PGN - NORMA DEMANDADA

1 ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD-Contra art. 36 del Decreto Ley 927/ 2023 que modifica el sistema específico de carrera de empleados públicos de la Unidad Administrativa Especial –DIAN y la regulación de la administración y gestión de su talento humano NORMA DEMANDADA-Se considera que anula principio de mérito al vulnerar la igualdad y derecho a acceder a cargos públicos al privilegiar estabilidad de funcionarios en provisionalidad o encargo sobre intereses de aspirantes que cumplieron requisitos para acceder a plazas ofertadas CONSTITUCIÓN POLÍTICA-Ordena implementación de régimen de carrera administrativa para gestión del acceso, permanencia, ascenso y retiro de empleados del Estado CARRERA ADMINISTRATIVA-El ingreso a los cargos de esta y el ascenso en los mismos se harán previo cumplimiento de requisitos y condiciones que fije la ley o sea por concurso, según jurisprudencia de la Corte Constitucional LEGISLADOR-Cuenta con amplio margen de configuración normativa para clasificar concursos, señalar sus trámites y estudiar requisitos exigibles en cada uno de ellos, según sentencia de la Corte Constitucional NORMA DEMANDADA-Se debe declarar su inconstitucionalidad por cuanto contradice esencia del mismo artículo y vulnera el principio de mérito …En este sentido, la Procuraduría comparte la posición de los intervinientes que solicitan declarar la inconstitucionalidad de la norma demandada, puesto que “no solo contradice la esencia del mismo artículo al hacer hincapié en los principios de economía, sostenibilidad fiscal y austeridad del gasto, sino que también se enfrenta los principios del

la esencia del mismo artículo al hacer hincapié en los principios de economía, sostenibilidad fiscal y austeridad del gasto, sino que también se enfrenta los principios del mérito y la oportunidad al negar el uso de listas de elegibles para los empleos existentes en condición de vacancia definitiva”. Ciertamente: (i) “La negativa de la norma expone a quienes integran las listas de elegibles a tener que enfrentarse a nuevos concursos y, a su vez, para la entidad, un desgaste administrativo y económico para proveer estas vacantes”; y(ii) “Durante la vigencia de las listas de elegibles, es obligatorio su uso para proveer las vacantes definitivas, sin que el hecho de estar ocupadas en encargo o provisionalidad sea una excepción, contrario sensu, al no ser provistas por quienes ocupan un lugar meritorio en las listas, se puede incurrir en una vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la carrera administrativa y por consiguiente desconocimiento del principio del mérito”. DECLARATORIA DE INEXEQUIBILIDAD -Se debe realizar respecto al inc. 3 del parágrafo transitorio del art. 36 del decreto ley 927 del 2023, por vulneración de principios y mandatos contenidos en artículos 13, 40,125, 209 y 334 de la Constitución Política Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co2 Procuraduría General de la Nación

Constitución Política Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co2 Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co3 Bogotá, D.C., 14 de enero de 2025 Honorables Magistrados

CORTE CONSTITUCIONAL

Ciudad Expedientes: D-15948 y D-15971 (acumulados) Referencia: Acciones públicas de inconstitucionalidad interpuestas contra el artículo 36 (parcial) del Decreto Ley 927 de 2023, “Por el cual se modifica el Sistema

Específico de Carrera de los empleados públicos de la Unidad Administrativa Especial –DIAN y la regulación de la administración y gestión de su talento humano”.

Magistrado Ponente: Jorge Enrique Ibáñez Najar

Concepto No.: 7411

De conformidad con el artículo 278.5 de la Constitución Política 1, rindo concepto en el asunto de la referencia.

