Fabio Hernández Forero vs. Nación-Fiscalía General Página: 5 presentación de la demanda se han realizado otros nombramientos que no han generado desvinculación o desmejoramiento de ningún otro funcionario. Alega que la resolución No.0-1731 del 4 de mayo de 2009 fue producto de una retaliación sindical por la huelga que se llevó a cabo en los meses de septiembre y octubre del año anterior, discriminación laboral que motivó su renuncia al cargo de Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito de la Dirección de Fiscalías de Bogotá. Señala que se afectaron sus derechos fundamentales al debido proceso, asociación sindical, igualdad y trabajo en condiciones dignas y justas. Cita como normas vulneradas los artículos 1, 2, 13, 25, 53, 58, 113, 123, 189 y 136 de la Constitución Política; artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.; artículo 408 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo, artículos 2 y 113 del Código del Trabajo y de la Seguridad Social; artículo 42 A de la ley 270 de 1996, adicionado mediante ley 1285 de 2009; y ley 938 de 2004. Aduce que hubo violación de las normas en que debían fundamentarse, especialmente el derecho fundamental de asociación sindical y el debido proceso por desmejoramiento de las condiciones de trabajo del Presidente de Asonal

Judicial, sin haber obtenido permiso de un Juez del Trabajo y garantizarle su derecho de defensa. Alega que cualquier alteración en las condiciones de trabajo de un empleado público debe tener como fin el mejoramiento del servicio, sin embargo, el argumento utilizado por la administración respecto al nombrar a quienes obtuvieron por mérito el derecho, se utilizó de manera indebida para disfrazar las verdaderas razones que tuvo la administración para ocultar la insubsistencia del nombramiento del demandante. Señala que durante su desempeño en el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito demostró tener todas las capacidades parta ejercer el cargo con eficiencia, responsabilidad y eficacia; que igualmente participó en el concurso de méritos y lo superó, aunque no figura en los primeros lugares de la lista de elegibles. Manifiesta que además de la violación de sus derechos sindicales, se afectaron sus derechos individuales por lo que considera que su renuncia es ineficaz porque “desaparecieron las condiciones de dignidad y justicia y se desmejoró injustificadamente el ingreso irrenunciable del demandante, con lo cual se le obligó a tomar medidas que afectaron su ingreso mínimo vital y móvil, para impedir que el desmejoramiento le afectara también su derecho pensional. Aunque formalmente la renuencia fue pura y simple porque así lo ordena la ley, la misma está motivada en normas constitucionales que protegen al Doctor FABIO HERNANDEZ, por ningún motivo, está obligado a soportar con su propio bienestar, cargas que no le corresponden y que deben ser asumidas por su empleador, parte fuerte en la relación de trabajo. La declaratoria de insubsistencia del nombramiento hecho como Fiscal

Delegado ante Tribunal de Distrito, conlleva un evidente desmejoramiento salarial, con el consecuente impacto en el derecho irrenunciable a la Seguridad Social (en materia pensional) y con ello, la imposibilidad de seguir Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº427/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.2796-2013 Fabio Hernández Forero vs. Nación-Fiscalía General Página: 6 ofreciéndole a su grupo familiar el nivel de vida que le permitía la retribución devengada desde el año 2006. El doctor … no estaba facultado, por lo menos en términos constitucionales, para renunciar a lo irrenunciable y poner en riesgo el ingreso mínimo y vital a que tiene derecho su familia para satisfacer las necesidades diarios de la vida.” Invoca la falta de competencia del Fiscal General de la Nación para tomar la decisión de declaratoria de insubsistencia del nombramiento del accionante, porque no obtuvo permiso del Juez Laboral del Circuito para desmejorar sus condiciones laborales. Alega también falsa motivación, porque resulta extraño que solo se afectó el cargo ocupado por el demandante como Fiscal Delegado ante Tribunal, por aplicación del artículo 68 de la ley 938 de 2004, con base en el registro definitivo de elegibles, como único trabajador con fuero sindical. Afirma que al contestar la demanda especial por fuero sindical que se adelanta en el Juzgado Segundo Laboral del Circuito, la entidad demandada insistió en que “en caso de que un servidor goce de fuero sindical y se encuentre en situación de provisionalidad, este puede ser declarado insubsistencia (sic)