I. Antecedentes Los ciudadanos Jeison Eduardo García Ariza y Luis Fernando Lozada Elizalde interponen demandas de inconstitucionalidad contra inciso tercero del parágrafo transitorio del artículo 36 del Decreto Ley 927 de 2023, cuyo texto se subraya enseguida: “Artículo 36. Uso de las listas de elegibles . Una vez provistos los empleos objeto del concurso, la lista de elegibles tendrá una vigencia de un (1) año, contado a partir de su firmeza. La lista de elegibles deberá ser utilizada en estricto orden

del concurso, la lista de elegibles tendrá una vigencia de un (1) año, contado a partir de su firmeza. La lista de elegibles deberá ser utilizada en estricto orden descendente para vacantes generadas con posterioridad a la convocatoria, siempre y cuando los requisitos del empleo sean los mismos y sus funciones iguales o equivalentes (…). Parágrafo transitorio. En aplicación de los principios de economía, sostenibilidad fiscal y austeridad del gasto, las listas de elegibles resultantes de los concursos realizados en virtud del parágrafo transitorio del artículo 32 del Decreto-Ley 071 de 2020, luego de que los empleos ofertados sean provistos en estricto orden de méritos, deberán ser utilizadas dentro del término de su vigencia para proveer vacantes generadas con posterioridad a las convocatorias, así como aquellas derivadas de la ampliación de la planta de personal, siempre y cuando los requisitos del empleo sean los mismos y sus funciones iguales o equivalentes. El proceso de selección cuya convocatoria y reglas se encuentran establecidas en el Acuerdo No. CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022, seguirá su curso con independencia de la etapa en que se encuentre y, una vez conformada la lista de elegibles, esta deberá ser utilizada dentro del término de su vigencia para proveer las

1 “Artículo 278. El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las siguientes funciones: (…) 5. Rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad”. Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co4 vacantes ofertadas y aquellas que se generen con posterioridad derivadas de la ampliación de la planta de personal, siempre y cuando los requisitos del empleo sean los mismos y sus funciones iguales o equivalentes. En todo caso, las listas de elegibles a que hace referencia el presente parágrafo transitorio no podrán utilizarse sí el empleo público se encuentra provisto mediante encargo o provisionalidad. Estos cargos públicos deberán ser ofertados en una nueva convocatoria aplicando las reglas previstas en este Decreto-Ley”. Los accionantes consideran que el inciso acusado desconoce los artículos 13, 40, 125, 209 y 334 de la Constitución, porque: (i) Anula el principio del mérito y, con ello, vulnera el mandato de igualdad y el derecho a acceder a cargos públicos, en tanto privilegia la estabilidad de los funcionarios nombrados en provisionalidad o encargo sobre los intereses de los aspirantes que cumplieron los requisitos para acceder a las plazas ofertadas de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales; y (ii) No permite la optimización de los principios de la función pública, así como impide la realización del mandato de sostenibilidad fiscal, pues impone costear y realizar nuevos concursos al impedir que las listas de elegibles vigentes sean utilizadas para proveer plazas vacantes.

II. Consideraciones del Ministerio Público

impide la realización del mandato de sostenibilidad fiscal, pues impone costear y realizar nuevos concursos al impedir que las listas de elegibles vigentes sean utilizadas para proveer plazas vacantes.

II. Consideraciones del Ministerio Público En el artículo 125 de la Carta Política se ordena la implementación del régimen de

carrera administrativa para la gestión del acceso, permanencia, ascenso y retiro de los empleos del Estado, “buscando con ello privilegiar el mérito como criterio de selección y permanencia del personal público” . En este sentido, se señala que “el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes”, esto es, por concurso2. A partir del contenido de la citada disposición, en la jurisprudencia se ha sostenido que “el legislador cuenta con un amplio margen de configuración normativa para clasificar los concursos, señalar sus trámites y estatuir los requisitos exigibles en cada uno de ellos” 3. Con todo, se ha precisado que la referida libertad ordenadora no es absoluta, ya que debe ser orientada por criterios de razonabilidad que ponderen los mandatos constitucionales en tensión4, por ejemplo: 2 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-242 de 2020 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 3 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C486 de 2000 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo).