mediante auto motivado. Con el único propósito de vincular en dicho cargo mediante nombramiento a una persona que se encuentre en lista de elegibles proveniente de un concurso público, le cual tiene amparo constitucional” y cita el artículo 24 del decreto ley 760 de 2005 y la sentencia C-1119 de 2005, frente a lo que refiere que en este caso fue un mecanismo utilizado para desconocer el derecho de asociación sindical porque la justa causa no existió, sino que se trató de una evidente persecución contra el Presidente del sindicato, porque: i) aún se encontraba en estudio de constitucionalidad el acto legislativo No.01 de 2008 y la entidad efectuó los nombramientos en propiedad en aplicación de esta disposición que posteriormente fue declarada inconstitucional; ii) los cargos de Fiscal delegado convocados a concurso fueron 52 y hasta octubre de 2009, sin explicación solo habían sido provistos 23 cargos con nombramientos en periodo de prueba, entre ellos el ocupado por el actor, sin tener en cuenta su condición especial; iii) de los 23 nombramientos, solo en el caso del demandante se dispuso la insubsistencia del nombramiento provisional y todos se efectuaron con posterioridad a la fecha en que él agotó vía gubernativa de reclamo para instaurar la acción de fuero especial que actualmente tramita; iv) en los cargos que aún no han sido provistos, aún se desempeñan funcionarios que no superaron el concurso de méritos y por tal razón no se encuentran en lista de elegibles y cita algunos nombres; v) a diferencia de los otros casos, además de gozar de fuero sindical el

accionante si concursó y hace parte de la lista de elegibles, aunque no en los primeros lugares; vi) en listado anexo hace referencia a 13 cargos que fueron ocupados en propiedad en cumplimiento al acto legislativo 01 de 2008 cuando aún no se había determinado su exequibilidad, razón por la cual dichos cargos continúan an el mismo estado en que se encontraban antes de disponer dichos nombramientos en propiedad; y vii) existía un cargo vacante, contrariando los argumentos expuestos en la resolución demandada, porque era lógico que se procediera a ocuparlo de forma Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº427/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.2796-2013 Fabio Hernández Forero vs. Nación-Fiscalía General Página: 7 prioritaria, antes de los que se encontraban con servidores nombrados en provisionalidad. Señala también falsa motivación respecto del acto administrativo por el que se le aceptó la renuncia, en la medida en que desconoce las razones expuestas en la demanda y aunque la Fiscalía señale que ninguna motivación contenía la carta de renuncia y la ley impide presentar renuncias motivadas, “se debe acudir a los hechos que rodean toda la situación laboral y sindical del demandante, cuyo nexo causal entre la huelga adelantada en septiembre y octubre de 2008, la decisión selectiva del desmejoramiento y la renuncia inmediata para garantizar su ingreso mínimo vital y la renuncia para garantizar su ingreso mínimo vital y móvil presente y futuro, al cual no puede renunciar, son suficientes para demostrar la falsa motivación que sustenta la

nulidad pedida.” Adelantó trámite de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, como requisito de procedibilidad, declarándose fallido el trámite en audiencia celebrada el 25 de noviembre de 2009.

3. Contestación de la demanda La entidad accionada, se opuso a las pretensiones de la demanda, encaminadas al reintegro de la demandante, contestó uno a uno los hechos de la demanda, e indicó estarse a lo que resulte probado. Se opone a las pretensiones respecto al acto que le aceptó la renuncia al actor al cargo de

Fiscal Delegado ante los Juzgados, que desempeñaba en carrera, porque fue un hecho voluntario del actor, su deseo consentido e irrevocable, del que no puede pensarse en que exista desviación de poder, falta de competencia o algún otro motivo por la cual sea violatorio de la constitución o la ley. De otra parte aduce que se trata de la insubsistencia de un empleado vinculado mediante nombramiento provisional, que no contaba con el fuero de estabilidad relativa que se predica de los empleados de carrera. Infiere que el demandante participó en la convocatoria 004 de 2007 y obtuvo 66 puntos en la prueba eliminatoria y en la fase clasificatoria obtuvo un total de 64 puntos, pero se ubicó en el puesto número 464 de la lista de elegibles, es decir no se encuentra dentro de los 52 primeros lugares, que equivalen al número de cargos convocados. Señala también que el tema de fuero sindical no es objeto de debate en esta acción, que le corresponde a la jurisdicción laboral, sin embargo, en la sentencia C-1119 de 2005 se examinó la conexidad entre el retiro del

servicio de empleados públicos amparados con la garantía de fuero sindical que se encuentran desempeñando cargos en provisionalidad y la provisión de empleos mediante concurso público de méritos, donde se encontró que este tipo de nombramientos se caracteriza por su transitoriedad o temporalidad hasta que puedan ser provistos en propiedad con quienes hayan superado el proceso de selección, por lo que considera no se necesita autorización para realizar el retiro en tales circunstancias. Encontró la Corte Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº427/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.2796-2013 Fabio Hernández Forero vs. Nación-Fiscalía General