4 En este sentido, en la Sentencia C-331 de 2022 (M.P. Natalia Ángel Cabo), la Corte Constitucional recordó que, “a partir de lo dispuesto en los artículos 13, 125 y 209 de la Constitución, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la carrera administrativa, fundada en el concurso público, persigue varios objetivos instrumentales. El primero es consolidar la eficiencia y la eficacia en el cumplimiento del servicio público de conformidad con las pautas de moralidad, imparcialidad y transparencia (Preámbulo y art. 1, 2 y 209 de la Constitución). Si las personas con más mérito son las que desempeñan los cargos públicos, el Estado está en mejores condiciones de garantizar el interés general al menor costo posible. Además, la provisión de empleos públicos a través de concursos de méritos busca acabar con prácticas arraigadas en la cultura política (…) tales como el nepotismo, el favoritismo o el clientelismo. El segundo objetivo instrumental de la implementación de los sistemas de carrera administrativa es garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales al acceso al desempeño de funciones públicas, a la igualdad de trato y de oportunidades de Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co5 (i) Los principios de la administración pública (igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad), así como el mandato de sostenibilidad fiscal (arts. 209 y 334 C.P.); (ii) El principio de igualdad, el cual ordena que todas las personas “recibirán la

economía, celeridad, imparcialidad y publicidad), así como el mandato de sostenibilidad fiscal (arts. 209 y 334 C.P.); (ii) El principio de igualdad, el cual ordena que todas las personas “recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación” (art. 13 C.P.); y (iii) El derecho a “acceder al desempeño de funciones y cargos públicos” , con el fin de “participar en la conformación, ejercicio y control del poder político” (arts. 40 y 125 C.P.)5. A efectos de verificar la razonabilidad de las disposiciones expedidas por el legislador sobre los sistemas de carrera administrativa y los procesos de selección, la Corte Constitucional ha desarrollado un juicio ordinario de proporcionalidad, el cual exige “establecer que la finalidad y el medio sean legítimos, esto es, constitucionalmente no prohibidos; y, que el medio sea potencialmente adecuado para alcanzar el fin”6. Claro lo anterior, el Ministerio Público considera que las demandas de la referencia están llamadas a prosperar, porque la norma acusada no supera un test de

razonabilidad. En efecto, el inciso tercero del parágrafo transitorio del artículo 36 del Decreto Ley 927 de 2023 persigue una finalidad ilegítima, así como introduce un medio prohibido por la Constitución Política. Específicamente, la optimización de los principios de igualdad, acceso a los cargos públicos, mérito, así como de los mandatos de eficiencia, economía, racionalidad, austeridad y sostenibilidad en la administración de los recursos del Estado (artículos 13, 40, 125, 209 y 334 Superiores), impone al órgano de producción normativa, entre otras cargas: (a) El deber de garantizar el derecho de los aspirantes que ocuparon los primeros puestos de un concurso de méritos a ser nombrados en las plazas ofertadas, incluso desplazando a los servidores que ocupan las mismas en provisionalidad o encargo. Ello, dado que la estabilidad en el empleo de estos últimos “cede frente al interés de quienes han participado en el proceso de selección y han adquirido un mejor derecho”7; y (b) La obligación de asegurar que “la lista de elegibles vigente debe ser usada por el nominador para cubrir las nuevas vacantes definitivas que se los que aspiran a desempeñar cargos estatales y los derechos subjetivos de los funcionarios públicos tales como la estabilidad y la capacitación profesional”. 5 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-288 de 2014 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y C-102 de 2022

(M.P. Diana Fajardo Rivera). 6 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-022 de 2020 (M.P. Alberto Rojas Ríos). 7 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-403 de 2024 (M.P. José Fernando Reyes Cuartas), reiterando el fallo SU-446 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). Igualmente, ver las Sentencias C-046 de 2018 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) y C-172 de 2021 (M.P. Diana Fajardo Rivera y Jorge Enrique Ibáñez Najar). Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co6 produzcan con posterioridad a la convocatoria del concurso y que correspondan al mismo empleo que fue ofertado” , a efectos de racionalizar el gasto y mejorar la gestión de personal8. Pues bien, infringiendo las referidas exigencias superiores, mediante el precepto examinado el legislador: (a) Pretende garantizar de manera abstracta y general la estabilidad en el empleo de los trabajadores que han suplidos las vacantes en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante encargo o nombramientos en provisionalidad, desprotegiendo los derechos de los aspirantes a ingresar a la entidad que superaron y aprobaron satisfactoriamente las etapas de las diferentes convocatorias públicas de la institución9; y