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Constitucional exequible el artículo 24 del decreto ley 760 de 2005, porque la desvinculación del trabajador se da por mandato constitucional y legal y no por despido o decisión unilateral del nominador. Considera que el acto que declaró insubsistente al demandante y donde se le ordenó reasumir sus funciones en el cargo de Fiscal Seccional para el cual si se encontraba en carrera y para el cual presentó renuncia, estuvo debidamente motivado por lo que no hay ninguna desviación de poder, falsa motivación, ni tampoco violación al debido proceso por cuanto no es necesaria la autorización ante el Juez Laboral para ordenar el levantamiento del fuero sindical para este caso en particular, ya que su fuero es relativo y el hecho de quedarse atrás en el concurso de méritos desvirtúa las afirmaciones de la presente acción. Señala que en la sentencia T-002 de 2002, se hizo referencia a la inexistencia del fuero sindical cuando se debe

proveer cargo de lista de elegibles, frente a los derechos de quien participó en un proceso de elegibles y obtuvo el primer lugar, que reitera pronunciamiento de la sentencia T-1164 de 2001. Finalmente se refiere a los derechos relativos de la vinculación en provisionalidad, que se ha considerado como precaria frente a los derechos de carrera por la jurisdicción contenciosa administrativa (fls. 145-175). Consideró que no existe vicio alguno en la expedición del acto administrativo enjuiciado, porque no es necesario motivar el acto, ya que se trata de una empleado en provisionalidad y se presume se hace en mejoramiento del buen servicio; además que la desviación o abuso de poder no fue probada. A folios 472-498 obran los alegatos de conclusión, donde reitera que el acto demandado se ajusta a derecho, porque el demandante se encontraba vinculado en provisionalidad y podía declararse insubsistente ya que no ostentaba la calidad de empleado de carrera, ni estaba amparado por algún fuero de estabilidad relativa en el cargo tratándose del nombramiento en ese cargo de la lista de elegible proveniente del concurso de méritos para ocupar el cargo del demandante. Por su parte el demandante en escrito a folios 464 a 471, insiste en la falsa motivación y desviación de poder con que fueron expedidos los actos enjuiciados al no tenerse en cuenta el aforo del actor al momento de declararlo insubsistente del cargo que ocupaba, porque la facultad discrecional no puede confundirse con arbitrariedad para dar una especie de legalidad a un acto con un despropósito distinto al del ámbito normativo; reitera lo expuesto en la demanda.

4. Sentencia de primera instancia:

El Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Segunda-Subsección “A”, mediante sentencia del 11 de abril de 2013, negó las pretensiones de la demanda. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº427/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.2796-2013 Fabio Hernández Forero vs. Nación-Fiscalía General

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Consideró dicha corporación, luego de examinar los antecedentes normativos y jurisprudenciales de los sindicatos de empleados públicos, concluyó que no era necesario obtener permiso del juez laboral para declararlo insubsistente del cargo que ocupaba en provisionalidad por el nombramiento de quien ocupaba el primer puesto de la lista de elegibles. Respecto a las falsas razones de su insubsistencia, por tratarse de una persecución por su participación en el paro judicial del año 2009, señaló que: “… que de lo probado dentro del expediente se desprende que la entidad procedió a proveer los cargos ofertados en la convocatoria de 2007, nombrando a quienes la (sic) superaron en periodo de prueba tal como lo señala la norma, no obra a contrario censu pruebas que acreditaran el supuesto de hecho alegado por el actor de que la decisión estuvo encaminada a causar un perjuicio al demandante por el ejercicio de su derecho sindical. En consecuencia, la entidad actuó en cumplimiento de la ley al garantizar los derechos de carrera de quien ocupó el puesto en la lista de elegibles resultante del concurso adelantado por la Fiscalía General de la Nación, para proveer los