(b) Dispone que, durante su vigencia, las listas de elegibles resultantes de los concursos de ingreso a la carrera administrativa de la institución no podrán ser utilizadas para proveer los cargos que se generaron con posterioridad a las convocatorias cuando las plazas se encuentren provistas mediante encargo o nombramiento en provisionalidad, pretendiendo que se realicen nuevas convocatorias para suplir dichas plazas en detrimento de la correcta gestión de los recursos del Estado10. En este sentido, la Procuraduría comparte la posición de los intervinientes que solicitan declarar la inconstitucionalidad de la norma demandada, puesto que “no solo contradice la esencia del mismo artículo al hacer hincapié en los principios de economía, sostenibilidad fiscal y austeridad del gasto, sino que también se enfrenta los principios del mérito y la oportunidad al negar el uso de listas de elegibles para los empleos existentes en condición de vacancia definitiva”.

Ciertamente: (i) “La negativa de la norma expone a quienes integran las listas de elegibles a tener que enfrentarse a nuevos concursos y, a su vez, para la entidad, un desgaste administrativo y económico para proveer estas vacantes”; y

(ii) “Durante la vigencia de las listas de elegibles, es obligatorio su uso para proveer las vacantes definitivas, sin que el hecho de estar ocupadas en encargo o provisionalidad sea una excepción, contrario sensu, al no ser

provistas por quienes ocupan un lugar meritorio en las listas, se puede incurrir en una vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la carrera administrativa y por consiguiente desconocimiento del principio del mérito”11. 8 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-331 de 2022 (M.P. Natalia Ángel Cabo), reiterando los fallos T-340 de 2020 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez) y T-081 de 2021 (M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar). 9 Cfr. Artículos 13, 40 y 125 de la Constitución Política. Al respecto, en la Sentencia C-387 de 2023 (M.P. Alejandro Linares Cantillo), la Corte Constitucional explicó que el “propósito perseguido por el artículo 125 superior, es la igualdad de trato y oportunidades, ya que con el establecimiento de concursos públicos, en los que el mérito es el criterio determinante para acceder a un empleo, cualquier persona puede participar, sin que dentro de este esquema de selección, se toleren tratos diferenciados injustificados, así como la arbitrariedad del nominador”. 10 Cfr. Artículos 209 y 334 de la Constitución Política. 11 Cfr. Intervención de la Comisión Nacional de Servicio Civil. Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co7 Así las cosas, el Ministerio Público solicitará que se declare la inexequibilidad de la disposición objeto de control (inciso tercero del parágrafo transitorio del artículo 36 del Decreto Ley 927 de 2023), porque vulnera los principios y mandatos

disposición objeto de control (inciso tercero del parágrafo transitorio del artículo 36 del Decreto Ley 927 de 2023), porque vulnera los principios y mandatos contenidos en los artículos 13, 40, 125, 209 y 334 de la Carta Política.

III. Solicitud Por las razones expuestas, la Procuraduría General de la Nación le solicita a la Corte Constitucional que declare la INEXEQUIBILIDAD del inciso tercero del parágrafo transitorio del artículo 36 del Decreto Ley 927 de 2023 , “Por el cual se

modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados públicos de la Unidad Administrativa Especial –DIAN y la regulación de la administración y gestión de su talento humano”. Atentamente,

MARGARITA CABELLO BLANCO

Procuradora General de la Nación

Proyectó: Santiago Bernal Vásquez – Asesor Grado 19.

Revisó y aprobó: Juan Sebastián Vega Rodríguez – Procurador Auxiliar para Asuntos Constitucionales.

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