cargos del Fiscal delegado ante el Distrito. Además de lo anterior cabe resaltar que la entidad en el mismo acto mediante el cual lo declaró insubsistente le ordenó que asumiera sus funciones en el cargo de Fiscal delegado ante los Jueces del Circuito, garantizando de esta manera sus derechos de carrera en dicho cargo, en el cual podía continuar percibiendo la remuneración necesaria para su subsistencia y el ejercicio de sus derechos sindicales.” Respecto al acto que le acepta la renuncia al cargo, adujo que el actor la presentó de forma libre y espontánea, al considerar que las nuevas circunstancias laborales no eran suficientes para su desarrollo personal, que no se deprende de que la insubsistencia lo hubiere dejado sin posibilidades económicas para su sustento, pues está demostrado que el actor tenía la posibilidad de continuar en su cargo de carrera. Consideró que el actor no desplegó actividad probatoria para demostrar presión o constreñimiento para su renuncia, ni la existencia de nexo causal entre la declaratoria y la renuncia del actor. (fls. 504-531)

5. Recurso de apelación La apoderada del demandante interpuso recurso de apelación, en el que ratifica lo expuesto en la demanda y los alegatos de conclusión. Solicita se revoque en su integridad la decisión de primera instancia, por considerar que: i) no se tuvieron en cuenta los argumentos de hechos y de derecho que sustentaron la demanda; ii) considera que si cumplió con la carga de la prueba y demostró las afirmaciones respecto a la manera en que se afectaron sus derechos mínimos fundamentales; iii) no se tuvo en cuenta el fuero sindical como garantía de protección constitucional; iv)no se agotó el

Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº427/2013 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.2796-2013 Fabio Hernández Forero vs. Nación-Fiscalía General Página: 10 trámite ante el juez laboral, para modificar las condiciones laborales del trabajador aforado, garantizando su permanencia en el cargo del que fue declarado insubsistente con preferencia a otros trabajadores en idénticas condiciones, sin ninguna explicación al proveer de primero la aplicación de la lista de elegibles fruto del concurso de méritos; v) se desconocieron las normas de carrera, respecto de quienes participaron en el concurso de méritos y obtuvieron el puntaje suficiente para formar parte de la lista de elegibles, al afectar las condiciones laborales en primer lugar, de quien fue precisamente el dirigente sindicar y representante de los trabajadores; vi) no tuvo en cuenta el Tribunal que desde el nombramiento del primero de lista y el último designado ha transcurrido más de un ano, de donde concluye que no quería la administración simplemente cumplir las normas de carrera, sino afectar los derechos laborales del demandante a pesar de que frente a los demás funcionarios de la entidad gozaba de una garantía adicional que le generaba una estabilidad relativa; vii) no está de acuerdo con la manifestación del Tribunal respecto a que como debía asumir las funciones propias del cargo de carrera que ostentaba, el sustento de él y su familia estaba garantizado; viii) señala que no se tiene en cuenta las pruebas relacionadas con el impacto económico que sufrió el demandante al continuar desempeñando un cargo de carrera, pero con una ostensible

rebaja en su ingreso fijo, que igualmente afectó el ingreso base de cotización pensional a cajanal; ix) indica el fallo que no se demostró alguna presión o constreñimiento que viciara su voluntad de renuncia, frente a lo cual señala que ello obedeció a una medida desesperada a la que tuvo que acudir para no ver aún más afectados sus derechos, con un lógico desmejoramiento de su mesada pensional. Insiste en la falsa motivación de los actos demandados, por desmejorar sus condiciones laborales sin explicación alguna. (fls. 532.535)

6. Alegatos de conclusión La entidad accionada simplemente solicita se ratifique la decisión del Tribunal (fls. 556-557) y la parte actora reitera lo expuesto en el recurso de apelación (fls. 558-560).

7. Análisis Fáctico y Jurídico Sobre los derechos laborales del accionante, de las probanzas aportadas, se deduce que su vinculación era de de carácter precaria, pues estaba nombrado en provisionalidad como Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito

de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá5; en consecuencia, no le asisten los derechos de un empleo de carrera judicial en dicho cargo. Sobre el particular, la condición de empleado vinculado a la Fiscalía General de la Nación en provisionalidad no es motivo de discusión en la presente controversia, pues el propio actor en la de